張煥然

在以德國(guó)為代表的歐洲法學(xué)界，每逢某位著名法學(xué)家的百年誕辰，都會(huì)有后世的研究者為其撰寫紀(jì)念文章。這項(xiàng)工作一方面可以確定該法學(xué)家在法學(xué)史中的地位，另一方面也能夠?yàn)楹笕苏驹谄浼绨蛏侠^續(xù)前進(jìn)指明方向，意義重大。

2019年8月15日是我國(guó)著名法學(xué)家謝懷栻先生（1919年8月15日-2003年5月3日）的百年誕辰。謝老生前為我國(guó)的民商經(jīng)濟(jì)立法貢獻(xiàn)甚巨，并特別關(guān)注民法典編纂，在當(dāng)前民法典“呼之欲出”之際，回顧其法學(xué)思想尤為重要。

目前，針對(duì)謝懷栻先生的研究主要有三種類型。第一類側(cè)重其生平履歷，兼述其法學(xué)思想；[1]屬于第一類的研究，例如龍衛(wèi)球：“有風(fēng)自南，翼彼新苗——懷念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第168~181 頁；陳夏紅：“想起了謝懷栻”，載氏著：《百年中國(guó)法律人剪影》，中國(guó)法制出版社2006年版，第223~251 頁；張谷：“寫在《民法總則講要》的前邊”，載謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第1~44 頁；謝鴻飛：“謝懷栻的信法人生”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院老專家協(xié)會(huì)編：《學(xué)問人生續(xù)——中國(guó)社會(huì)科學(xué)院名家談（上卷）》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第374~381 頁；姚遠(yuǎn)：“謝懷栻”，載江平主編：《20 世紀(jì)中國(guó)知名科學(xué)家學(xué)術(shù)成就概覽·法學(xué)卷（第二分冊(cè)）》，科學(xué)出版社2014年版，第356~366 頁。第二類將重心置于謝老在某個(gè)或某些領(lǐng)域的法學(xué)貢獻(xiàn)，至于是哪些領(lǐng)域則由研究者本身的專業(yè)興趣決定；[2]屬于第二類的研究，例如王利明：“懷念謝老——謝懷栻先生的法學(xué)思想及其對(duì)我國(guó)民法事業(yè)的貢獻(xiàn)”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第212~220 頁；邢會(huì)強(qiáng)：“高山仰止，景行行止——著名法學(xué)家謝懷栻先生經(jīng)濟(jì)法思想簡(jiǎn)介”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第252~255 頁。本文亦屬于此類，但試圖做到更為全面和深入。第三類是回憶與謝老的交往或追述其生前事跡。[3]《謝懷栻先生紀(jì)念文集》（中國(guó)法制出版社2005年版）中的大部分文章均屬于第三類。另外，屬于此類的還有近年來不間斷出現(xiàn)的短文，例如宋飛：“謝懷栻與臺(tái)灣法律叢書”，載中國(guó)民商法律網(wǎng)2008年3月31日，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38394，最后訪問時(shí)間2019年12月9日；劉子曦：“天涯共此時(shí)——謝懷栻先生與姚瑞光先生剪影”，載《法律文獻(xiàn)信息與研究》2010年第3 期，第47~53 頁；羽戈：“肉身有形 思想無形”，載《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》2014年9月22日第A13 版；林海：“謝懷栻：百年法治路的見證人與親歷者”，載《法律與生活》2014年第23 期，第54~55 頁；林海：“謝懷栻：臺(tái)灣光復(fù)的司法墾荒者”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年4月7日第3 版。

盡管如此，謝老生前仍有諸多作品未得到應(yīng)有關(guān)注；此外，亦未出現(xiàn)將其整體思想作相互關(guān)聯(lián)的研究。這就導(dǎo)致了當(dāng)前學(xué)界對(duì)謝老的評(píng)價(jià)不夠完整，是為一大遺憾。因此，在謝懷栻先生百年誕辰之際全面評(píng)述其法學(xué)思想，十分必要。

一、民法

謝老生前投入傳統(tǒng)民法研究的精力是最多的，成果亦最為豐富。具體而言，其在該領(lǐng)域的思想可分為下述幾個(gè)方面。

（一）民法的精神與體系

1.民法的精神：以“私法自治”為核心

上世紀(jì)80年代初，謝懷栻先生在我國(guó)法學(xué)界較早提出民法的精神是“私法自治”，即每個(gè)平等的個(gè)體都能根據(jù)自己的意思形成私法關(guān)系。[4]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第7~8 頁；謝懷栻：“從德國(guó)民法百周年說到中國(guó)的民法典問題”，載《中外法學(xué)》2001年第1 期，第2 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第370 頁。由此，他又推導(dǎo)出幾個(gè)重要結(jié)論：

第一，不存在所謂的“古代民法”“中世紀(jì)民法”，真正的“民法”是近代資產(chǎn)階級(jí)革命之后，“市民”不再是特殊階層的時(shí)候才得以形成的。[5]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第3、46 頁。由此，謝老心目中的“民法”是嚴(yán)格、實(shí)質(zhì)意義上的民法，他劃定了民法在演化過程中的起點(diǎn)，避免此概念向古代泛化。

第二，中國(guó)古代法律的特征并非“諸法合體”“民刑不分”“重刑輕民”，而是“入民于刑”“以刑統(tǒng)民”“有刑無民”。[6]參見謝懷栻：“應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地重視民法”，載氏著：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第7 0~75 頁；謝懷栻：“謝懷栻教授序”，載易繼明主編：《私法（第1 卷）》，北京大學(xué)出版社2001年版，序言第1頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第5 頁。顯然，謝老并非以法律所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系作為“民”“刑”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，其判斷的關(guān)鍵是有無“意思自治”這一民法的必要元素。盡管此結(jié)論未成通說，但它確為觀察我國(guó)傳統(tǒng)法制史提供了一個(gè)新視角。

在那個(gè)剛剛開始重視法律的年代里，謝懷栻先生能夠站在人類文明史的角度提出“私法自治”是民法的精神，并不斷呼吁國(guó)家立法機(jī)關(guān)重視民事法律的制定，這對(duì)彌漫在當(dāng)時(shí)的幾千年“人治”思想而言，無疑是一種極大的沖擊。謝老此舉廓清了公與私的界限，使得權(quán)利意識(shí)在中國(guó)生根發(fā)芽。

2.民法的體系：財(cái)產(chǎn)法與身份法的有機(jī)統(tǒng)一、“折中的民商合一”

除了揭示民法的精神，謝老還通過對(duì)近現(xiàn)代民法的考察，歸納出傳統(tǒng)民法的體系包括“財(cái)產(chǎn)法”（債法和物權(quán)法）和“身份法”（親屬法和繼承法）。[7]參見謝懷栻：“正確闡述民法通則以建立我國(guó)的民法學(xué)”，載《法學(xué)家》1987年第5 期，第3~5 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第45~47 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第8 頁。在此基礎(chǔ)上，他認(rèn)為在編纂民法典時(shí)，制定“總則”作為財(cái)產(chǎn)法與身份法的共同規(guī)則是較為妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)橹挥羞@樣二者才是有機(jī)的統(tǒng)一[詳見下文“三、（四）”]；[8]參見謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3 期，第318 頁。與此同時(shí)，謝老亦特別注意財(cái)產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系的差異，例如他敏銳地指出，二者在是否受經(jīng)濟(jì)利益的影響、能否自由處分、救濟(jì)手段、國(guó)家干預(yù)的程度以及與社會(huì)發(fā)展的聯(lián)系這五方面存在較大區(qū)別，由此會(huì)影響某些共同規(guī)則的適用。[9]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第164~170 頁。對(duì)財(cái)產(chǎn)法與身份法共性與個(gè)性的關(guān)注，一直是謝老民法研究的一條主線。

在民法與商法的關(guān)系上，謝老鮮明地主張“折中的民商合一”。其理由是：第一，“民商分立”在歐洲國(guó)家都是歷史形成的，并無理論基礎(chǔ)，而目前這些國(guó)家（如法、德）商法典中的多數(shù)規(guī)定都已被單行法所取代；第二，商法典形成的基礎(chǔ)即“商人身份”在當(dāng)前已不再具有特殊意義，原本只有商人可進(jìn)行的活動(dòng)非商人也可以從事（如購買股票、使用票據(jù)等）；第三，“中華民國(guó)民法”就已采取與瑞士不同的“民商合一”模式，即在民法典外制定了四部獨(dú)立的法律（公司法、票據(jù)法、海商法與保險(xiǎn)法），這是自覺的理論選擇，符合國(guó)情與時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)遵循這一傳統(tǒng)。[10]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第83~84、114~116 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第50~54 頁。因此，謝老認(rèn)為“商法就是民法的一部分”；[11]謝懷栻：“民法學(xué)習(xí)當(dāng)中的方法問題”，載王利明主編：《民商法前沿論壇》第1 輯，人民法院出版社2 004年版，第39 頁。從其90年代的一系列民事立法建議中亦可看出，他是將商法納入到民法范疇之內(nèi)的。[12]例如參見謝懷栻：“論建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的民法經(jīng)濟(jì)法體系”，載《法學(xué)研究》1993年第1 期，第12~20 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第290~307 頁。盡管如此，這并不意味著謝老不關(guān)注商法的特殊性，相反，他非常重視商法的特別規(guī)則[詳見下文“二、（二）.1”]。謝老的這種不同于瑞士、意大利等國(guó)的“折中的民商合一”主張，得到當(dāng)前多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。[13]例如參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第21 頁；施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2 018年版，第35~36 頁。

由上可知，在謝老這里，“民法”是一個(gè)上位概念，基本與“私法”概念等同；它可以進(jìn)一步分為“普通民法”與“特別民法”。謝老心中的民法理論體系即是如此，這也就決定了他在民法方面的研究范圍非常之廣。本文對(duì)謝老民法思想的劃分，也是基于此點(diǎn)，即在第一部分中先總結(jié)其在“（狹義）民法”方面的貢獻(xiàn)，到第二部分再歸納他在“特別民法”領(lǐng)域的觀點(diǎn)，而對(duì)兩者的共通內(nèi)容[14]主要是權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容（民事權(quán)利體系）和權(quán)利變動(dòng)（法律行為）。另外，在謝老看來，民法典編纂同樣涉及普通民法與特別民法的關(guān)系，因此亦歸入共通問題之中。則于第三部分進(jìn)行論述，以最大程度上遵循謝老自身的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，同時(shí)也符合他“先具體后抽象”的思維方式[參見下文“七、（二）3.”]。

