陳元慶

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽 236037)

一、引言

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第六十一條首次對專家輔助人制度做了明確規(guī)定，新民事訴訟法將該條文吸收入法， 其第七十九條規(guī)定:“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?而2015年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百二十二條、第一百二十三條對專家輔助人制度進(jìn)一步做了明確規(guī)定。但當(dāng)下對專家輔助人制度的研究并不充分，對專家輔助人資格、作用、訴訟地位，特別是其意見的證據(jù)方法認(rèn)識模糊，甚至相互抵牾。有學(xué)者將專家輔助人定位為訴訟代理人[1]，也有論者將其視為專家證人[注]在該書目錄中將專家輔助人寫為專家證人，而正文中又分別表述為專家輔助人和專家。參見江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2015年版，分別為第12頁、326頁及330頁；畢玉謙：《民事證據(jù)法巧例實(shí)務(wù)研究》(修訂版)，法律出版社2001年版，第267頁。，還有研究者將其稱為訴訟輔佐人或當(dāng)事人輔助人[2]。理論研究的不深入以及觀點(diǎn)的不統(tǒng)一不可避免地給立法帶來影響，《解釋》第一百二十二條第二款明確規(guī)定將具有專門知識的人的意見視為當(dāng)事人的陳述。但是毋庸置疑，專家輔助人意見與當(dāng)事人陳述在性質(zhì)與功能上差異甚大，在立法上專家輔助人的意見、證據(jù)能否轉(zhuǎn)換為或者視同于當(dāng)事人陳述值得商榷。

理論認(rèn)識與立法定位的模糊不清，直接加劇了司法實(shí)務(wù)中適用該制度的混亂。經(jīng)查詢裁判文書網(wǎng)，裁判文書對專家輔助人及其意見稱謂極其混亂，對專家輔助人有稱“專門知識的人”“專家證人”和“專家輔助人”等，而對專家輔助人意見有稱之為“證人證言”“專家證人意見”及“專家鑒定意見”等。而法官在司法實(shí)踐中對待專家輔助人意見的模糊態(tài)度，也直接影響了專家輔助人及其意見在訴訟中的功能作用的實(shí)效。所以，唯有在理論及立法上明確專家輔助人意見為獨(dú)立證據(jù)方法，才能廓清認(rèn)識上的混亂，進(jìn)而有利于專家輔助人制度價值與功能的切實(shí)發(fā)揮。

二、專家輔助人意見與當(dāng)事人陳述辨析

《解釋》第一百二十二條第二款將具有專門知識的人提出法庭意見視為當(dāng)事人陳述，雖然這是法規(guī)中首次就專家輔助人地位及其意見證據(jù)效力的較為明確的規(guī)定，但將該問題似乎引到了一個更加令人迷惑的境地,即該條款似乎確立了專家輔助人意見的證據(jù)地位，然而，將其視為當(dāng)事人陳述是否恰當(dāng)，有待商榷。

(一)內(nèi)涵解讀：當(dāng)事人陳述與專家輔助人意見內(nèi)容無交集

對當(dāng)事人陳述內(nèi)涵的界定，各說紛紜。有論者認(rèn)為當(dāng)事人陳述不僅包括當(dāng)事人對案件事實(shí)的陳述，還包括其對案件事實(shí)、證據(jù)、訴訟請求和法律適用的主張和意見[3]。也有論者主張當(dāng)事人陳述包含有利于己的陳述，就對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)所做的認(rèn)可或者否認(rèn)的陳述以及關(guān)于案件事實(shí)前后不一致的陳述等三個方面[4]。另有論者則認(rèn)為當(dāng)事人陳述的內(nèi)涵包括作為待證事實(shí)、免證事實(shí)和證據(jù)的當(dāng)事人陳述三方面內(nèi)容[5]。也有論者認(rèn)為：“當(dāng)事人陳述分為牽涉‘主張’的陳述與牽涉‘事實(shí)’的陳述這兩大部分。”[6]一般而言，作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述是訴訟過程中的當(dāng)事人就案件事實(shí)所做的陳述[7]。但因作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述“融合”在當(dāng)事人的一般辨認(rèn)過程中，所以需要設(shè)置一定的程序?qū)⒆鳛樽C據(jù)的當(dāng)事人陳述從中“剝離”出來。這體現(xiàn)于學(xué)界對當(dāng)事人陳述的界定時，大多學(xué)者都將作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述與當(dāng)事人的一般辯論及相關(guān)權(quán)利主張的陳述相區(qū)分。所以，綜合來看，上述對當(dāng)事人陳述的定義，筆者認(rèn)為最后一位學(xué)者的界定更為合理，也更加貼近大陸法系民事訴訟法學(xué)界所通行的相關(guān)界定。

