徐亞文，鄒 鑫

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

2015年修訂的《立法法》使擁有地方立法權(quán)的市由原有的49個較大的市擴張為全國288個設(shè)區(qū)的市以及三沙、中山、東莞、嘉峪關(guān)等4個不設(shè)區(qū)的市，進而在法學(xué)界引發(fā)了一波地方立法研究的熱潮。研究者的興趣聚焦于地方立法的立法權(quán)限、立法能力、立法質(zhì)量、立法特色、立法創(chuàng)新、立法后評估、多元主體等主題，而專注于地方立法調(diào)研的研究甚少。

從有限的關(guān)于地方立法調(diào)研的論著看，影響較大的是《地方立法的過程與方法》[注]李明璞. 地方立法的過程與方法[M]. 武漢：湖北人民出版社, 2013.111-119.和《地方立法的民主化與科學(xué)化問題研究》[注]朱力宇. 地方立法的民主化與科學(xué)化問題研究 以北京市為主要例證[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社, 2011.158-174.。其中，《地方立法的過程與方法》主要內(nèi)容是立法調(diào)研的主體、意義、要求、側(cè)重點、方法和人大調(diào)研的“三會制度”。該書的作者認(rèn)為，立法調(diào)研的意義在于體現(xiàn)立法的人民性，重在發(fā)揚民主，廣泛聽取意見；側(cè)重點依據(jù)立法工作的階段性不同而不同；方法主要有資料收集、外出考察、針對特定人群的調(diào)研三種。《地方立法的民主化與科學(xué)化問題研究》主要圍繞北京市的立法發(fā)展闡述了地方立法的基本原理，設(shè)“北京市的立法調(diào)研”一章，除研究立法調(diào)研的概念、依據(jù)、分類、功能外，還介紹了北京市立法調(diào)研的制度創(chuàng)新等地方性知識。

國內(nèi)影響較大地方立法調(diào)研方面的論文，主要從宏觀角度總結(jié)地方立法調(diào)研的價值和功能，從規(guī)范角度分析法律、法規(guī)對地方立法調(diào)研的規(guī)定及其不足，從實踐角度提出具體的調(diào)研步驟和方法。有學(xué)者提出促進立法調(diào)研規(guī)范化的若干對策，即一是要明確地方立法調(diào)研的基本原則，即立法機關(guān)主導(dǎo)、直接調(diào)研與委托調(diào)研相結(jié)合、點與面相結(jié)合；二是要制定統(tǒng)一的地方立法調(diào)研規(guī)程，實現(xiàn)對各種形式的立法調(diào)研的指導(dǎo)和規(guī)范；三是要構(gòu)建以調(diào)研報告為中心的規(guī)則體系；四是要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展適度引入新的調(diào)研方式[注]陳焱光,張耀方.地方立法調(diào)研規(guī)范化研究[J].江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,33(05):16-23+125.。有學(xué)者從民主立法、科學(xué)立法、依法立法三個方面闡述了地方立法調(diào)研的意義，并指出當(dāng)前立法調(diào)研存在的問題為立法經(jīng)驗缺乏、專業(yè)性不足、廣泛性不夠和不注重立法后調(diào)研，但提出的對策分別為把握時間節(jié)點、完善調(diào)研環(huán)節(jié)、理順層級關(guān)系、提升專業(yè)內(nèi)涵和創(chuàng)新調(diào)研方式、豐富調(diào)研手段等，內(nèi)容失之空泛[注]孟令國.立法權(quán)下放與地方立法調(diào)研[J].黨政論壇,2015,(7):31-34.。有學(xué)者提出地方性法規(guī)起草調(diào)研機制的兩個改進方法，一是要深入基層，切實掌握實際情況；二是要建立和完善基層立法聯(lián)系機制[注]遼寧省政府法制研究中心課題組,吳桂靜.加強地方性法規(guī)規(guī)章起草工作的有效路徑[J].遼寧省社會主義學(xué)院學(xué)報,2016,(2):49-51.。還有作者從民主立法的視角出發(fā)，從公眾參與視野對地方立法調(diào)研進行了剖析，突出立法調(diào)研的民主性[注]饒世權(quán).論公眾參與視野中的地方立法調(diào)研[J].西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011,41(6):128-134.。