（二）合同法

1.中外合同制度發(fā)展史

在謝懷栻先生看來，民法是一國(guó)部門法中的基礎(chǔ)性法律，而合同法又是民法中最基礎(chǔ)的部分，因此，他首先對(duì)合同法展開研究，其最早的成果是關(guān)于中外合同制度發(fā)展史的論述。

在1984年完成的《資本主義國(guó)家合同法》一文中，謝老從西方合同制度的發(fā)展過程切入，結(jié)合《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》《瑞士債務(wù)法》《日本民法典》《中華民國(guó)民法》以及英美法系國(guó)家有關(guān)合同的規(guī)定，歸納出西方國(guó)家合同法的編制和內(nèi)容，[15]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第53~61 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第15~24 頁。揭示出合同法基本原則的演變趨勢(shì)，即由近代“絕對(duì)的合同自由”發(fā)展到當(dāng)代的“受限制的合同自由”，[16]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第47~53、63~75 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第9~15、28~37 頁。最后準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)了現(xiàn)代合同法將呈現(xiàn)的三個(gè)重要特征：精細(xì)化、行政化和國(guó)際化。[17]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第75~81 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第37~43 頁。該文清晰地描繪了西方國(guó)家合同制度的變遷過程，打開了中國(guó)比較合同法研究的大門。正如龍衛(wèi)球教授所言：“這一研究是恢復(fù)法學(xué)以來最早的關(guān)于西方合同法的系統(tǒng)研究，成為民法界的啟蒙文本，至今許多教科書還沒有走出這個(gè)研究范圍?！盵18]龍衛(wèi)球：“有風(fēng)自南，翼彼新苗——懷念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第173 頁。

此外，謝老從1987年開始撰寫、1991年底完稿的《現(xiàn)代中國(guó)的合同法》亦為當(dāng)時(shí)的合同立法提供了制度史回顧。[19]該文的縮減版發(fā)表于1988年，即謝懷栻：“新中國(guó)的合同制度和合同法”，載《法學(xué)研究》1988年第4期，第58~66 頁；完整版于1991年完成，發(fā)表于1992年出版的《國(guó)際比較法百科全書》第七卷，即Xie Huaishi,The Contract Law of Modern China, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.7, chapter 6 (1992),section 41-75.（原著未注明譯者，據(jù)謝老回憶英譯者為德國(guó)學(xué)者Franz Münzel）；完整版的中文原稿則于2002年發(fā)表，即謝懷栻：《現(xiàn)代中國(guó)的合同法》，載《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第173~209 頁。該文將1949年至1991年間的合同立法實(shí)踐分為兩個(gè)階段，即“1949~1978年”和“1979年以后”；在每個(gè)階段中，謝老均先從當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)背景切入，點(diǎn)明不同時(shí)期合同制度所承擔(dān)的不同功能，即從滿足國(guó)家計(jì)劃到成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中交易的基本形式；全文的落腳點(diǎn)是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國(guó)的合同立法與合同法研究也將進(jìn)入新階段。[20]參見謝懷栻：《現(xiàn)代中國(guó)的合同法》，載氏著：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第18 1、199、202、207~208 頁。此文展現(xiàn)了謝老極強(qiáng)的資料整合能力，將建國(guó)以來紛繁零散的合同法規(guī)及各類合同與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相勾連，揭示了新中國(guó)合同制度的演變趨勢(shì)，其與《資本主義國(guó)家合同法》一文彼此互補(bǔ)、相得益彰，均為我國(guó)此后的合同立法奠定了法史基礎(chǔ)。

2.合同法各論

由于1999年《合同法》頒布后才有了完整意義上的合同法總則，因而此前我國(guó)學(xué)者對(duì)合同制度所作的研究主要集中于具體合同，謝老也不例外。

1988年，謝懷栻先生與曹守曄法官合作研究了《經(jīng)濟(jì)合同法》中所規(guī)定的幾種合同。針對(duì)每一種合同，謝老均揭示其本質(zhì)特征，厘清其與類似合同之間的區(qū)別，并結(jié)合生活實(shí)例對(duì)主要條款加以分析。[21]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可以簽訂哪些經(jīng)濟(jì)合同”，載王家福主編：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)電視講座》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第122~167 頁。值得注意的是，該文并未固守《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定的順序，[22]《經(jīng)濟(jì)合同法》中所規(guī)定的具體合同依次為：購銷合同（第17條）、建設(shè)工程承包合同（第18條）、加工承攬合同（第19條）、貨物運(yùn)輸合同（第20條）、供用電合同（第21條）、倉儲(chǔ)保管合同（第22條）、財(cái)產(chǎn)租賃合同（第23條）、借款合同（第24條）、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同（第25條）、科技協(xié)作合同（第26條）。而是按照轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同、提供勞務(wù)或工作的合同、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同、射幸合同的順序展開論述，是一次教義學(xué)體系化手段的運(yùn)用，更具有邏輯性。這一論述順序，與其在《外國(guó)民商法精要》[23]該書最初是從謝懷栻先生1986年在中國(guó)人民大學(xué)的講課大綱及錄音整理而來，并未公開發(fā)行，其油印本為謝懷栻：《外國(guó)民商法（上下冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)民法教研室1986年印行。在程嘯教授的參與下，該講義于2 002年由法律出版社首次發(fā)行，書名改為《外國(guó)民商法精要》，并于2006年、2014年分別出版增補(bǔ)本和第三版。中就“合同法分則”所歸納出的理論框架一致。[24]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第192~193 頁。眾所周知，之后的《合同法》分則部分大致也是按這一順序編排的。此外，謝老針對(duì)《經(jīng)濟(jì)合同法》第15條所提出的修改意見，即保證人的責(zé)任是代被保證人履行主合同中的債務(wù)，而不是“賠償損失”，[25]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用哪些法律形式擔(dān)保經(jīng)濟(jì)合同的履行”，載王家福主編：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)電視講座》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第185 頁。在1993年修訂《經(jīng)濟(jì)合同法》時(shí)被立法機(jī)關(guān)所采納。[26]1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》第15條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人一方要求保證的，可由保證單位擔(dān)保。保證單位是保證當(dāng)事人一方履行合同的關(guān)系人。被保證的當(dāng)事人不履行合同的時(shí)候，由保證單位連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任?！毙抻喓蟮?993年《經(jīng)濟(jì)合同法》第15條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人一方要求保證的，可由保證人擔(dān)保。被擔(dān)保的當(dāng)事人不履行合同的，按照擔(dān)保約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任?！背恕敖?jīng)濟(jì)合同”，謝老在集體作品中對(duì)“技術(shù)合同”和“涉外經(jīng)濟(jì)合同”也略有論述。[27]參見謝懷栻：“工業(yè)經(jīng)濟(jì)中的涉外法律問題”，載王家福主編、謝懷栻副主編：《工業(yè)經(jīng)濟(jì)法》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1986年版，第128 頁；謝懷栻：“企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的涉外法律問題”，載王家福主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1988年版，第355~363 頁；謝懷栻：“現(xiàn)代中國(guó)的合同法”，載謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第197~199 頁。

對(duì)于隨著改革深入而出現(xiàn)的新型合同，謝老亦有所關(guān)注。1988年，我國(guó)正嘗試將“國(guó)家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)分離”，謝老當(dāng)即就對(duì)“國(guó)營(yíng)企業(yè)承包合同與租賃合同”進(jìn)行了研究，他精辟地指出，“承包經(jīng)營(yíng)合同”是一種“民事法律關(guān)系”，其最重要的作用在于使企業(yè)得以“獨(dú)立”，不再隸屬于行政主管機(jī)關(guān)；同樣地，“租賃制”的目的也是使“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)適當(dāng)分開”，讓企業(yè)獲得獨(dú)立地位。[28]參見謝懷栻：“論國(guó)營(yíng)企業(yè)承包合同與租賃合同”，載《法學(xué)雜志》1988年第4 期，第3~6 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第140~151 頁?？梢哉f，運(yùn)用民事手段促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是謝老合同法研究的目的與歸宿。

3.合同法總論

在對(duì)具體合同展開研究時(shí)，謝老意識(shí)到，當(dāng)時(shí)的各個(gè)合同法規(guī)中缺少關(guān)于合同的一般性規(guī)定，這對(duì)法律適用造成了很大不便。[29]參見謝懷栻：“完善民事立法和民事法學(xué)以促進(jìn)改革的順利進(jìn)行”，載林亨元主編：《民法與建立商品經(jīng)濟(jì)新秩序》，吉林人民出版社1990年版，第110 頁；謝懷栻：“論制定適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第2 期，第40 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第90、315 頁。因此，他一直呼吁要盡快制定一部統(tǒng)一的合同法，且極有必要在其中規(guī)定總則。

那么，合同法的總則應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容呢？在《合同法》制定之前，謝老通過對(duì)大陸及英美法系合同法的考察，歸納出了其中合同法總則的共同內(nèi)容，包括：合同的定義、合同的訂立、合同的方式、合同的解釋、合同的履行、違約、違約的救濟(jì)方法、合同對(duì)于第三人的效力、合同的移轉(zhuǎn)以及合同的消滅。[30]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第58~60 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第21~23 頁。之后，謝老又再次主張，在統(tǒng)一的合同法中應(yīng)當(dāng)于通則部分規(guī)定“合同的成立和生效”“合同的形式”“合同的內(nèi)容”“合同的效力”“雙務(wù)合同”“涉他合同”“合同的解除和終止”這七大部分。[31]參見謝懷栻：“論制定適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第2 期，第42 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第317~318 頁。1999年通過的《合同法》并未偏離這一框架，因此可以說，《合同法》總則部分的誕生受益于謝老的比較合同法思想。