大陸法系民事訴訟當(dāng)事人陳述理論一般將其分為兩大部分，即“主張”的陳述和“事實(shí)”的陳述。所謂“主張”的陳述一般是指當(dāng)事人就權(quán)利存在與否所做的陳述，包括攻擊性主張和防御性主張兩個方面；當(dāng)事人一方針對另一方的攻擊性主張予以承認(rèn)，沒有反駁，這種情形就構(gòu)成了“自認(rèn)”。所謂“事實(shí)”的陳述可分為兩個方面，一是當(dāng)事人對決定權(quán)利存在與否的要件事實(shí)所做的陳述，假如當(dāng)事人一方的陳述與另一方的陳述一致，非矛盾對立，這種情形也將構(gòu)成一定法律效果的“自認(rèn)”；二是對所謂間接事實(shí)或者輔助事實(shí)所做的陳述，這種陳述不會產(chǎn)生直接法律上的意義或效果，僅是法官自由心證的對象[6]。既然《解釋》將專家輔助人的意見擬制為當(dāng)事人的陳述，那么專家輔助人意見相當(dāng)于當(dāng)事人陳述的何部分？一旦在內(nèi)涵上兩者沒有相應(yīng)重疊部分，這種所謂的“視為”就值得商榷。下文將結(jié)合最后一位學(xué)者對當(dāng)事人陳述的界定進(jìn)行具體闡述。

首先，作為權(quán)利義務(wù)主體意義上權(quán)利主張的陳述。在這部分，當(dāng)事人雙方的陳述主要表現(xiàn)為對自己所主張的權(quán)利存在與否所做的陳述，即所謂提供“訴訟資料”的陳述，不僅包括原告主張權(quán)利進(jìn)行的事實(shí)陳述，還包含了被告主張抗辯的事實(shí)陳述，大多直接表現(xiàn)為某種觀點(diǎn)、意見或立場。而專家輔助人的意見是在當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者對專業(yè)問題有疑惑的情況下做出，這種意見即便存在一定傾向性，也并不存在當(dāng)事人陳述所包含的權(quán)利主張內(nèi)容。據(jù)此，專家輔助人意見不屬于這一部分。

其次，作為權(quán)利義務(wù)主體意義上免證事實(shí)的陳述，即當(dāng)事人訴訟上的自認(rèn)。自認(rèn)一般包含了明示自認(rèn)和擬制自認(rèn)兩種。所謂明示自認(rèn)是指當(dāng)事人一方就自己主張所作陳述，如果對方當(dāng)事人不是防御反駁，而是承認(rèn)同意的情形；所謂擬制自認(rèn)是指前述情形下假如對方當(dāng)事人對該陳述不置可否，可在一定條件下將其視為自認(rèn)的情形[8]。自認(rèn)的主體包括原告和被告，前述兩種形式的自認(rèn)主體都應(yīng)適格[5]。因《民事訴訟法》第五十九條明確規(guī)定須經(jīng)委托人的特別授權(quán)，訴訟代理人才能代為承認(rèn)、放棄和變更訴訟請求等，作為法定代理人的自認(rèn)視為原告或被告的自認(rèn)。由于專家輔助人既非法定代理人，又非訴訟代理人，因而從自認(rèn)的主體上看專家輔助人顯然不適格，其提出的意見也就不應(yīng)歸屬為當(dāng)事人自認(rèn)。更何況，按照學(xué)界通說自認(rèn)并非證據(jù)，其已從當(dāng)事人陳述制度中剝離出來[9]。