總的來看，國內(nèi)圍繞地方立法調(diào)研的研究存在如下問題：首先，分類單一，缺乏本體論價值。法學(xué)界按照線性思維，將地方立法調(diào)研劃分為立法前和立法后調(diào)研，并將其納入立法評估的范疇，少有其它分類。其次，功能混同，缺乏認(rèn)識論價值。法學(xué)界將地方立法調(diào)研定位于2015年修訂的《立法法》規(guī)定的民主原則、科學(xué)原則和依法原則的表現(xiàn)形式，揭示其對立法活動的積極功能，但對于在區(qū)域內(nèi)、區(qū)域外調(diào)研是否具有相同功能，則語焉不詳。第三，步驟雜亂，缺乏實踐論價值。由于2015年修訂的《立法法》沒有設(shè)定專門的程序或者步驟，各位學(xué)者在不區(qū)分在本區(qū)域內(nèi)、跨區(qū)域調(diào)研的基礎(chǔ)上展開想象的翅膀，為地方立法調(diào)研或詳或略地設(shè)計了多種路徑，作為地方立法民主性、科學(xué)性的指引，而對于為何要有這些路徑、步驟，則缺乏具有說服力的論證。

為回答上述問題，筆者擬從日常地方立法調(diào)研工作中存在的最簡單、最常見的社會事實出發(fā)，揭示地方立法調(diào)研的內(nèi)在機理。地方立法的社會經(jīng)驗告訴我們，在地方立法立項后，立法機構(gòu)都會撥付經(jīng)費，領(lǐng)導(dǎo)帶隊，組織專班，到國內(nèi)其他行政區(qū)域考察、學(xué)習(xí)和交流，通過收集區(qū)域外地方立法機構(gòu)的立法資料，服務(wù)本區(qū)域地方立法。對于這類地方立法機構(gòu)為推動本區(qū)域地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的制定、修改、解釋或者廢除，組織相關(guān)人員到本行政區(qū)域之外的空間范圍內(nèi)展開的跨區(qū)域調(diào)查研究活動，筆者將其定義為“跨區(qū)域地方立法調(diào)研”(簡稱跨域調(diào)研)，它的價值、功能和步驟明顯有別于地方立法機構(gòu)在本區(qū)域內(nèi)開展的立法調(diào)研活動，對其剖析有助于揭示地方立法調(diào)研的本體論、認(rèn)識論和實踐論價值，這也是本文的寫作目的所在。

二、跨區(qū)域地方立法調(diào)研的價值探尋：比較法學(xué)的視角

研究跨域調(diào)研的價值需要觀察視角的轉(zhuǎn)換。對于地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，我們可以站在純粹觀察者的位置而不接受該法規(guī)和規(guī)章的約束，也可以站在本行政區(qū)域內(nèi)社會成員的角度，接受并適用該法規(guī)、規(guī)章。詳言之，前者屬于立法機構(gòu)在本區(qū)域內(nèi)調(diào)研所持的態(tài)度，立法機構(gòu)有義務(wù)了解本地方成員的態(tài)度、愿望和需求，并考慮是否將其納入地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章調(diào)整的范圍；后者屬于立法機構(gòu)跨域調(diào)研所持的態(tài)度，立法機構(gòu)的責(zé)任就在于理解相關(guān)的區(qū)域外地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的立法背景、制定過程和實施狀況，找出區(qū)域外地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章與本區(qū)域地方立法的異同，發(fā)掘本區(qū)域地方立法特色。如果說前者屬于社會學(xué)的視角，后者則屬于比較法學(xué)的視角。