實(shí)際上，在《合同法》頒布之前，謝老就已經(jīng)有關(guān)于“合同的變更和解除”這一總則方面的具體論述了，只不過他結(jié)合的是當(dāng)時(shí)《經(jīng)濟(jì)合同法》中的零散規(guī)定。[32]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)怎樣變更、解除經(jīng)濟(jì)合同”，載王家福主編：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)電視講座》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第168~179 頁。而在《合同法》頒布之后，他仍重視研究其總則部分，隨即與陳甦研究員撰寫了《合同的訂立》（2000）。在該文中，謝老結(jié)合《合同法》的具體規(guī)定，運(yùn)用教義學(xué)、比較法的方法，依次分析了作為合同訂立方式的要約與承諾、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)、格式條款、締約責(zé)任等問題。值得一提的是，謝老的某些觀點(diǎn)與當(dāng)下通說有所不同，但他均給出了具有說服力的理由。例如，他認(rèn)為“交叉要約”“同時(shí)表示”和“意思實(shí)現(xiàn)”并非獨(dú)立于“要約—承諾”的訂立方式，因?yàn)檫@些都只是“要約”“承諾”兩種意思表示的各種變異而已。[33]參見謝懷栻、陳甦：“合同的訂立”，載謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第36~37頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第160~161 頁。

4.對(duì)我國(guó)《合同法》的推動(dòng)和評(píng)價(jià)

如上所述，謝老由始至終主張制定一部統(tǒng)一的合同法，而他亦通過自己的著述指明了立法方向。然而，最終頒布的《合同法》與謝老理想中的合同法仍有差距。因此，他又立即撰文評(píng)價(jià)《合同法》。這些意見，均是謝老從我國(guó)實(shí)情出發(fā)，結(jié)合民法原理，參考立法史與比較法作出的。

例如，謝老指出應(yīng)刪除《合同法》第12條對(duì)“合同條款”的規(guī)定，理由是：并非每一種合同都必須具備該條所列舉的這些條款，況且各種合同的內(nèi)容已在總則與分則中被詳細(xì)規(guī)定，而當(dāng)事人亦可對(duì)此自行約定。所以，這條來源于《經(jīng)濟(jì)合同法》第12條的規(guī)定是多余的。[34]參見謝懷栻、陳甦：“合同的訂立”，載謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第35~36頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第159~160 頁。遺憾的是，目前的“民法典合同編（草案）二審稿”第261條第1款仍原封不動(dòng)地規(guī)定了該內(nèi)容。[35]該款規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?/p>

又如，謝老批評(píng)《合同法》分則中未規(guī)定一些傳統(tǒng)的典型合同，如“借貸合同”（使用借貸與消費(fèi)借貸）、“雇傭合同”及“合伙合同”等，是立法上的漏洞，應(yīng)當(dāng)在將來修法時(shí)進(jìn)行補(bǔ)充。[36]參見謝懷栻：“合同法的統(tǒng)一是我國(guó)民事立法工作的一個(gè)重大進(jìn)步”，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第3 期，第17 頁。此前，謝老就已明確提出要對(duì)這些合同進(jìn)行規(guī)定，參見謝懷栻：“論制定適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合同法問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第2 期，第42 頁。該建議得到了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同，[37]例如參見張谷：“民商合一體制對(duì)民法典合同編的要求”，載《北航法律評(píng)論》2016年第1 輯，第85 頁；方新軍：“關(guān)于民法典合同法分則的立法建議”，載《交大法學(xué)》2017年第1 期，第92~94 頁；謝增毅：“民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構(gòu)”，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第6 期，第16~22 頁。且在一定程度上得到了立法機(jī)關(guān)的注意，如當(dāng)前的“民法典合同編（草案）二審稿”即增設(shè)了合伙合同。

綜上所述，我國(guó)《合同法》的總則與分則都是按著謝老鋪設(shè)的理論架構(gòu)設(shè)計(jì)的，其合同法思想對(duì)當(dāng)前民法典合同編仍具指導(dǎo)意義。因此，說謝懷栻先生是我國(guó)的“合同法之父”，是恰如其分的。

（三）物權(quán)法

1.主張制定“物權(quán)法”而非“財(cái)產(chǎn)法”

在制定《物權(quán)法》之前，我國(guó)法學(xué)界有一場(chǎng)關(guān)于制定“物權(quán)法”還是“財(cái)產(chǎn)法”的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。[38]主張制定“財(cái)產(chǎn)法”的代表是鄭成思教授，主張制定“物權(quán)法”的代表是梁慧星教授，分別參見鄭成思著，周林編：《成思建言錄》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第63~78、108~109 頁；梁慧星：“是制定‘物權(quán)法’還是制定‘財(cái)產(chǎn)法’——鄭成思教授的建議引發(fā)的思考”，載氏著：《為了中國(guó)民法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第24 7~294 頁。謝老對(duì)此亦發(fā)表了看法，他較為鮮明地主張“物權(quán)法”的稱謂，理由是：第一，“財(cái)產(chǎn)”一詞在我國(guó)語境下通常包括物權(quán)和債權(quán)，所以僅規(guī)定有體物物權(quán)關(guān)系的法律不能稱為“財(cái)產(chǎn)法”；第二，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)的物權(quán)在是否具備永久性、是否涉及行政行為等方面均有較大不同，屬于獨(dú)立的民事權(quán)利類型，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來規(guī)范，而不必放到民法典之中。[39]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第5~6 頁；謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3 期，第319 頁。最終，謝老等學(xué)者所建議的“物權(quán)法”稱謂被立法機(jī)關(guān)所接受。

謝老的這一主張，建立在他對(duì)民事權(quán)利整體觀察的基礎(chǔ)之上[詳見下文“三、（二）”]，既延續(xù)了“中華民國(guó)民法”將“物權(quán)法”作為民法典一編的傳統(tǒng)，又兼顧了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，在立法技術(shù)上較為妥當(dāng)?shù)匕仓昧宋餀?quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，亦在一定程度上得到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的認(rèn)同。[40]例如參見熊琦：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法的體系定位”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第2期，第136 頁。

2.對(duì)蘇聯(lián)財(cái)產(chǎn)法、尤其是所有權(quán)制度的關(guān)注

新中國(guó)成立后開始全面繼受蘇聯(lián)法，因此謝老很早就意識(shí)到，要掌握俄語以獲取蘇聯(lián)法的一手資料。上世紀(jì)50年代，除了完成哲學(xué)與社會(huì)主義國(guó)家簡(jiǎn)介等方面的翻譯任務(wù)，[41]按出版先后分別為[蘇]亞歷山大洛夫：《唯心主義》，謝懷栻譯，人民出版社1954年版；[蘇]凱列：《思想體系》，謝懷栻譯，人民出版社1954年版；[蘇]奧梅里揚(yáng)諾夫斯基、施捷恩曼：《物質(zhì)·實(shí)體》，謝懷栻譯，人民出版社1956年版；[蘇]蘇聯(lián)大百科全書編委會(huì)編：《阿爾明尼亞蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)》，謝懷栻、羅淵祥譯，民族出版社1957年版。1957年謝老與同事李為還合譯了《蘇聯(lián)對(duì)社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)的保護(hù)》一書。該書主要從物權(quán)法與債法這兩個(gè)角度概述了1922年《蘇俄民法典》等立法是如何保護(hù)社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)的。值得特別指出的一點(diǎn)是，通過該書，我們可以明確《民法通則》第134條第1款及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款中的“恢復(fù)原狀”與“賠償損失”繼受自《蘇俄民法典》第410條、《民法通則》第109條和《侵權(quán)責(zé)任法》第23條第2 句中的“適當(dāng)補(bǔ)償”則是來源于蘇聯(lián)審判實(shí)踐的一種債的類型。[42]參見[蘇]維涅吉克托夫：《蘇聯(lián)民法對(duì)社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)的保護(hù)》，謝懷栻、李為譯，法律出版社1957年版，第78~81 頁。因此，謝老早年的譯著對(duì)探究我國(guó)民事立法的外國(guó)法源頭仍具參考價(jià)值。

此外，謝老一回歸法學(xué)界就總結(jié)了各國(guó)民法的發(fā)展趨勢(shì)，其中蘇聯(lián)民法亦是其關(guān)注重點(diǎn)。[43]參見謝懷栻：“戰(zhàn)后外國(guó)民法的發(fā)展”，載《中外法學(xué)》1983年第1 期，第27~32 頁。1990年，蘇聯(lián)修改了有關(guān)所有權(quán)的法律規(guī)定，謝老隨即撰文介紹這一新動(dòng)向。該文指出，修改后的《蘇聯(lián)憲法》第10條及《蘇聯(lián)所有制法》第4條已調(diào)整個(gè)人所有制、集體所有制和國(guó)家所有制的排列順序，將個(gè)人所有制置于首位，表明蘇聯(lián)將這三種形式的所有制予以同等保護(hù)，且以個(gè)人所有制為基礎(chǔ)。[44]參見謝懷栻：“蘇聯(lián)所有權(quán)法律制度的重大變革”，載《法學(xué)雜志》1990年第5 期，第6~8 頁。由于我國(guó)的所有權(quán)立法始終受到蘇聯(lián)的影響，因此謝老有意識(shí)地介紹蘇聯(lián)所有制的變革，目的就是希望在將來物權(quán)立法中不應(yīng)以所有權(quán)主體的不同而作出不平等的規(guī)定，進(jìn)而擺脫所有制形式對(duì)物權(quán)立法的束縛。若法學(xué)界能夠及早地關(guān)注謝老此文，或許就不會(huì)發(fā)生所謂“物權(quán)法（草案）違憲”的爭(zhēng)論。[45]關(guān)于這場(chǎng)爭(zhēng)論，詳參劉貽清、張勤德主編：《“鞏獻(xiàn)田旋風(fēng)”實(shí)錄》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2007年版。而2007年的《物權(quán)法》第4條最終確立了“物權(quán)平等保護(hù)原則”，改變了《民法通則》第73條的“國(guó)家財(cái)產(chǎn)至上原則”，[46]參見梁慧星：“完善保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的法律制度”，載氏著：《為了中國(guó)民法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社201 3年版，第354~356 頁。這在很大程度上也要?dú)w功于諸如謝老這樣的學(xué)者們。