最后，作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述，即當(dāng)事人就案件中決定權(quán)利存在與否的要件事實(shí)所做的陳述，其主要通過法官詢問當(dāng)事人方式進(jìn)行陳述。奧地利、德國、韓國及日本都有類似規(guī)定，如日本民事訴訟法規(guī)定，法院可依照職權(quán)或根據(jù)申請?jiān)儐柈?dāng)事人，將形成的陳述作為證據(jù)[10]。我國現(xiàn)行法律沒有將該情形下當(dāng)事人所做陳述規(guī)定為證據(jù)，這主要是因?yàn)樵撉樾蜗碌年愂鲋饔^性太強(qiáng)，如果成為證據(jù)則其證明力非常弱[11]。何況，根據(jù)《解釋》第一百二十二條的規(guī)定，專家輔助人就專業(yè)問題提出意見，并接受法庭詢問，其在法庭上接受的詢問范圍僅限于專門性相關(guān)問題[12]。專家輔助人就與案件事實(shí)相關(guān)專業(yè)問題，充分利用自身專業(yè)知識，以客觀為依據(jù)，以科學(xué)為準(zhǔn)繩提出公正意見。這種專家意見其實(shí)質(zhì)是相對于公鑒定而言的私鑒定，本質(zhì)上就是一種獨(dú)立的證據(jù)方法[注]雖然，在我國現(xiàn)行民訴法框架下，當(dāng)事人自行委托鑒定人出具的鑒定意見不屬于法定獨(dú)立證據(jù)種類，但是，從《民事證據(jù)規(guī)定》第二十八條來看，實(shí)際上是承認(rèn)了當(dāng)事人自行鑒定作為鑒定的法律地位，彌補(bǔ)了現(xiàn)行民訴法的不足。參見占善剛著：《民事證據(jù)法研究》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第249頁。。所以，從此意義上說，專家輔助人意見也很難歸屬于法官詢問當(dāng)事人的陳述。

由此觀之，專家輔助人意見無法真正歸入當(dāng)事人陳述的任何一個部分內(nèi)容，《解釋》將專家輔助人的意見視為當(dāng)事人的陳述并不合適。

(二)立法檢視：專家輔助人意見不宜視為當(dāng)事人陳述

從現(xiàn)行立法來看，當(dāng)事人陳述的證據(jù)地位和效力層級都存在問題。根據(jù)《民事訴訟法》第六十三條第一項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人陳述是法官裁判案件事實(shí)的八大證據(jù)方法之一。因此，在證據(jù)調(diào)查階段面對法官的詢問，當(dāng)事人以自身的五官感受所做的陳述將是法官進(jìn)行心證的證據(jù)資料。然該法第七十五條又規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)，審查確定當(dāng)事人陳述能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；同時還規(guī)定如果當(dāng)事人拒絕陳述，并不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。可見該規(guī)定對當(dāng)事人陳述的基本證據(jù)方法地位又進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的否定[13]。立法上的相互抵牾使得法官在訴訟實(shí)務(wù)中很難將當(dāng)事人陳述作為定案證據(jù)方法。

《解釋》首次構(gòu)建了具有證據(jù)意義的當(dāng)事人陳述，其第一百一十條規(guī)定:“人民法院在必要時可以要求當(dāng)事人本人到庭接受詢問，并對拒絕到庭的明確相應(yīng)法律后果?！彪m然，法官可依據(jù)該條款在必要時命令當(dāng)事人到庭并履行真實(shí)陳述義務(wù)，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕接受詢問的要承擔(dān)不利后果，但是，該條款關(guān)于證據(jù)意義的當(dāng)事人陳述立法仍然存有諸多問題，如沒有規(guī)定依當(dāng)事人申請是否可以進(jìn)行詢問，當(dāng)事人接受詢問的具體程序怎樣以及當(dāng)事人陳述的證據(jù)效力，等等。

總之，無論是從立法還是內(nèi)涵都不應(yīng)將專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述，否則，只會助長其主觀性與片面性[14]。由于專家輔助人自身的相對獨(dú)立性，更沒有一個具有說服力的理由將其劃入其他七大法定證據(jù)方法中。那么，能否將專家輔助人意見規(guī)定為一種新的獨(dú)立證據(jù)方法呢？本文持肯定態(tài)度，下文將從相關(guān)學(xué)理、專家輔助人相對獨(dú)立的訴訟地位以及司法實(shí)踐進(jìn)行具體闡釋。