比較法學(xué)源于西方法學(xué)中的比較研究方法，作為一門學(xué)科，則興起于十九世紀(jì)中葉。當(dāng)時，由于歐洲國家推行廣泛的立法，法典編纂任務(wù)繁重，對不同國家法律的比較研究成為立法的必要前置條件。但是，在1900年第一次國際比較法會議上，學(xué)者們不切實際地幻想通過比較法來創(chuàng)立對“一切文明國家共同適用的法律或者法律原則”[注]沈宗靈.比較法學(xué)的幾個基本理論問題[J].北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),1985,(1):31-38+113.，通過起草統(tǒng)一的國際法律，制定各國共同適用的“世界法”。彼時比較法學(xué)的方法主要是結(jié)構(gòu)比較，即研究各國法律制度的概念、架構(gòu)和規(guī)范形式。二戰(zhàn)之后國際比較法學(xué)界采取了務(wù)實態(tài)度，將比較法學(xué)的目的確定為增進不同國家法律之間的相互了解和借鑒，將比較法的任務(wù)確定為為不同國家解決兩國遇到的相同社會問題所提供的法律方案進行合理性論證，從而服務(wù)本國立法。在比較法的方法上，拋棄結(jié)構(gòu)比較，采用功能比較，即通過研究各國法律制度對需要解決的相同法律問題所采取的法律方案比較各國法律。在比較法學(xué)的體系上，存在宏觀比較和微觀比較的區(qū)分。前者是將不同國家的法律納入法系(法族、法圈)的概念下進行研究，后者對具體法律制度、規(guī)則、概念進行比較。盡管比較法學(xué)的宏觀比較主要運用于跨國、跨文化法域的立法活動，在我國地方立法研究中罕有提及，但微觀比較的比較法理論和方法對于地方立法仍然具有指導(dǎo)意義。

我國法學(xué)界將地方立法調(diào)研定位于《立法法》規(guī)定的民主原則、科學(xué)原則和依法原則的表現(xiàn)形式，從跨域調(diào)研的角度上看是經(jīng)不起推敲的。首先，地方立法的民主原則要求地方立法機構(gòu)充分考慮本地區(qū)的社情、民意，但跨域調(diào)研的對象是區(qū)域外的社情、民意，它并未納入本區(qū)域立法。其次，地方立法的科學(xué)原則要求地方立法機構(gòu)在立法中把握社會發(fā)展的規(guī)律，做到主觀認(rèn)識與客觀規(guī)律的統(tǒng)一，但跨域調(diào)研的對象是區(qū)域外地方性法規(guī)、規(guī)章，它們只是作為一種經(jīng)驗存在，遠非科學(xué)存在，更非地方立法的參照系。否則，就難以解釋為什么地方立法各具特色。第三，地方立法的依法原則要求地方立法機構(gòu)協(xié)調(diào)好地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章與上位法、下位法和同位法的關(guān)系，避免法律沖突。但是，在本區(qū)域內(nèi)，區(qū)域外地方性法規(guī)和規(guī)章不具有法律淵源的地位，調(diào)研區(qū)域外地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章并不具有法制統(tǒng)一的價值。不難看出，立法三原則既不是跨域調(diào)研的指導(dǎo)原則，跨域調(diào)研也不是地方立法的必經(jīng)程序。那么，地方立法機構(gòu)熱衷于跨域調(diào)研的目的是什么呢？為了回答這個問題，鑒于比較法學(xué)的任務(wù)在于為不同國家解決兩國遇到的相同社會問題所提供的法律方案進行合理性論證，服務(wù)本國立法，筆者認(rèn)為，跨域調(diào)研與比較法學(xué)面臨類似的任務(wù)，即為不同行政區(qū)域解決遇到的相同社會問題所提供的法律方案進行合理性論證，即論證地方立法的形式合理性和實質(zhì)合理性。

在法哲學(xué)領(lǐng)域，合理性是一個古老的問題，具有復(fù)雜的內(nèi)涵和語境，西方從韋伯時代爭論到哈貝馬斯時代，迄今沒有一致的解釋。在韋伯看來，形式合理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計算性，實質(zhì)合理性主要關(guān)注目的和后果的價值。形式合理性是韋伯分析經(jīng)濟、法律、政治等社會制度合理化發(fā)展過程的重要工具。法律制度形式合理性表現(xiàn)在若干方面，首先是運用形式化的法律概念和范疇處理個案，其次是運用邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛞?guī)則進行立法和執(zhí)法、司法，最后是法律的可預(yù)計性，能夠做到類似案件類似處理。在現(xiàn)代性視角中，形式合理性被認(rèn)為優(yōu)先于實質(zhì)合理性。實質(zhì)合理性就是法律規(guī)定了社會普遍理解和接受的價值公理、社會主流文化觀念[注]鄭成良.論法律形式合理性的十個問題[J].法制與社會發(fā)展,2005,(6):24-36.。具體到跨域調(diào)研，地方立法機關(guān)既面臨著概念、范疇的取舍，例如，地方性法規(guī)的名稱應(yīng)該用《條例》還是《實施辦法》？面臨著立法程序的取舍，例如，法案應(yīng)該由政府頒布為規(guī)章還是由地方人大頒布為地方性法規(guī)？面臨著實施結(jié)果的可預(yù)見性考量，例如，本區(qū)域環(huán)境立法能否像其他區(qū)域一樣起到環(huán)境保護的作用？等形式理性問題，也面臨著地方立法與主流社會價值觀念的順逆考量，例如，風(fēng)景區(qū)、歷史文化的立法原則，是保護優(yōu)先，還是開發(fā)優(yōu)先？地方立法面臨的形式合理性和實質(zhì)合理性論證就是借助跨域調(diào)研的考察、比較、借鑒等經(jīng)驗交流實現(xiàn)的。