3.典權(quán)的存廢問題及其他

除了所有權(quán)，謝老生前還特別關(guān)注“典權(quán)”，尤其是其存廢問題。他認(rèn)為，民國(guó)時(shí)期的立法者之所以規(guī)定典權(quán)，是因?yàn)樗m應(yīng)封建社會(huì)人民的需要，[47]對(duì)于典權(quán)制度在民國(guó)時(shí)期以及臺(tái)灣地區(qū)的沿革，參見李湘如：《臺(tái)灣物權(quán)法》，中國(guó)廣播電視出版社199 3年版，第86~88 頁。該書系謝懷栻先生主編“臺(tái)灣法律叢書”中的一本，由此亦可看出謝老對(duì)我國(guó)物權(quán)立法的重視。但在工業(yè)社會(huì)里，典權(quán)在功能上已大大不如抵押權(quán)，而且還阻礙了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；[48]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第187~188 頁。此外，若規(guī)定典權(quán)，會(huì)增加立法成本與法律學(xué)習(xí)的成本。因此，應(yīng)首先進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，確定在我國(guó)目前社會(huì)中，典權(quán)是否仍占有重要地位。[49]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第8~10 頁。雖然謝老沒有明確表示舍棄典權(quán)，但從以上理由來看，他是反對(duì)規(guī)定典權(quán)的。臺(tái)灣地區(qū)“民法”雖規(guī)定了“典權(quán)”（第911~927條），但該制度在實(shí)際生活中已自然消亡，[50]參見江平、王澤鑒：《問道民法：江平、王澤鑒對(duì)話中國(guó)民法法典化》，元照出版有限公司2019年版，第31 頁。這從另一個(gè)側(cè)面反映了謝老的先見之明。

此外，在關(guān)注物權(quán)制度演化的過程中，謝老較早地意識(shí)到“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的重要性，[51]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第30~31 頁。并建議陳甦研究員對(duì)此加以研究，[52]參見陳甦：“論建筑物區(qū)分所有權(quán)”，載《法學(xué)研究》1990年第5 期，第43~48 頁。其大部分觀點(diǎn)都已成為當(dāng)下關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的通說。另外，謝老還對(duì)農(nóng)地使用權(quán)、水資源使用權(quán)應(yīng)如何立法有所思考，對(duì)先買權(quán)的封建性作了批判。[53]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第7 頁；謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第14、56 頁?？傊?，盡管謝老生前并未撰寫過完整的物權(quán)法專著，但他對(duì)物權(quán)制度的關(guān)注始終是全面、深入的，帶有其一貫的宏觀、透徹的思維特質(zhì)。

（四）親屬法與繼承法

1.將親屬法重新納入民法體系——兼及“親屬法”的稱謂

由于受到蘇聯(lián)法的影響，我國(guó)曾長(zhǎng)期將“婚姻（家庭法）法”排除在民法體系之外，80年代以前的民法理論亦只重“商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系”而忽視“身份關(guān)系”。謝懷栻先生則始終呼吁民法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系的私法[亦見上文“一、（一）2.”]，二者不能偏廢。[54]參見謝懷栻：“正確闡述民法通則以建立我國(guó)的民法學(xué)”，載《法學(xué)家》1987年5 期，第3 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第47 頁。最終，1986年的《民法通則》在第2條中接受了謝老等學(xué)者的主張，將“人身關(guān)系”納入了民法的調(diào)整范圍。在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，謝老敢于提出不同于主流民法學(xué)說的做法是難能可貴的，此舉使我國(guó)的民事立法體系變得完整，接續(xù)了“中華民國(guó)民法”規(guī)定“親屬編”的傳統(tǒng)。

與此同時(shí)，謝老敏銳地指出，不應(yīng)把規(guī)范親屬關(guān)系的這一編稱為“婚姻法”，而應(yīng)改稱“親屬法”。因?yàn)槟壳拔覈?guó)《婚姻法》所規(guī)范的事項(xiàng)已超出了夫妻間的法律關(guān)系，還調(diào)整其他親屬間的法律關(guān)系。此外，謝老還澄清了英美法中的“Family Law”與德國(guó)法上的“Familienrecht”這兩個(gè)詞不能望文生義地譯成“家庭法”，而應(yīng)譯為“親屬法”。原因在于，英美法與德國(guó)法中的這個(gè)部門法，其所規(guī)范的不僅包括家庭成員間的關(guān)系，而且還包括其他親屬間的關(guān)系。[55]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第82 頁。謝老的這一建議無疑切中要害，因?yàn)殡S著社會(huì)的變遷，“家庭”這個(gè)詞在中文語境下已從以前的“大家庭”限縮為目前的“小家庭”，若將規(guī)范親屬關(guān)系的部門法譯成“家庭法”，其外延顯然是不夠?qū)挼?。[56]遺憾的是，目前唯一一本被引介過來的德國(guó)親屬法教科書仍被譯成“德國(guó)家庭法”。由此可見，在當(dāng)下重讀謝老的作品是多么重要。目前，“親屬法”這一稱謂亦得到多數(shù)學(xué)者的贊同，[57]例如參見余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第1 頁；江平主編：《民法學(xué)》（第四版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2019年版，第718 頁。然而當(dāng)下“民法典草案（二審稿）”所采納的稱謂卻是“婚姻家庭編”，似有不妥。

2.親屬繼承法的變遷

除了努力將親屬法重新納入傳統(tǒng)民法的體系，謝老還特別關(guān)注親屬繼承法的變遷。這主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

第一，關(guān)注身份法中各原則、制度的演變及其時(shí)代性。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在謝老對(duì)各國(guó)民法典的研究中，例如他指出，《法國(guó)民法典》在婚姻法世俗化、否定家父權(quán)與身份繼承等方面均具有反封建的性質(zhì)，《日本民法典》中所保留的家制不符合時(shí)代精神，《中華民國(guó)民法典》所規(guī)定的“廢除嫡子、庶子、嗣子與私生子等稱謂”“廢除大家族制與宗法的親屬制度”“廢除宗祧繼承”等是重大進(jìn)步。[58]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第15~18、95~97、116~120 頁。

第二，尤其關(guān)注二戰(zhàn)后親屬法的變化。上世紀(jì)80年初，謝老譯介了多篇論文，主題集中在西方各國(guó)離婚制度的變革，[59]即[英]約瑟夫·姆·湯姆森：“英國(guó)離婚法的改革”，謝懷栻譯，潘漢典校，載《環(huán)球法律評(píng)論》1982年第2期，第34~39 頁；[法]雅凱·福耶：“法國(guó)離婚法的改革”，謝懷栻譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1982年第3 期，第18~2 3 頁；[德]迪特·吉增：“西德離婚法的改革”，謝懷栻譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1982年第4 期，第19~25 頁；[南]佩特·沙切維奇：“婚姻外的同居關(guān)系：南斯拉夫的經(jīng)驗(yàn)”，謝懷栻譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1983年第2 期，第40~48 頁。其目的是為其撰寫《外國(guó)民商法精要》積累外國(guó)法素材；此外，他還校對(duì)了日本學(xué)者合撰的《離婚法社會(huì)學(xué)》一書，[60]即[日]利谷信義、江守五夫、稻本洋之助編：《離婚法社會(huì)學(xué)》，陳明俠、許繼華譯，謝懷栻校，北京大學(xué)出版社1991年版。盡管原書是用日語撰寫的，但其正文部分還涉及諸多英文、德文、俄文等外文，謝老所掌握的英、德、日、俄四門外語，在校對(duì)此書時(shí)得到了淋漓盡致的發(fā)揮。該書運(yùn)用社會(huì)實(shí)證的方法，分別考察了日、美、英、法、德、蘇以及瑞典各國(guó)的離婚制度改革。除了離婚制度，謝老還特別重視夫妻平等原則、親權(quán)以及非婚生子女地位等制度在世界范圍內(nèi)的流變。[61]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第23~26 頁。

謝老之所以關(guān)注身份法的變遷，為的是找出親屬繼承法中不適宜時(shí)代發(fā)展的內(nèi)容，將之剔除，并提取出適合我國(guó)社會(huì)發(fā)展的內(nèi)容，為中國(guó)制定民法典提供比較法借鑒。這方面的一個(gè)典型成果是，基于對(duì)身份法變遷的考察，謝老主張放棄帶有中世紀(jì)意味且易引起誤解的“身份權(quán)”稱謂[詳見下文“三、（二）1.”“七、（二）4.”]。[62]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第69 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第58 頁。

3.對(duì)兩岸親屬繼承問題的重視

上世紀(jì)80年代末，兩岸關(guān)系出現(xiàn)松動(dòng)。為處理兩岸人民婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承等問題，最高人民法院于1988年出臺(tái)《關(guān)于人民法院處理涉臺(tái)民事案件的幾個(gè)法律問題》，臺(tái)灣地區(qū)“立法院”亦開始制定“臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系暫行條例”。謝懷栻先生始終對(duì)該“暫行條例（草案）”保持關(guān)注，并數(shù)次撰文批評(píng)其中歧視大陸公民的規(guī)定。[63]即謝懷栻：“兩岸處理民事關(guān)系方式之比較——對(duì)臺(tái)灣兩岸《條例》（草案）的看法”，載《瞭望周刊（海外版）》1989年4月17日，第10~11 頁；謝懷栻：“臺(tái)灣《臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系暫行條例》（草案）評(píng)述”，載《法學(xué)》1989年第5 期，第42~45 頁；謝懷栻：“兩岸關(guān)系立法應(yīng)順天理合人情”，載曾憲義、佟柔等：《大陸法律學(xué)者論海峽兩岸關(guān)系暫行條例》，蔚理法律出版社1989年版，第122~130 頁；謝懷栻：《對(duì)〈十月草案〉中幾個(gè)重大原則問題的質(zhì)疑》，載《法學(xué)家》1990年第2 期，第16~17 頁；謝懷栻：“評(píng)臺(tái)灣‘立法院’通過的《臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》”，載《瞭望周刊（海外版）》1992年8月10日，第10~12 頁。其渴望兩岸早日統(tǒng)一的迫切心情，由此可見一斑。[64]參見謝懷栻：“懷念臺(tái)灣”，載《瞭望周刊（海外版）》1993年1月25日，第36~37 頁。