三、從學(xué)理上看：專家輔助人意見可作為獨(dú)立證據(jù)方法

何謂證據(jù)，學(xué)界認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為證據(jù)是證明案件事實(shí)情況的材料，即所謂的材料說[15];也有學(xué)者主張事實(shí)說，即證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的事實(shí)[16]；還有學(xué)者認(rèn)為證據(jù)是足以使法院認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，即根據(jù)說[17]；還有一種是所謂的統(tǒng)一說，又稱為折中說[18]，認(rèn)為證據(jù)是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)處理的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。上述觀點(diǎn)從不同側(cè)面反映證據(jù)的某些特征，都具有某種合理性，但也都存在一定不足，不能全面概括出民事訴訟法上證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵。日本學(xué)者新堂幸司較為全面地概括出了證據(jù)的定義，認(rèn)為證據(jù)是指用于法官確定判決之基礎(chǔ)的依據(jù)，具體而言，其有時是指證據(jù)方法，有時指證據(jù)資料，有時還指證據(jù)原因[19]。同樣，在德國法上，證據(jù)方法、證據(jù)調(diào)查及證據(jù)結(jié)果也都稱為證據(jù)[20]。綜合考量各方之學(xué)說，并結(jié)合我國司法實(shí)踐，宜將證據(jù)定義為形成法院確定判決基礎(chǔ)的一切資料，所以本文較為贊同占善剛教授所持觀點(diǎn)：從外觀載體來看，證據(jù)是法官據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)基礎(chǔ)的作為證據(jù)調(diào)查對象的有形物，又稱證據(jù)方法；從內(nèi)容來看，是法官對證據(jù)方法進(jìn)行證據(jù)調(diào)查所得的結(jié)果，又稱證據(jù)資料；從裁判根據(jù)來看，是指特定事實(shí)能使法官在內(nèi)心形成確信并據(jù)以作為裁判基礎(chǔ)的原因，又稱證據(jù)原因[21]。據(jù)此定義，我們來分析《解釋》第一百二十二條規(guī)定的專家輔助人就專業(yè)問題提出意見的內(nèi)涵及其性質(zhì)。

首先，從功能上看，專家輔助人意見符合獨(dú)立證據(jù)方法范疇。專家輔助人意見具有彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)能力不足，為當(dāng)事人就案件相關(guān)的專業(yè)事實(shí)問題提供客觀意見，進(jìn)而影響裁判法官形成心證的重要功能。當(dāng)下，司法鑒定因技術(shù)規(guī)范尚不夠健全、司法鑒定目錄范圍較窄等因素導(dǎo)致許多案件所關(guān)涉的專業(yè)問題無法通過鑒定得到全面解決，在此情形下，當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證就顯得尤為重要。因而，當(dāng)事人對案件所涉專業(yè)問題私下委托專家輔助人進(jìn)行鑒定并提供意見，并經(jīng)過法庭證據(jù)調(diào)查后，可以為法庭所采納并作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，是較為切實(shí)可行的路徑。如前文所述，這種相當(dāng)于當(dāng)事人自行鑒定的專家輔助人意見，其實(shí)早就為《民事證據(jù)規(guī)定》第二十八條所實(shí)質(zhì)承認(rèn)，該條賦予了當(dāng)事人自行鑒定作為鑒定的法律地位[21]。而《民事訴訟法》第七十九條的規(guī)定表明，專家輔助人的作用不僅僅是就案件涉及專門性問題進(jìn)行專業(yè)解讀，還在于其因此提出獨(dú)立的專家意見，進(jìn)而影響法官對事實(shí)的認(rèn)定，極大地增強(qiáng)了其協(xié)助法庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的功能和作用[22]。專家輔助人就專業(yè)問題提出的建議屬于聽取他人陳述自己經(jīng)驗(yàn)，即“由當(dāng)事人或?qū)徟幸酝庵谌呦驅(qū)徟泄偎^之報告”[23]?？梢姡罁?jù)專家輔助人就案件所涉專業(yè)問題提出意見，其所具有的獨(dú)特證據(jù)功能和價值，而被依法確立為一種獨(dú)立證據(jù)方法具有非常重要的意義。