三、跨區(qū)域地方立法調(diào)研的基本功能：比較方法的轉(zhuǎn)向

從結(jié)構(gòu)比較轉(zhuǎn)向功能比較是二戰(zhàn)后西方比較法學(xué)發(fā)展的趨勢。功能比較產(chǎn)生于上世紀(jì)六十年代的德國，茨威格特教授和克茨教授是其代表。該方法有助于比較法學(xué)者超越不同的文化傳統(tǒng)和政治體制的藩籬，進行跨文化、跨民族的比較法研究[注]高鴻鈞.比較法研究的反思:當(dāng)代挑戰(zhàn)與范式轉(zhuǎn)換[J].中國社會科學(xué),2009,(6):161-170.。筆者借鑒美國社會學(xué)家默頓的功能主義理論，將跨域調(diào)研的功能區(qū)分為“正功能”和“負(fù)功能”，以期拓展對地方立法調(diào)研的功能研究。

(一)跨域調(diào)研的正功能

正功能是指有助于某系統(tǒng)或群體的整合與內(nèi)聚的功能，即一般所理解的“功能”，它是事物或方法發(fā)揮的正向作用。反之，對某系統(tǒng)或群體具有拆解與銷蝕作用的則是負(fù)功能，即事物或方法的不利作用[注]曲貴卿,張海濤.帕森斯與默頓的結(jié)構(gòu)功能主義比較分析[J].通化師范學(xué)院學(xué)報,2008,29(09):32-35.。跨域調(diào)研對于地方立法至少有如下三個正功能：

首先，跨域調(diào)研可以提升地方立法質(zhì)量。2015年修訂的《立法法》將“提高立法質(zhì)量”寫入其第1條“立法目的”中，法律質(zhì)量成為立法的內(nèi)在要求。而“立法調(diào)研的基本功能內(nèi)含于其與立法的民主原則、公開原則、效率原則及科學(xué)原則的不可分割的關(guān)聯(lián)性之中…立法調(diào)研是立法起草環(huán)節(jié)中的重要活動和必經(jīng)程序，關(guān)系到立法質(zhì)量的高低和法律的實施?！盵注]朱力宇. 地方立法的民主化與科學(xué)化問題研究 以北京市為主要例證[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社, 2011.158、161.提升立法質(zhì)量，跨域調(diào)研功不可沒。

其次，跨域調(diào)研可以提高地方立法效率。立法是一項龐大的系統(tǒng)工程，地方立法包括多個步驟、必經(jīng)多個程序。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的撰寫需要符合本區(qū)域?qū)嶋H、解決本地問題，必須謹(jǐn)慎對待、小心斟酌。但是，如果在重構(gòu)法律文字上花費時間和精力過久，可能貽誤立法時機。跨域調(diào)研對區(qū)域外地方性法規(guī)、規(guī)章的篇章結(jié)構(gòu)、法言法語的移植可以提高立法效率。

最后，跨域調(diào)研可以降低地方立法成本。立法是以規(guī)范的方式對社會資源進行配置，目的在于以最小社會成本達成最佳社會效益，但立法本身也是有成本的。地方立法在程序上有調(diào)研、立項、起草、審議、頒布、實施等環(huán)節(jié)，在實體上要解決社會問題，分配權(quán)利(權(quán)力)，界定義務(wù)(職責(zé))，有大量時間、人力、物力等資源的投入?？缬蛘{(diào)研可為本區(qū)域的立法活動提供外區(qū)域的經(jīng)驗教訓(xùn)，降低試錯成本，控制立法風(fēng)險。