在兩岸關(guān)系中，謝老最為關(guān)注的是歷史造成的“重婚”和“繼承”問題。對(duì)于大陸已婚一方又在臺(tái)灣結(jié)婚的，謝老認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定后婚為重婚，更不應(yīng)入罪，而應(yīng)當(dāng)例外地突破“一夫一妻制”，以“非常之法”來應(yīng)對(duì)這一“非常之事”。[65]參見謝懷栻：“兩岸關(guān)系立法應(yīng)順天理合人情”，載曾憲義、佟柔等：《大陸法律學(xué)者論海峽兩岸關(guān)系暫行條例》，蔚理法律出版社1989年版，第125~126 頁。此外，他亦強(qiáng)調(diào)身份法領(lǐng)域不能適用財(cái)產(chǎn)法上的“等價(jià)有償原則”，因此不能因?yàn)榇箨懙貐^(qū)的繼承人未盡（更準(zhǔn)確地說是“無法盡”）贍養(yǎng)義務(wù)就剝奪其繼承資格。[66]參見謝懷栻：“兩岸關(guān)系立法應(yīng)順天理合人情”，載曾憲義、佟柔等：《大陸法律學(xué)者論海峽兩岸關(guān)系暫行條例》，蔚理法律出版社1989年版，第127~128 頁。這些主張，均體現(xiàn)出謝懷栻先生的法律觀，即在“實(shí)證法”之上還存在著“正義法”，若一個(gè)國(guó)家的實(shí)證法不符合“良法”的要求，則應(yīng)當(dāng)允許在適用法律時(shí)進(jìn)行變通。

除了以上幾個(gè)方面，謝老還非常重視對(duì)“繼承權(quán)性質(zhì)”的研究。[67]謝老曾多次提及要研究“繼承權(quán)的性質(zhì)”，例如參見何山：“民法巨匠 為人楷模”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第141 頁。由于該問題與整個(gè)民事權(quán)利體系密切相關(guān)，因此于下文再作展開[詳見下文“三、（二）2.”]。

二、作為特別民法的商法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

如上所述，謝老始終認(rèn)為商法是寓于民法之中的；同時(shí)，他亦將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的一種。因此，商法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法均是作為民法的特別法而成為謝老的研究對(duì)象的。在這兩大領(lǐng)域，謝老用力最深的是公司法、票據(jù)法和著作權(quán)法。

（一）公司法

1.為我國(guó)公司立法提供理論支持

謝懷栻先生為我國(guó)《公司法》的誕生提供了多方面的理論支持，是《公司法》制定過程中最重要的掌舵者之一。這主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

第一，校對(duì)《德國(guó)有限責(zé)任公司法》（GmbHG）中譯稿。[68]即劉小林譯、謝懷栻校：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)有限責(zé)任公司法》，法律出版社1983年版。該譯本所據(jù)的是1892年制定、1980年最后一次修訂的GmbHG，并在譯文中作了新舊條文的對(duì)比。眾所周知，現(xiàn)代各國(guó)中受到普遍歡迎的有限責(zé)任公司形式就是這部法律最早規(guī)定的。謝老甫一回歸法學(xué)界就投入到該法的譯校中，其用意就是為我國(guó)的公司立法提供最重要的德國(guó)法參考。

第二，歸納出我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)范的事項(xiàng)。謝老以“工業(yè)企業(yè)”為例，總結(jié)了各國(guó)公司法中的共同內(nèi)容，即公司的性質(zhì)、公司的設(shè)立、公司章程、公司的組織機(jī)構(gòu)、公司的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系等。[69]參見謝懷栻：“工業(yè)企業(yè)的法律形式”，載王家福主編、謝懷栻副主編：《工業(yè)經(jīng)濟(jì)法》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1986年版，第22~25 頁。此外，他還以“經(jīng)濟(jì)組織”為例，簡(jiǎn)述了公司的股東會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議規(guī)則。[70]參見吳大英、謝懷栻：《會(huì)議規(guī)則》，人民出版社1984年版，第70~74 頁。

第三，針對(duì)公司立法中的重要問題，均借助比較法提出合理建議。一個(gè)典型例子是，公司權(quán)利能力是否受“公司目的”限制？這個(gè)問題目前仍在被廣泛討論，而謝老早在《公司法》未頒布前就注意到了。他依次考察了日本判例、英國(guó)公司法的改革以及美國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，得出的結(jié)論是：公司章程中的公司目的和營(yíng)業(yè)范圍不是對(duì)其權(quán)利能力的限制，而是對(duì)公司機(jī)關(guān)權(quán)力的限制。[71]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第290~291 頁。謝老這一觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕驹诹宋覈?guó)公司法研究的前沿。

第四，確定《公司法》中的公司類型。在制定公司法的過程中，最具爭(zhēng)議的一個(gè)問題是：我國(guó)《公司法》要規(guī)定幾種公司類型。謝懷栻先生堅(jiān)定地認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)只規(guī)定“有限責(zé)任公司”和“股份有限公司”這兩種類型，理由是：首先，臺(tái)灣地區(qū)“公司法”上的“無限公司”與“兩合公司”均為較古老的公司形式，現(xiàn)在已經(jīng)很少有人設(shè)立了；[72]參見吳新平、高旭晨：《臺(tái)灣公司法》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1991年版，第12~14、154~155 頁。其次，香港的“保證公司”在我國(guó)并無制度傳統(tǒng)，不宜規(guī)定；最后，一旦立法上采用的公司類型過多，就會(huì)增加立法與法律教育的成本。[73]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第9~10 頁。實(shí)際上，我國(guó)作為法制后發(fā)國(guó)家，可以不受西方公司法中由于歷史原因而存在的舊公司形式的束縛，而將其中最精華的部分繼受過來。謝老明確地意識(shí)到了這一點(diǎn)，他所主張的這兩種公司類型，正是最能適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)的商事組織形式，其建議最終被1993年通過的《公司法》采納。

2.《中國(guó)公司法》：一部未竟的“比較公司法”手稿

《公司法》制定后，謝懷栻先生又不遺余力地撰寫公司法教科書。但遺憾的是，這部《中國(guó)公司法》在其生前未能完稿，直到2014年才由程嘯教授整理發(fā)表。[74]即謝懷栻：“中國(guó)公司法”，載氏著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第377~536 頁。據(jù)該書增訂者程嘯教授介紹，“謝老這部公司法手稿的大致寫作時(shí)間在1995年至2000年之間”。盡管是未竟之作，但該手稿體現(xiàn)了謝老在公司法方面較為成熟的觀點(diǎn)。

從定位上來看，謝懷栻先生的《中國(guó)公司法》是一部“比較公司法教科書”。其最大的特點(diǎn)是，以德、日、英、美等國(guó)及中華民國(guó)與臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”為參照，用以闡釋我國(guó)的《公司法》，并對(duì)《公司法》提出改進(jìn)建議。從內(nèi)容上來，該書對(duì)理解公司法原理大有裨益，舉其要者如下：

其一，揭示“有限責(zé)任”的本質(zhì)。謝老指出：（1）“有限責(zé)任”加在“公司”二字之前實(shí)際上是不妥的，這會(huì)使人誤以為“公司”對(duì)其債權(quán)人是承擔(dān)“有限”責(zé)任。而實(shí)際上，不論采用哪種公司形式，其對(duì)債權(quán)人總是以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任的；（2）相反，“有限責(zé)任”其實(shí)是針對(duì)股東與公司的關(guān)系而言的，即股東對(duì)公司負(fù)有“有限”的出資義務(wù)（而非責(zé)任），[75]謝老從這一點(diǎn)中引出了“債務(wù)與責(zé)任”這一研究主題，參見韓世遠(yuǎn)：“回憶謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第135 頁。而一旦成為股東之后，他對(duì)公司和債務(wù)人實(shí)際上都再無任何責(zé)任可言。[76]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第305、330、387~388、418、477 頁；謝懷栻：“要正確理解‘有限責(zé)任制度’，不能望文生義”，載黃淑和主編：《公司規(guī)范化指導(dǎo)手冊(cè)》，煤炭工業(yè)出版社1995年版，第45~46 頁。謝老的這一觀點(diǎn)，與其老師梅仲協(xié)先生對(duì)“有限責(zé)任”的看法一脈相承，[77]參見梅仲協(xié)：《公司法概論》，正中書局1943年版，第56、60~61 頁。避免了“有限責(zé)任”被誤讀的危險(xiǎn)。

其二，主張“股權(quán)”是一種新型的、獨(dú)立的民事權(quán)利。與主張股權(quán)是“物權(quán)”“債權(quán)”“身份權(quán)”等觀點(diǎn)不同，謝老基于對(duì)股東所享有的各項(xiàng)廣泛權(quán)利的研究，認(rèn)為具有復(fù)雜內(nèi)容的“股權(quán)”不能劃入傳統(tǒng)的權(quán)利類型中，[78]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第389~391 頁。而應(yīng)獨(dú)立出來，歸于“社員權(quán)”之下[詳見下文“三、（二）1.”]。同時(shí)，由于出資人履行出資義務(wù)成為股東之后再無其他義務(wù)，因而股權(quán)是沒有與之對(duì)應(yīng)的義務(wù)的。[79]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第305、391~393 頁。謝老的“股權(quán)獨(dú)立說”把握住了股權(quán)的特殊之處，將其從附屬于傳統(tǒng)民事權(quán)利的狀態(tài)中解放出來，具有理論前瞻性，已成為當(dāng)下公司法中的通說；而其“股權(quán)無義務(wù)說”則是從公司法原理中推導(dǎo)出來的結(jié)論，在一定程度上動(dòng)搖了“權(quán)利必有對(duì)應(yīng)的義務(wù)”這一公理，成為了“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”研究的一個(gè)新突破口。

其三，該書還澄清了目前公司法理論和立法上的諸多誤區(qū)。例如，“公司登記”與“營(yíng)業(yè)登記”的性質(zhì)是不同，不能相互混淆；[80]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第288、408~409 頁；謝懷栻：“經(jīng)濟(jì)組織的法律地位”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室：《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1982年版，第39 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第109 頁。又如，“經(jīng)理”不應(yīng)被規(guī)定在“公司的組織機(jī)構(gòu)”一節(jié)中，因?yàn)榻?jīng)理并非公司的機(jī)關(guān)，其與公司僅存在委托和代理關(guān)系；[81]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第465~466 頁。再如，股東“抽逃”出資（即現(xiàn)行《公司法》第35條和第200條）屬用詞不當(dāng)，應(yīng)改為“抽回”，[82]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第439~440 頁。等等。

綜上，謝懷栻先生的《中國(guó)公司法》教科書視野開闊、說理精深、言簡(jiǎn)意賅，即使是未完稿，亦不失為當(dāng)下我國(guó)公司立法、公司法學(xué)習(xí)與研究的必備參考書。