其次，從證據(jù)基本屬性來看，專家輔助人意見證據(jù)具備“三性”要求。一般說來，作為證據(jù)基本屬性的“三性”，是指證據(jù)應(yīng)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性[注]所謂客觀性是指證據(jù)所反映的內(nèi)容必須是客觀存在的事實(shí)，而非猜測、虛構(gòu)的主觀之物，即證據(jù)應(yīng)是客觀真實(shí)存在；關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與案件待證事實(shí)之間存在內(nèi)在聯(lián)系；合法性是指證據(jù)的取得必須符合法律的要求和法定程序。參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第472頁。。證據(jù)的基本屬性是證據(jù)內(nèi)涵的構(gòu)成要素和具體化表現(xiàn)，也是證據(jù)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，作為證據(jù)需同時具備以上“三性”基本要求，才與其他非證據(jù)事物相區(qū)分。而就專家輔助人對專門問題提出的意見而言，由于其都是圍繞案件中出現(xiàn)的專門性問題展開，即依據(jù)自身的知識和經(jīng)驗(yàn)所做的質(zhì)證行為和提出的意見，其客觀性及與該案件之間的關(guān)聯(lián)性毋庸置疑；而專家輔助人的出庭需經(jīng)當(dāng)事人申請，并由人民法院準(zhǔn)許才可，其參加的訴訟行為都應(yīng)符合相關(guān)法律規(guī)定，其合法性同樣不容置疑。因此，一般說來，專家輔助人意見具備證據(jù)所應(yīng)有的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性要求。

最后，從作為證據(jù)調(diào)查方法看，對鑒定意見的質(zhì)證是證據(jù)資料的重要來源。我國民訴法規(guī)定了鑒定人出庭制度，要求鑒定人在一定條件下，必須出庭作證，否則其所做鑒定意見的證據(jù)能力不能得到承認(rèn)。該規(guī)定的法理意義在于，作為言詞證據(jù)的鑒定意見，未經(jīng)質(zhì)證就不得成為案件事實(shí)的認(rèn)定根據(jù)。當(dāng)然，如果另一方當(dāng)事人對鑒定意見不提出異議，可以無須經(jīng)過質(zhì)證程序。為契合質(zhì)證所需，專家輔助人針對鑒定人做出的鑒定意見可當(dāng)面進(jìn)行詢問、質(zhì)疑或者提出專業(yè)意見。此時的專家輔助人雖然僅僅是就鑒定意見對鑒定人進(jìn)行質(zhì)證，并針對鑒定意見提出見解，幫助法官通過五官去感受鑒定意見，以獲取證據(jù)資料并形成法官心證原因，但作為一種重要質(zhì)證手段，與鑒定意見通過鑒定手段對專業(yè)性問題做出定性一樣，專家輔助人意見的終極任務(wù)也是對具有專門性知識的案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定服務(wù)。所以，法庭調(diào)查階段，專家輔助人在法官的主持下對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，足以影響法官對案件事實(shí)的認(rèn)定效果，具有重要證據(jù)價值，理應(yīng)成為法官證據(jù)調(diào)查對象的證據(jù)方法，當(dāng)然具備獨(dú)立證據(jù)能力[注]也有學(xué)者認(rèn)為證據(jù)方法是指發(fā)現(xiàn)心證原因的手段，如訊問證人、鑒定人、查閱證書、訊問當(dāng)事人等。參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣新民書局2002年版，第341頁。。

四、從實(shí)踐考察：作為獨(dú)立證據(jù)方法的專家輔助人意見更契合現(xiàn)實(shí)

當(dāng)下，專家輔助人在實(shí)踐中所處的訴訟地位及其意見在訴訟證明過程中到底扮演怎樣的角色，下文試圖通過對民事訴訟中有關(guān)專家輔助人裁判文書的梳理，來窺見一斑。

(一)裁判文書反映出的專家輔助人在訴訟中的稱謂及地位

通過對裁判文書網(wǎng)搜索到的相關(guān)裁判文書的檢視，我們發(fā)現(xiàn)，在裁判文書中將具有專業(yè)知識的人大都稱為專家輔助人或者專家證人，并且出現(xiàn)在諸多裁判文書中[注]作者于2019年3月12日登陸中國裁判文書網(wǎng)，在民事案件類型中分別輸入相關(guān)關(guān)鍵詞，搜索到相關(guān)裁判文書“具有專業(yè)知識的人”有211份，“專家證人”有1524份，而用“專家輔助人”的有1444份。。應(yīng)該說，文書的相關(guān)表述揭示出專家輔助人主要是根據(jù)當(dāng)事人的申請由法官通知其出庭，其主要任務(wù)是就專門性問題提出意見以及對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，對專家輔助人定位的直接表述甚少涉及。但為了能夠更加清楚地了解案件事實(shí)，經(jīng)當(dāng)事人的申請，大部分法官愿意通知專家輔助人出庭，并在裁判書中廣泛地提到專家輔助人。這些細(xì)節(jié)很真實(shí)地反映了法官不能而又不敢抑或是不愿意去明確表明自己對專家輔助人定位的態(tài)度，更讓人感覺到目前的專家輔助人制度在實(shí)務(wù)中似乎給人一種“備受重視”而又“師出無名”的印象。