(二)跨域調(diào)研的負(fù)功能

第一，跨域調(diào)研可能導(dǎo)致地方立法膨脹。地方立法的數(shù)量和速度的快速膨脹是2015年修訂的《立法法》修改后設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)之后暴露出的問題，不少城市有幾條河、幾個水庫、幾塊濕地就有幾部立法，視地方立法為單位的管理辦法[注]王春業(yè).論立法權(quán)擴容背景下地方立法的節(jié)制[J].法學(xué)論壇,2018,(1):100-108.?？缬蛘{(diào)研并不必然導(dǎo)致這種結(jié)果，但對其他區(qū)域地方立法借鑒過多形成的立法攀比，不利于控制立法數(shù)量。

第二，跨域調(diào)研可能導(dǎo)致地方立法雷同。立法雷同是本區(qū)域地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章對區(qū)域外地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章內(nèi)容或體例的照搬照抄，具體表現(xiàn)為：“在內(nèi)容上直接使用其他法律文件的條款，而根本不考慮或者較少考慮本地方的政治、經(jīng)濟和文化狀況；在形式上套用其他法律文件的章節(jié)結(jié)構(gòu)，只求完全一致，而不考慮是否有必要。”[注]孫波.試論地方立法“抄襲”[J].法商研究,2007,(5):3-10.跨域調(diào)研同樣并不必然導(dǎo)致這種結(jié)果，但在立法人員消極應(yīng)對立法任務(wù)時，跨域調(diào)研即可為其提供抄襲的素材。

跨域調(diào)研的負(fù)功能是立法機構(gòu)追求地方立法形式合理性、忽視實質(zhì)合理性的必然結(jié)果。由于地方立法權(quán)擴容距今不過三年，地方普遍缺乏立法人才和經(jīng)驗，需要借助行政部門、專家學(xué)者或者其他第三方力量。但是，地方立法既需要地方特色，也需要自主創(chuàng)新。所謂地方特色，根據(jù)2002年全國人大常委會工作報告的闡釋，是地方立法從本地的具體情況和實際需要出發(fā)，需要規(guī)定什么就規(guī)定什么。它要求地方性法規(guī)有針對性和可操作性，真正對地方的改革、發(fā)展、穩(wěn)定起到促進和保障作用。地方特色的基本要求是“針對性”和“可操作性”。所謂自主創(chuàng)新，根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，地方性法規(guī)有創(chuàng)制型立法、實施型立法兩種類型。除了法律保留事項外，對于法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的地方性事務(wù)，新設(shè)的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章便是創(chuàng)制型立法。由于跨域調(diào)研普遍存在調(diào)研時間短、調(diào)研面窄、參與人數(shù)少、經(jīng)費控制嚴(yán)等問題，立法機構(gòu)無法做到“慢工出細(xì)活”，通常只能通過綜合比較，很快吸收、移植、復(fù)制區(qū)域外地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的法律概念、立法體例、立法層級等形式合理性事項，在追求數(shù)量的同時形成立法雷同、立法重復(fù)。而對于地方立法的實質(zhì)合理性事項，即地方特色和自主創(chuàng)新，難以深入考量和取舍。

四、跨區(qū)域地方立法調(diào)研的步驟設(shè)計：功能比較的運用

運用比較法學(xué)的方法，借鑒合理性范疇，采取功能比較方法分析跨域調(diào)研，歸根結(jié)蒂是要優(yōu)化跨域調(diào)研的結(jié)構(gòu)，包括調(diào)研手段和基本步驟，即通過對跨域調(diào)研內(nèi)部各要素的調(diào)整與控制，減少地方立法調(diào)研的負(fù)功能。觀察現(xiàn)有的跨域調(diào)研手段和基本步驟，不難發(fā)現(xiàn)存在如下問題：