3.“無限公司”還是“普通（商事）合伙”：“公司”概念的變遷

正因謝老精通比較公司法，他才能敏銳地發(fā)現(xiàn)我國(guó)公司法在繼受過程中所出現(xiàn)的關(guān)鍵問題。最典型的一例是，他最先開始質(zhì)疑“德國(guó)商法上到底有沒有無限公司和兩合公司”。[83]參見王保樹：“學(xué)習(xí)謝懷栻教授嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的精神”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第208 頁。限于篇幅，以下僅探討關(guān)于“無限公司”的問題（“兩合公司”與之類似，不再展開）。

在我國(guó)的公司法學(xué)界——也包括謝老自己——此前一直都將德國(guó)商法上的OHG[84]全稱為offene Handelsgesellschaft，在大陸地區(qū)當(dāng)前的中文語境下可以直譯為“公開的商事組織”。譯為“無限公司”。[85]例如參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第297 頁；范健：《德國(guó)商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社2003年版，第139 頁。但1995年謝老在校對(duì)《德國(guó)民商法導(dǎo)論》一書時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)該書的英譯者托尼·韋爾（Tony Weir）將該詞譯成“General Commercial Partnership”。[86]See Horn/K?tz/Leser,German Private and Commercial Law: An Introduction, trans.by Tony Weir, Claren don Press, 1982, p.239.眾所周知，英美法上的Partnership 在我國(guó)通譯為“合伙”。[87]謝老在此前已譯校過關(guān)于“合伙”的法條和文章，如徐國(guó)棟譯、謝懷栻校：“美國(guó)統(tǒng)一合伙法”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1989年第1 期，第75~80 頁；徐國(guó)棟譯、謝懷栻校：“美國(guó)統(tǒng)一合伙法（續(xù)完）”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1989年第2 期，第76~80 頁；[美]吉恩·G·佐恩、哈羅德·A·邁耶森：“古巴的合資企業(yè)法：外國(guó)投資的新規(guī)章”，劉慈忠摘譯，謝懷栻校，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第2 期，第5~11 頁。于是，謝老陷入了翻譯的難題：是遵循我國(guó)傳統(tǒng)的譯法將之譯為“無限公司”，還是遵從英譯者將之譯為“普通商事合伙”？最后，謝老決定選擇后者。[88]參見[德]霍恩、克茨、萊塞：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，[英]托尼·韋爾英譯，楚建譯，謝懷栻校，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第267、379 頁。

雖然譯事告竣，但問題依然存在。為何我國(guó)一直稱為“（無限）公司”的OHG，英譯者會(huì)譯成“（普通）合伙”呢？[89]無獨(dú)有偶，將OHG 英譯成“General Partnership”的還有德國(guó)司法部《德國(guó)商法典》的官方英譯本，參見http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_hgb/englisch_hgb.pdf，p.29，最后訪問時(shí)間2019年12月9日；德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯所著《中世紀(jì)商業(yè)合伙史》的英譯者，參見[德]馬克斯·韋伯：《中世紀(jì)商業(yè)合伙史》，陶永新譯，東方出版中心2019年版，第27、62 頁。于是謝老向王保樹教授傳達(dá)了心中的疑惑，并暗示中國(guó)在繼受德國(guó)公司法時(shí)途經(jīng)了日本，“無限公司”的譯法可能因日語的轉(zhuǎn)介而發(fā)生了誤譯。[90]參見王保樹：“學(xué)習(xí)謝懷栻教授嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的精神”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第208 頁。之后，王保樹教授又將此問題交給其學(xué)生楊繼。2002年，楊繼通過對(duì)《德國(guó)商法典》中OHG 制度（該法第105條及以下條文）的考察，認(rèn)為其本質(zhì)就是“商事合伙”，而由于我國(guó)當(dāng)時(shí)已經(jīng)有了商事性質(zhì)的普通合伙企業(yè)，因此不必再引進(jìn)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”中的無限公司。[91]參見楊繼：“我國(guó)無必要建立無限公司制度”，載王保樹主編：《商事法論集》第6 卷，法律出版社200 2年版，第103~113 頁。此后，在翻譯卡納里斯的《德國(guó)商法》一書時(shí)，楊繼將OHG 改譯成“普通商事合伙”，并認(rèn)為舊譯“無限公司”是一個(gè)錯(cuò)譯。[92]參見[德]卡納里斯：《德國(guó)商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第5 頁譯者注。目前，我國(guó)對(duì)OHG的譯法仍未統(tǒng)一，既有譯成“無限公司”，也有譯成“普通（商事）合伙”的。[93]分別參見胡曉靜、楊代雄譯：《德國(guó)商事公司法》，法律出版社2014年版，第3 頁；杜景林、盧諶譯：《德國(guó)商法典》，法律出版社2010年版，第51 頁。因此，這一問題仍未被解決。

舊譯“無限公司”到底是否如楊繼教授所言是錯(cuò)誤的？我們需要對(duì)該詞的詞源做一考證。實(shí)際上，OHG 在日本的譯名一直都是“合名會(huì)社”。[94]從譯名的字面意思上看，日文的“合名會(huì)社”顯然是直譯自法文的“société en nom collectif”；再從德國(guó)的OHG 無法人資格，而日本的“合名會(huì)社”及法國(guó)的“société en nom collectif”均有法人資格來看，更可以明確這一點(diǎn)。舊中國(guó)的“無限公司”在有法人資格這一點(diǎn)上，更類似于法國(guó)和日本，而與德國(guó)商法中的OHG 不同。但在中國(guó)，該詞的譯名則經(jīng)歷了一個(gè)變化的過程：1904年《大清公司律》將該詞譯成“合資公司”（第1、4條），[95]參見上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）·第4 卷》，洪佳期等點(diǎn)校，商務(wù)印書館20 11年版，第173 頁。1913年出版的《德國(guó)六法》則直接采用日文譯名將該詞譯成“合名會(huì)社”，[96]參見商務(wù)印書館所編譯：《德國(guó)六法》，冷霞點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第294 頁。而1914年《公司條例》則又將該詞改譯成“無限公司”（第2條）。此后，“無限公司”的譯名一直為1929年《中華民國(guó)公司法》及之后的臺(tái)灣地區(qū)“公司法”所沿用。

可見，1914年的《公司條例》是最早將OHG 譯成“無限公司”的立法文件。然而，該詞的出現(xiàn)恰恰不是受日本“合名會(huì)社”這一譯名的影響，而是我國(guó)商人自己的創(chuàng)造。因?yàn)椤豆緱l例》的制定曾參考1909年底完成的《公司律調(diào)查案理由書》，該理由書第二章“無限公司”的開篇分析了“合名”一詞與該商事組織在歐洲及我國(guó)的現(xiàn)狀名實(shí)不符，因此以其成員的責(zé)任性質(zhì)而依據(jù)，改譯成“無限公司”。[97]參見張家鎮(zhèn)等編纂：《中國(guó)商事習(xí)慣與商事立法理由書》，王志華編校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第104~105 頁。

但這只解決了“無限”一詞的來源。緊接著的問題是，為何德國(guó)商法中無法人資格、類似于我國(guó)合伙企業(yè)的OHG，會(huì)被譯成“公司”呢？合伙與公司畢竟不同。之所以會(huì)有這個(gè)疑問——這也是謝老當(dāng)年的疑惑——是因?yàn)槲覀冊(cè)谟矛F(xiàn)在的眼光看過去。實(shí)際上，在民國(guó)時(shí)期，“公司”一詞大致相當(dāng)于德文的“Gesellschaft”、法文的“société”、英文的“company”、日文的“會(huì)社”，泛指“商事組織”。[98]參見張家鎮(zhèn)等編纂：《中國(guó)商事習(xí)慣與商事立法理由書》，王志華編校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第88 頁。也就是說，當(dāng)時(shí)的“公司”外延較廣，既包括我國(guó)當(dāng)前語境下（狹義）的“公司”，也包括“商事合伙”（普通合伙與有限合伙）。因此，將具有商事合伙性質(zhì)的OHG 譯成“無限公司”在民國(guó)時(shí)期的語境下并沒有問題，至少不能說是一個(gè)錯(cuò)誤。[99]有問題的反而是之后的學(xué)者將這種類似“合伙”的商事組織當(dāng)作“社團(tuán)”，例如參見王效文：《中國(guó)公司法論》，袁兆春點(diǎn)校，中國(guó)方正出版社2004年版，第47 頁；梁宇賢：《公司法論》（修訂版），三民書局1985年版，第135 頁實(shí)際上在民國(guó)之前，當(dāng)“公司”一詞失去特指“英國(guó)東印度公司”（EIC）的專名地位之后，其含義一直都是較為寬泛的“商事組織”。[100]參見方流芳：“公司詞義考：解讀語詞的制度信息”，載《中外法學(xué)》2000年第3 期，第292 頁；史際春：《關(guān)于公司、企業(yè)的若干考證和辨析》，載《法學(xué)家》1996年第4 期，第16~17 頁。但1993年大陸制定《公司法》時(shí)，“公司”一詞的外延已變得狹窄，僅指股東承擔(dān)有限責(zé)任且有法人資格的社團(tuán)或企業(yè)（《公司法》第3條），而不包括無法人資格的合伙企業(yè)，所以才會(huì)引發(fā)舊譯“無限公司”是否錯(cuò)誤的討論。

綜上所述，對(duì)謝老當(dāng)年的疑問，筆者暫作如下回答：在德國(guó)商法上，并無既有法人資格、其全部成員又承擔(dān)無限責(zé)任的、我國(guó)目前《公司法》語境下的“公司”；德國(guó)OHG 本質(zhì)上是無法人資格、其成員承擔(dān)無限責(zé)任的商事組織，類似于我國(guó)現(xiàn)行法語境下的“普通合伙企業(yè)”。因此，我們不能說民國(guó)時(shí)期的舊譯錯(cuò)了，而只能說，在當(dāng)前的語境下，再將OHG 譯成“無限公司”容易造成“德國(guó)商法上存在有法人資格、其全部成員承擔(dān)無限責(zé)任的公司”的誤解。因此，謝老將其改譯成“普通（商事）合伙”是符合當(dāng)下大陸地區(qū)立法用語的，在一定程度上減少了對(duì)德國(guó)商法的誤讀。目前有部分德國(guó)學(xué)者在翻譯我國(guó)的普通合伙企業(yè)時(shí)亦使用了OHG 的譯名，[101]Vgl.Simon Werthwein,Das Pers?nlichkeitsrecht im Privatrecht der VR China,2009,S.157.這從另一個(gè)角度證明謝老當(dāng)年選擇改譯的做法是明智的。