特別是一部分法官在裁判文書正文的案件審理經(jīng)過中將專家輔助人置于原被告、訴訟代理人之后，并獨(dú)立成段介紹其出庭情況[注]參見：(1)《禮來公司與常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛二審民事判決書》，(2015)民三終字第1號；(2)《鹿建民與寧波市五環(huán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》，(2014)甬東民初字第1763號；(3)《奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書》，(2013)民三終字第4號；(4)《原告劉淑花、王子龍與被告平泉縣七家岱滿族鄉(xiāng)衛(wèi)生院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一審民事判決書》，(2014)平民初字第2438號。。眾所周知，判決書作為一種要求極為規(guī)范的法律文書，將專家輔助人放在原被告、訴訟代理人之后，且在裁判文書正文第一部分進(jìn)行介紹，這樣的安排其實(shí)是實(shí)務(wù)界頗為有心的創(chuàng)新和嘗試，更向世人傳達(dá)了其非常豐富的內(nèi)容。其一，表明這些法官是在盡量不突破現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下，在裁判文書中賦予專家輔助人意見以證據(jù)效力。其二，為了不僭越法律，踐行依法辦案，又創(chuàng)造性地以這種文書表述安排來委婉表達(dá)其內(nèi)心對專家輔助人獨(dú)立性的肯定。顯然，這直接體現(xiàn)了部分法官將專家輔助人定位為重要獨(dú)立訴訟參與人的傾向性要求。

(二)訴訟實(shí)踐要求加強(qiáng)專家輔助人意見的證據(jù)方法地位

首先，有效質(zhì)證要求賦予專家輔助人意見以獨(dú)立證據(jù)方法地位。司法實(shí)踐中對專家輔助人意見的采納仍存有很多問題，其最主要原因就在于立法未明確賦予專家輔助人意見以獨(dú)立證據(jù)方法地位。有論者曾言：“鑒定人所做出的鑒定意見是證據(jù)，而專家輔助人出具的輔助意見是不能作為證據(jù)的意見，以意見對抗證據(jù)，如同長矛對步槍，不需開戰(zhàn)即定輸贏?！盵24]雖然《解釋》將專家輔助人意見視為當(dāng)事人的陳述，似乎是賦予了其證據(jù)方法資格，但這與實(shí)務(wù)要求仍然相去甚遠(yuǎn)。實(shí)務(wù)中，相較于鑒定意見，專家輔助人意見與其在性質(zhì)上是大同小異的，但鑒定意見的效力顯然更高。為實(shí)現(xiàn)專家輔助人意見與鑒定意見之間形成有效對抗，并進(jìn)行有效質(zhì)證，必然要求專家輔助人意見應(yīng)具有同等證據(jù)地位。

其次，判決文書呈現(xiàn)出將專家輔助人意見作為獨(dú)立證據(jù)方法傾向。如前述，諸多法官選擇將有專門知識的人稱為專家輔助人，且多將其置于文書首部之后并獨(dú)立成段，較為明確地表達(dá)了將專家輔助人定位為重要獨(dú)立的訴訟參與人的意愿。不僅如此，裁判文書中還將專家輔助人意見稱為當(dāng)事人陳述、證人證言或者委托代理人發(fā)言等。可見，訴訟實(shí)務(wù)中很多法官都洞悉到專家輔助人意見與法定八種證據(jù)之間的不同，因此大都選擇使用專家輔助人意見來表達(dá)。特別是在裁判文書中最終對證據(jù)認(rèn)定時的表述也大都是與其他證據(jù)并行表述或者單列，將其視為一種獨(dú)立的證據(jù)形式[注](1)“本案醫(yī)療爭議經(jīng)過上海市醫(yī)學(xué)會組織鑒定，根據(jù)鑒定意見、原被告陳述及原告提供的專家輔助人的意見，本院認(rèn)為……”參見(2014)徐民一(民)初字第6244號；(2)“專家輔助人員認(rèn)為參與度不屬于法醫(yī)臨床學(xué)評價范疇沒有依據(jù)，本院對其該項(xiàng)意見亦不予支持?！眳⒁?2014)白山民一終字第26號；(3)相類似表述還出現(xiàn)在很多判決書中，如:(2014)唐民四終字第153號，(2014)兵十三民初字第10號，(2014)綦法民初字第07726號，等等。?？梢?，對于專家輔助人意見證據(jù)方法問題，司法實(shí)務(wù)部門早就旗幟鮮明地將專家輔助人意見以證據(jù)待之[25]，雖然目前來看，這種做法似乎于法無據(jù)，但是通過這樣的司法嘗試，較為明確地表達(dá)了應(yīng)賦予專家輔助人意見以獨(dú)立證據(jù)方法的實(shí)踐要求。