其一，調(diào)研形式單一。盡管地方立法調(diào)研由來已久，“但在地方人大調(diào)研中，平時的調(diào)研卻顯得專業(yè)性不夠，視察、檢查性的調(diào)研手段較多?！薄皬恼髑笠庖姷耐緩絹砜?，以訪談、座談、征詢等主觀性調(diào)研為主，缺乏問卷調(diào)查及數(shù)理統(tǒng)計分析。”[注]孟令國.立法權(quán)下放與地方立法調(diào)研[J].黨政論壇,2015,(7):31-34.地方立法調(diào)研主要有座談和實地考察這兩種形式。在采取座談形式的調(diào)研中，主要問題是不提前將調(diào)研提綱或調(diào)研問題提供給被調(diào)研者的，導(dǎo)致座談主題散漫，無法深入交流。另一個問題則是被調(diào)研地立法機構(gòu)常懷“家丑不可外揚”之心，只宣傳工作效果與制度優(yōu)勢，對被調(diào)研內(nèi)容的問題和難點避而不談，導(dǎo)致座談看似熱鬧非常，實則無功而返。從理論上講，法律的規(guī)定即使只是一個條文，其施行也不是一個簡單操作，往往涉及到社會背景、配套制度和執(zhí)法人員等多重要素，短時的跨域?qū)嵉乜疾祀y以對區(qū)域外地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章在該地施行的相關(guān)要素進行全面深入了解。

其二，調(diào)研提綱內(nèi)容模糊、調(diào)研地點選擇不當(dāng)。在上世紀(jì)八十年代我國立法剛剛起步之時，“立法宜粗不宜細(xì)”是立法工作的指導(dǎo)原則。但當(dāng)下地方立法呈現(xiàn)精細(xì)化的面相，立法調(diào)研也應(yīng)當(dāng)跟上時代趨勢?，F(xiàn)實中存在的問題在于：一方面，調(diào)研提綱常列出較大主題，缺乏細(xì)化子主題，不能與被調(diào)研地的立法狀況相銜接；另一方面，選擇的調(diào)研地點或者行業(yè)與本區(qū)域的地點或者行業(yè)不具有可比性，無法提供解決本區(qū)域地方立法問題的有效經(jīng)驗。

其三，調(diào)研結(jié)果處理機制不規(guī)范?？缬蛘{(diào)研本身不是目的，而應(yīng)當(dāng)服務(wù)于本地立法。雖然許多地方在立法時能夠“走出去”，但立法調(diào)研的真正意義并不被認(rèn)識。有的地方只將其當(dāng)作相關(guān)人員為立法項目作出大量工作與足夠努力的證據(jù)，甚至“導(dǎo)致立法調(diào)研事實上變成應(yīng)付某種程序性任務(wù)，隱藏的更大風(fēng)險和不良后果可能導(dǎo)致少數(shù)利益集團或群體將立法變成為他們維護和獲取不當(dāng)利益的手段，借助所謂的調(diào)研數(shù)據(jù)來誤導(dǎo)立法者做出錯誤的表決?！盵注]〔16〕陳焱光,張耀方.地方立法調(diào)研規(guī)范化研究[J].江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,33(05):16-23.125.由于目前尚無成熟的機制約束、評估調(diào)研活動，有學(xué)者提出要“明確調(diào)研成果的在整個立法中的地位、作用、使用形式、最終參考和采納的情況記載、未被考慮和采納的原因分析、反饋的形式、存檔；調(diào)研成果存在不實、偽造和不全面的處理和責(zé)任追究方式?！薄?6〕

跨域調(diào)研中存在的問題，需要通過理論關(guān)照才能得到根本解決?？缬蛘{(diào)研形式理性有余、實質(zhì)理性不足的矛盾，與跨域調(diào)研結(jié)構(gòu)比較方法運用有余、功能比較方法運用不足的矛盾，是一個硬幣的兩個方面，需要通過強化功能比較方法來破解。如果說結(jié)構(gòu)比較是不同法律規(guī)范之間的比較，那么功能比較就是對法律問題的比較，以問題為導(dǎo)向?；谝陨险J(rèn)識，意大利比較法學(xué)者M.卡佩萊蒂對功能比較進行深化和提煉，提出比較法研究的六個基本步驟：1.尋求擬比較國家遇到的社會問題/社會需要的共同點；2.研究解決該問題所采取的法律解決辦法(即有關(guān)法律規(guī)范、程序和制度設(shè)計)；3.研究各國法律解決方案的理由；4.進一步研究法律解決方案的產(chǎn)生原因；5.評價各種不同的法律解決方案是否符合社會需要；6.合理預(yù)測法律解決方案的未來發(fā)展[注]關(guān)于比較法學(xué)發(fā)展的四階段說和六個基本步驟，見張禮洪.比較法學(xué)的目的和方法論[J].現(xiàn)代法學(xué),2005,(4):14-21.。由于宗教、民族、語言、歷史、意識形態(tài)、政治立場等習(xí)慣或價值取向的差異，同樣的法律制度在不同國家會產(chǎn)生不同的后果，M.卡佩萊蒂認(rèn)識到，比較法的目標(biāo)不應(yīng)當(dāng)是求同、模仿外國的立法經(jīng)驗，而應(yīng)關(guān)注世界法律文明的多元形態(tài)，以及法律發(fā)展的多元格局。這與地方立法應(yīng)當(dāng)追求地方特色、自主創(chuàng)新的實質(zhì)合理性不謀而合。