然而，以上考證又進(jìn)一步引發(fā)了三個(gè)問題。第一，目前我國(guó)學(xué)界在翻譯法國(guó)、瑞士、意大利、西班牙、日本、韓國(guó)等國(guó)家的公司法時(shí)，仍在廣泛使用“無限/合名公司”這一舊譯名。[102]例如參見羅結(jié)珍譯：《法國(guó)商法典（上冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第206 頁；費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯：《意大利民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第534 頁；于海涌、[瑞士]唐偉玲譯，趙希璇校：《瑞士債法典》，法律出版社2018年版，第255 頁；潘燈、高遠(yuǎn)譯：《西班牙商法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第51 頁；吳建斌編譯：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第1 頁；王延川、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國(guó)公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第4 頁。那么，在概念含義不同的基礎(chǔ)上所建立的比較公司法研究，其根基是否穩(wěn)固？第二，當(dāng)“公司”一詞的含義縮小之后，在目前的中文語境下是否存在“公司”與“合伙”的上位概念？[103]已有學(xué)者注意到了這一點(diǎn)，例如戴永盛教授認(rèn)為，公司與合伙的上位概念應(yīng)當(dāng)取“人合組織”，并由該詞去對(duì)譯德語的Gesellschaft，參見戴永盛譯：《瑞士債務(wù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第249 頁腳注1。但問題在于，若用“人合組織”去對(duì)譯Gesellschaft，那么要用什么詞去對(duì)譯Personengesellschaft 這個(gè)復(fù)合詞呢？依筆者目前之見，似乎應(yīng)將Gesellschaft 譯為“民商事組織（體）”，該詞是德國(guó)法中民事合伙、商事合伙以及（狹義）公司的上位概念，同時(shí)將Personengesellschaft 和Kapitalgesellschaft 分別譯成“人合組織（體）”與“資合組織（體）”；當(dāng)涉及具體的Gesellschaft（民商事組織）時(shí)，可視具體情況意譯成“合伙”或“公司”，如GbR 譯成“民事合伙”、GmbH 譯成“有限責(zé)任公司”。此外，一些與此相關(guān)的復(fù)合詞亦可在明確語境的情況下采取意譯的方式，比如Gesel lschaftsvertrag 在合伙的語境下就譯成“合伙協(xié)議”或“合伙合同”，在（狹義）公司的語境下則譯為“公司章程”。由此衍生出來的問題還有，比如是否存在“股東”與“合伙人”的上位概念？這些都是當(dāng)前翻譯歐洲商法時(shí)的難題。[104]參見杜景林、盧諶譯：《德國(guó)商法典》，法律出版社2010年版，第18 頁譯者注2；胡曉靜、楊代雄譯：《德國(guó)商事公司法》，法律出版社2014年版，第14 頁（譯者前言）。第三，德國(guó)法上的OHG 與英美法上的General Commercial Partnership 是何種關(guān)系？是各自獨(dú)立產(chǎn)生的制度，抑或二者曾相互影響？只有明確了OHG（和其他商事組織）的起源、演變及其在亞洲各國(guó)的繼受史，才能徹底回答謝老當(dāng)年的疑問。

（二）票據(jù)法

1.大陸地區(qū)首部票據(jù)法教科書：《票據(jù)法概論》

上世紀(jì)80年代末，立法機(jī)關(guān)加緊票據(jù)立法，為此，謝老于1989年撰寫了《票據(jù)法概論》。[105]該書于1990年出版，即謝懷栻：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版。初版于2007年重印，即謝懷栻：《票據(jù)法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版。在謝老的委托下，程嘯教授對(duì)該書初版進(jìn)行了兩次增訂，分別為謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2006年版；謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版。這是中國(guó)大陸地區(qū)第一部票據(jù)法教科書，亦是謝老生前唯一一部完整的獨(dú)著作品。從體例上看，其前身正是1986年《外國(guó)民商法》一書后半部的大綱；[106]該大綱的最后一章即為“票據(jù)法”，分“緒論”“票據(jù)總論”“匯票”“本票”和“支票”五節(jié)，恰好對(duì)應(yīng)了《票據(jù)法概論》的全五編。筆者進(jìn)而認(rèn)為，《外國(guó)民商法精要》一書從本質(zhì)上說，正是謝老在我國(guó)大陸地區(qū)尚不具備完整的民商實(shí)證法之前，運(yùn)用比較法的方法，歸納出大陸法系和英美法系民商法中共同的規(guī)范事項(xiàng)，為自己將來撰寫民商法教科書所擬定的寫作大綱。但遺憾的是，最后完稿的只有《票據(jù)法概論》。從內(nèi)容上看，二者亦有所重疊，只是《票據(jù)法概論》一書在細(xì)節(jié)上更為充實(shí)。下文將直接以該書為評(píng)述對(duì)象。

首先，該書在寫作方式上獨(dú)具特色。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)在第一編“證券簡(jiǎn)論”中，該編先從生活實(shí)例入手，將“證書”與“證券”加以區(qū)分，然后按“權(quán)利與證券結(jié)合的緊密程度”將“證券”進(jìn)一步區(qū)分為“金券（金額券）”“資格證券（免責(zé)證券）”及“有價(jià)證券”，最后指出“票據(jù)”（匯票、本票、支票）是“有價(jià)證券”中最為典型的制度。[107]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第3~12 頁。這種將“票據(jù)”置于整個(gè)證券體系之下并輔以具體事例的寫作手法，使初學(xué)者倍感親切，在掌握票據(jù)概念的同時(shí)亦能把握票據(jù)法在整個(gè)法律體系中所處的位置。

其次，該書帶有濃厚的比較法品性。由于當(dāng)時(shí)大陸地區(qū)《票據(jù)法》并未頒布，因此謝老在撰寫時(shí)，先運(yùn)用教義學(xué)的體系化方法，把匯票、本票和支票中需要規(guī)范的事項(xiàng)按一定邏輯順序搭建起來，然后將各國(guó)票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定置于每一主題之下，用以闡述其中的票據(jù)法原理，同時(shí)也為我國(guó)票據(jù)立法提供外國(guó)立法例的參考。[108]主要是《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》《日內(nèi)瓦統(tǒng)一支票法》《英國(guó)匯票法》《美國(guó)匯票法》（四者為英文）、《德國(guó)匯票法》《德國(guó)支票法》（二者為德文）以及《日本匯票法》《日本支票法》（二者為日文）。該書有關(guān)外國(guó)票據(jù)法的論述，直到現(xiàn)在仍被廣泛引用。[109]例如參見謝石松：《票據(jù)法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第3、6 頁；劉心穩(wěn)：《票據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第2 頁。其所開啟的“比較票據(jù)法”研究，延續(xù)了其師梅仲協(xié)先生《中國(guó)票據(jù)法釋義》一書的特點(diǎn)，[110]參見梅仲協(xié)：《中國(guó)票據(jù)法釋義》，大東書局1948年第四版，第36、42、48 頁及其他各處。梅先生該書是運(yùn)用比較法方法對(duì)1929年《中華民國(guó)票據(jù)法》進(jìn)行逐條評(píng)注的佳作，首版于1941年，正值謝老受教于梅先生門下之時(shí)。因此，謝老的《票據(jù)法概論》中的許多論述，都可以在梅先生此書中找到影子，如票據(jù)在經(jīng)濟(jì)上的效用、票據(jù)法的沿革等。仍為當(dāng)下多數(shù)票據(jù)法教材所踐行。

再次，該書尤其注重票據(jù)法與傳統(tǒng)民法上類似制度的對(duì)比。例如，謝老對(duì)票據(jù)轉(zhuǎn)讓與一般債權(quán)讓與的區(qū)別、票據(jù)抗辯與民法上抗辯的區(qū)別、票據(jù)時(shí)效與訴訟時(shí)效的區(qū)別、票據(jù)保證與民事保證的區(qū)別等都作了深入分析，[111]分別參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第66、70~71、88、145~146頁。目的是揭示票據(jù)法的精髓：確保票據(jù)的“流通性”。這種制度間異同的對(duì)比，充分體現(xiàn)了謝老深厚的民商法功底，是其研究方法的絕佳體現(xiàn)[亦見下文“七、（一）2.”]。

最后，該書的許多觀點(diǎn)已成為我國(guó)票據(jù)法理論的通說。例如，票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系包括原因關(guān)系、資金關(guān)系和票據(jù)預(yù)約，[112]參見呂來明：《票據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第41~42 頁；劉心穩(wěn)：，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第44~50 頁。票據(jù)行為不適用民法上“不得違反社會(huì)公共利益”這一要件，[113]例如參見劉心穩(wěn)：《票據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第59 頁腳注3。被追索人不包括“承兌人”，[114]參見呂來明：《票據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第231 頁。等等。

總之，該書奠定了我國(guó)票據(jù)立法的理論基礎(chǔ)、劃定了票據(jù)法教科書的體系框架，是一部接續(xù)民國(guó)票據(jù)法研究的傳承之作，亦是大陸地區(qū)票據(jù)法的開山之作。

2.對(duì)我國(guó)《票據(jù)法》的推動(dòng)、評(píng)價(jià)及修改建議

除了撰寫票據(jù)法教科書，1993年，謝老還以講座的形式向法律實(shí)務(wù)界介紹票據(jù)法的一般原理；[115]參見謝懷栻：“票據(jù)法”，載最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編：《經(jīng)濟(jì)審判專題講座》，人民法院出版社19 94年版，第63~101 頁。1995年《票據(jù)法》頒布后，謝老又撰文批評(píng)其中的不足之處、[116]參見謝懷栻：“評(píng)新公布的我國(guó)票據(jù)法”，載《法學(xué)研究》1995年第6 期，第36~44 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第326~342 頁。闡明《票據(jù)法》中較為復(fù)雜的“善意”“惡意”問題。[117]參見謝懷栻：“票據(jù)關(guān)系中的善意與惡意”，載《人民法院報(bào)》2000年10月27日第3 版。其生前對(duì)我國(guó)《票據(jù)法》的修改建議，集中體現(xiàn)在《票據(jù)法概論》一書的增訂版中，擇其要者如下：