最后，專家輔助人的定位可以反映出其意見的獨(dú)立證據(jù)方法性質(zhì)。通過對裁判文書的深入檢視可知，實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)法官將具有專門知識的人定位為專家輔助人，而非證人、訴訟代理人或是鑒定人，特別是在裁判文書首部之后獨(dú)立成段專門介紹專家輔助人的出庭情況。在此基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步探究專家輔助人意見效力，我們會發(fā)現(xiàn)法官較為普遍地認(rèn)同其作為一種證據(jù)方法的地位，而且大都采用專家輔助人意見這一名稱，與鑒定意見、證人證言等證據(jù)方法并列使用。細(xì)究之，我們不難看出，其實(shí)訴訟地位與意見證據(jù)地位存在著影響與被影響的關(guān)系，專家輔助人獨(dú)立而重要的訴訟地位影響著其意見在訴訟中的功能作用發(fā)揮，反過來，意見證據(jù)的功能有效發(fā)揮依賴于專家輔助人在訴訟中的地位的獨(dú)立性與重要性。由此不難理解，法官在將具有專業(yè)知識的人定位為獨(dú)立的重要訴訟參與人基礎(chǔ)上，亟須將專家輔助人意見以一種獨(dú)立的證據(jù)形式視之，賦予其以獨(dú)立證據(jù)方法地位。

五、結(jié)語

通過對專家輔助人意見制度相關(guān)問題的探討，我們可以發(fā)現(xiàn)專家輔助人的訴訟定位和專家輔助人意見的效力等在訴訟理論層面分歧較大，而且，現(xiàn)有的這些理論認(rèn)識同訴訟實(shí)務(wù)中專家輔助人制度功能作用相去甚遠(yuǎn)。從價值功能來看，不僅要求專家輔助人對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，也要求對科學(xué)和法律職業(yè)負(fù)責(zé)，且與其他訴訟參與人相較而言，將專家輔助人定位為一類獨(dú)立的訴訟參與人更為合理。通過裁判文書中法官對專家輔助人及其意見的稱謂形式及定位的檢視，可反映出訴訟實(shí)踐中法官希望賦予專家輔助人獨(dú)立訴訟地位及其意見以獨(dú)立證據(jù)方法要求。在以上研究基礎(chǔ)上，將兩者進(jìn)行深層次比較后可以發(fā)現(xiàn)，無論是從制度內(nèi)涵還是立法旨趣來看，專家輔助人意見與當(dāng)事人陳述都沒有明顯交集，因此，《解釋》將專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述并不合理。

總之，為切實(shí)發(fā)揮訴訟中專家輔助人制度的功能，就應(yīng)在立法上賦予專家輔助人意見以獨(dú)立證據(jù)方法地位。當(dāng)然，為真正保障專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人地位的確立及其意見作為獨(dú)立證據(jù)方法，還需加強(qiáng)相關(guān)制度建設(shè)。除了完善專家輔助人權(quán)利和義務(wù)制度建設(shè)、專家輔助人意見證據(jù)的采信規(guī)則建構(gòu)外，還需就專家輔助人可能提出的失去原則的帶有明顯“傾向性”意見，規(guī)定其相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān),完善監(jiān)管機(jī)制，比如建立專家輔助人職業(yè)行為規(guī)則，構(gòu)建專家輔助人出庭宣誓制度與黑名單制度，以及專家輔助人法律責(zé)任追究制度，等等。