跨域調(diào)研既是學(xué)習(xí)、借鑒和復(fù)制不同區(qū)域的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的法律概念、具體條款、立法體例、立法層級等法律結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，也是了解、理解跨區(qū)域地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的多元化和差異性的基礎(chǔ)，求同與存異并舉。將功能比較貫穿于跨域調(diào)研，應(yīng)當(dāng)遵循以下步驟：

第一步，確定調(diào)研的具體問題。立法目的原本來自立法需要解決的社會問題，但《立法法》修改后，“一些地方出現(xiàn)立法數(shù)量攀比現(xiàn)象”，“將地方立法工作視為政績工程，與兄弟省市在立法數(shù)量和速度上相互攀比?！盵注]毛雨.設(shè)區(qū)的市地方立法工作分析與完善[J].中國法律評論,2018,(5):187-202.“立法競賽”產(chǎn)生的一部分立法需求是“偽需求”，即為立法而立法。以虛假的立法需求作為立法調(diào)研的問題沒有現(xiàn)實意義。即便基于真實的立法需求，也不能對區(qū)域外地方立法采取“拿來主義”的做法。雖然本區(qū)域地方性法規(guī)一般只涉及一個立法事項，但需要解決與該事項有關(guān)的多個問題，或解決一個具有多重面相、多個層級的復(fù)雜問題。因此，調(diào)研人員需要對立法待解決的問題進行深入分析，將問題變成“問題束”，叩問問題的解決辦法：是需要加強法律、行政法規(guī)在在本區(qū)域的執(zhí)行力度？還是調(diào)整本區(qū)域的利益結(jié)構(gòu)或配備相應(yīng)的社會資源？或是需要到外地調(diào)研學(xué)習(xí)新方法、新規(guī)則、新制度？等等。只有帶著具體的問題去調(diào)研，才能真正通過調(diào)研獲得地方立法需要的知識和經(jīng)驗。

第二步，選擇恰當(dāng)?shù)恼{(diào)研對象。跨域調(diào)研對象包括調(diào)研的地點、行業(yè)。調(diào)研對象的選擇可以借鑒比較法學(xué)關(guān)于法律移植的“供體—受體”理論，綜合考量調(diào)研對象，進行對象的求同和求異分析和對象存在背景的求同和求異分析等[注]〔20〕李龍.法理學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2011.177.。

首先是調(diào)研對象的選擇。調(diào)研人員要根據(jù)第一步確定的調(diào)研問題對相關(guān)區(qū)域進行粗選，初步選擇調(diào)研對象；再通過各種渠道，例如查閱文獻資料、搜索互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫資源等方式，盡可能充分占有外部信息，找到與本區(qū)域最為接近、最有可能為本區(qū)域地方立法提供移植對象的調(diào)研地點或者行業(yè)的地方性法規(guī)或規(guī)章制度。

其次是調(diào)研對象的求同和求異分析。在調(diào)研對象的求同分析中，要關(guān)注搜索圈內(nèi)的調(diào)研地點或者行業(yè)是否出現(xiàn)或曾經(jīng)出現(xiàn)與本區(qū)域類似的現(xiàn)象，并分析現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是否與本地相同，即調(diào)研地點是否擁有可供解決調(diào)研問題的經(jīng)驗。調(diào)研對象的求異分析則是發(fā)現(xiàn)調(diào)研對象與本區(qū)域類似對象的區(qū)別，從而判斷調(diào)研地點的經(jīng)驗與本區(qū)域?qū)嵺`是否有轉(zhuǎn)換的可能及其概率大小?！巴耆嗤膶ο笾g的可轉(zhuǎn)化性是不言而喻的，問題的關(guān)鍵在于難以尋覓到如此理想的條件，實際上，即使大致相當(dāng)或相似，也足可作為備選對象?！薄?0〕我們不必也不能苛求調(diào)研地點或者行業(yè)與本區(qū)域情況一模一樣，對象的求同只需求得核心相同或相似即可。

最后是調(diào)研對象存在背景的求同和求異分析。徒法不足以自行，法律能否產(chǎn)生實效依賴其存在背景即社會條件。在法律移植理論中，對象存在背景是各國間的意識形態(tài)、政治背景、文化屬性、經(jīng)濟制度和法系歸屬等問題。地方立法中的法律移植關(guān)注的內(nèi)容與之有所區(qū)別。跨域調(diào)研的背景求同和求異分析是超越欲移植的規(guī)則本身，將視野投入調(diào)研地點與該規(guī)則成功實施相關(guān)的特殊條件上，如是否需要該區(qū)域強大地方財政做支撐、是否以該區(qū)域與本區(qū)域不同的其他配套政策或制度作前提、是否以該區(qū)域獨特的文化和社會心理狀態(tài)為依賴等。例如，武漢東湖是國家級風(fēng)景名勝區(qū)，在制定或修改《武漢東湖風(fēng)景區(qū)條例》時，應(yīng)當(dāng)考察國家級風(fēng)景區(qū)的地方立法，在此基礎(chǔ)上形成武漢的地方特色和自主創(chuàng)新，而不能選擇和參照5A級風(fēng)景區(qū)、自然保護區(qū)、國家級森林公園、旅游度假區(qū)等的地方立法，因為對于不同級別的風(fēng)景區(qū)，國家立法機構(gòu)和中央政府給予的法律、行政法規(guī)和政策支撐、限制是不同的。

第三步，實施調(diào)研計劃。在跨域調(diào)研實施過程中，調(diào)研人員結(jié)構(gòu)會影響調(diào)研效果，需要予以重視。除應(yīng)當(dāng)有從事法律工作的人員外，還應(yīng)當(dāng)吸納與調(diào)研問題有關(guān)的其他領(lǐng)域的人員。例如，涉及環(huán)境保護的立法，調(diào)研人員應(yīng)當(dāng)具有環(huán)保資歷，能深度發(fā)掘異地環(huán)保經(jīng)驗并察覺其瑕疵，在調(diào)研結(jié)束后能夠為地方法律移植提供專業(yè)意見。

在調(diào)研方式的選擇上，應(yīng)當(dāng)秉持多樣化和最優(yōu)性的原則?！暗胤搅⒎ㄕ{(diào)研，既要注重應(yīng)用文獻調(diào)查、典型調(diào)查、實地考察口頭訪問、座談討論、明察暗訪等在歷史上曾發(fā)揮重要作用的傳統(tǒng)方法，又要大量應(yīng)用普查、抽樣調(diào)查、問卷調(diào)查、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查、民意測驗等更加客觀、更加精確化的定量研究方法?！盵注]孟令國.立法權(quán)下放與地方立法調(diào)研[J].黨政論壇,2015,(7):31-34.

在時間的安排上，調(diào)研時間力求適當(dāng)，既不宜過長，也不宜過短。否拖慢立法進度、降低立法效率，增加經(jīng)濟成本和人力成本，且不能夠充分了解情況。例如，在問卷調(diào)查中，應(yīng)當(dāng)滿足發(fā)放和回收足夠數(shù)量的問卷的時間要求；在實地考察中，不宜同時選擇過多地點，走馬觀花式的考察無法發(fā)現(xiàn)問題。

第四步，處理調(diào)研結(jié)果?？缬蛘{(diào)研一般都會在對相關(guān)調(diào)研資料整理、歸檔的基礎(chǔ)上形成立法前評估報告，作為地方立法的依據(jù)。評估報告應(yīng)當(dāng)重點研究區(qū)域外地方立法的法律概念、具體條款、立法體例、立法層級的設(shè)計理由而非立法形式本身；闡明采納或者不應(yīng)當(dāng)采納這種立法形式的理由，從而保證地方立法的“針對性”和“可操作性”，保持地方立法特色；更應(yīng)考慮如何利用調(diào)研結(jié)果，結(jié)合本區(qū)域立法需要解決的社會問題進行立法創(chuàng)新，使地方立法更好地適應(yīng)本區(qū)域的經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展，解決本區(qū)域問題，實現(xiàn)地方立法形式合理性與實質(zhì)合理性的有機統(tǒng)一。