第一，結(jié)合票據(jù)法的目的和我國(guó)的司法實(shí)踐，謝老主張堅(jiān)持票據(jù)的無因性，因此《票據(jù)法》第10條第1款、第21條第1款、第82條第2款、第87條第1款以及第89條第2款中有關(guān)“真實(shí)交易關(guān)系”“資金關(guān)系”等不妥之處應(yīng)予刪除。[118]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第41~43 頁。

第二，從各國(guó)立法趨勢(shì)和票據(jù)的民事行為性質(zhì)出發(fā)，謝老強(qiáng)調(diào)要擴(kuò)大票據(jù)使用者的范圍，即應(yīng)允許“個(gè)人”使用匯票、銀行外的“企業(yè)”和“個(gè)人”使用本票。[119]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第17~20 頁。

第三，運(yùn)用民商法原理指出《票據(jù)法》上的立法技術(shù)問題，例如謝老認(rèn)為第4條第4款的“票據(jù)權(quán)利”定義不當(dāng)，應(yīng)將其徑直規(guī)定為“付款請(qǐng)求權(quán)與追索權(quán)”；第35條中的“承諾”應(yīng)改為“承兌”，因?yàn)榇颂幧婕暗氖菃畏椒尚袨槎呛贤P(guān)系。[120]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第59、136 頁。

這些建議，已得到我國(guó)多數(shù)票據(jù)法學(xué)者的贊同。[121]例如參見王小能：《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年版，第74~77、82~83 頁；姜芳：“我國(guó)票據(jù)立法理念的反思與重塑”，載朱景文、沈國(guó)明主編：《中國(guó)法學(xué)會(huì)立法學(xué)研究會(huì)2017年年會(huì)論文集》，法律出版社2018年版，第218~227 頁。毫無疑問，今后立法機(jī)關(guān)若要修訂《票據(jù)法》，謝懷栻先生的這部《票據(jù)法概論》將是重要的參考資料。

（三）商法的其他領(lǐng)域：保險(xiǎn)法、海商法、證券法、信托法等

除了公司法和票據(jù)法，謝懷栻先生對(duì)商法的其他領(lǐng)域亦有所涉足。例如，謝老早在1988年就論及了財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，[122]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可以簽訂哪些經(jīng)濟(jì)合同”，載王家福主編：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)電視講座》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第161~167 頁。而1995年《保險(xiǎn)法》剛一通過，他又立即撰文呼吁大眾去了解這部重要的法律。[123]參見謝懷栻：“談?wù)劚ｋU(xiǎn)法和票據(jù)法”，載《群言》1995年第10 期，第25~26 頁。再如，海商法亦為謝老所重視，其主編的《臺(tái)灣海商法》一書是我國(guó)較早對(duì)兩岸海商法進(jìn)行比較研究的作品。[124]參見徐平、林智婷：《臺(tái)灣海商法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第218~235 頁。最后，謝老對(duì)證券法、信托法亦投以關(guān)注，他主編的《臺(tái)灣證券交易法》一書梳理了臺(tái)灣證券法的歷史沿革與理論體系，為大陸制定《證券法》提供參考；[125]參見高旭晨：《臺(tái)灣證券交易法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第1~31 頁。在《信托法》未頒布前，謝老就已深入研究了英國(guó)和日本的信托法，為我國(guó)信托立法輸入比較法資源。[126]參見謝懷栻：“外國(guó)信托法與銀行信托業(yè)務(wù)”，載湖南省信托投資公司編：《全國(guó)信托投資公司經(jīng)理研討會(huì)資料匯編》，1991年編者印行，第54~73 頁。

綜上，謝懷栻先生對(duì)商法各領(lǐng)域的廣泛關(guān)注，是與他將商法作為民法的一部分來研究分不開的。在此過程中，他尤其注重商法作為特別民法的特殊性，揭示出其中不同于普通民法的規(guī)則。

（四）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：以著作權(quán)研究為中心

1.對(duì)兩岸著作權(quán)法的關(guān)注

謝懷栻先生對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究，是從關(guān)注兩岸的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法開始的。其例證是，由他主編的“臺(tái)灣法律叢書”其中一冊(cè)對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等內(nèi)容進(jìn)行了系統(tǒng)研究。[127]即沈關(guān)成等：《臺(tái)灣知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與大眾傳播法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版。而在謝老自己的諸多論述中，也經(jīng)常涉及到專利法、商標(biāo)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面的內(nèi)容；其中，他對(duì)著作權(quán)法的關(guān)注最多。

1990年，大陸地區(qū)頒布了《著作權(quán)法》，謝老立即撰文闡釋該法的重要性，[128]參見謝懷栻：“著作權(quán)法公布有感”，載《群言》1990年第11 期，第22~23 頁。并稱該法的通過是“著作權(quán)研究的新階段”，使學(xué)界告別了只能研究外國(guó)著作權(quán)法的狀態(tài)。[129]參見謝懷栻：“著作權(quán)研究的新階段”，載《中國(guó)版權(quán)》1991年第1 期（創(chuàng)刊號(hào)），第13~14 頁。與此同時(shí)，他也非常關(guān)注臺(tái)灣地區(qū)1993年“著作權(quán)法”的修改，并評(píng)論道，臺(tái)灣地區(qū)新“著作權(quán)法”存在鄰接權(quán)與著作權(quán)的劃分上不夠清楚、未說明計(jì)算機(jī)程序的特殊性等問題，最后的落腳點(diǎn)是大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)在著作權(quán)立法方面應(yīng)當(dāng)互通。[130]參見謝懷栻：“臺(tái)灣新著作權(quán)法述評(píng)”，載《臺(tái)灣研究》1993年第3 期，第59~63 頁。

由上可知，謝老對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的著作權(quán)情有獨(dú)鐘。從字里行間亦可發(fā)現(xiàn)，他已經(jīng)對(duì)英、德、日等國(guó)的著作權(quán)法以及有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要國(guó)際公約均有過深入了解。這些知識(shí)儲(chǔ)備，都為他在著作權(quán)方面提出新觀點(diǎn)打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

2.主張取消“著作人身權(quán)”與“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的劃分

謝懷栻先生在著作權(quán)法方面最重要的觀點(diǎn)，即主張取消所謂的“著作人身權(quán)/著作人格權(quán)”（以下統(tǒng)一使用“著作人身權(quán)”）與“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的劃分。該論點(diǎn)是他在1991年《論著作權(quán)》《著作權(quán)的內(nèi)容》這兩篇論文中提出的。

眾所周知，大陸法系各國(guó)的著作權(quán)法均規(guī)定了著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)/利用權(quán)，英美法國(guó)家中亦有規(guī)定著作人的精神權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，受其影響，我國(guó)《著作權(quán)法》第10條也作如是劃分。但謝老認(rèn)為，這種著作權(quán)的二分法是不合理的，理由主要有三：[131]參見謝懷栻：“著作權(quán)的內(nèi)容”，載最高人民法院著作權(quán)法培訓(xùn)班編：《著作權(quán)法講座》，法律出版社1991年版，第87~93 頁；謝懷栻：“論著作權(quán)”，載中國(guó)版權(quán)研究會(huì)編：《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第55~64 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第239~249、260~266 頁。

第一，所謂的著作人身權(quán)并非與生俱來，且可與著作權(quán)人相分離，因而與傳統(tǒng)民法上的人身權(quán)或人格權(quán)有本質(zhì)不同；同時(shí)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)與民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)（特別是所有權(quán)）亦大相徑庭，根本之處就在于它的客體是無形的作品，而非有體物，因此在使用、處分等方面都與所有權(quán)有所不同。第二，在生活中，一些被歸入著作人身權(quán)的權(quán)利，如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等也可以帶來經(jīng)濟(jì)利益；反之，諸如復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等著作財(cái)產(chǎn)權(quán)亦能給作者帶來精神利益，因此將著作權(quán)截然二分不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的情況。第三，這種兩分法是歷史形成的，是特定時(shí)代思想的產(chǎn)物（如德國(guó)19 世紀(jì)的“精神所有權(quán)論”），這種“精神權(quán)利”的特性已不符合當(dāng)今時(shí)代的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)剔除。

基于以上理由，謝老強(qiáng)調(diào)著作權(quán)的一體性，其與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)一樣，都屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不能將其歸入傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身（格）權(quán)。盡管目前學(xué)界通說仍持“著作人身權(quán)”與“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的劃分，但亦有學(xué)者開始對(duì)這一傳統(tǒng)理論進(jìn)行反思，其所給出的理由仍未超出謝老當(dāng)年的思考。[132]例如參見王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第146~148 頁；張今、劉佳：“著作人身權(quán)制度的質(zhì)疑和思索”，載劉春田主編：《中國(guó)著作權(quán)法律百年論壇論文集》，法律出版社2013年版，第534~5 42 頁。正如李琛教授所言：“謝先生的觀點(diǎn)是在揚(yáng)棄著作人格權(quán)概念的前提下使用統(tǒng)一的著作權(quán)概念，這一思路值得借鑒?！盵133]李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第183~184 頁。

基于對(duì)著作權(quán)（以及人格權(quán)、股權(quán)等個(gè)別權(quán)利）的深入研究，謝老深刻地意識(shí)到，現(xiàn)代的民事權(quán)利體系亟待重構(gòu)，因此在《論著作權(quán)》一文的最后，他首次提出了“人格權(quán)—親屬權(quán)—財(cái)產(chǎn)權(quán)—知識(shí)產(chǎn)權(quán)—社員權(quán)”這一民事權(quán)利的五分體系，[134]參見謝懷栻：“論著作權(quán)”，載中國(guó)版權(quán)研究會(huì)編：《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第70頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第256 頁。對(duì)此下文詳述[參見“三、（二）1.”]。

三、民法基礎(chǔ)理論與民法典研究

除了研究民法（包括商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等）中的各項(xiàng)具體制度，謝懷栻先生對(duì)其中的一些共通問題亦投入了相當(dāng)精力。此外，民法典編纂同樣涉及普通民法與特別民法的關(guān)系，因此也在這一部分統(tǒng)一論述。

（一）權(quán)利主體

1.關(guān)于“自然人”的特別論述

1986年《民法通則》頒布后，謝老就結(jié)合其具體規(guī)定，研究了“權(quán)利能力與行為能力”“住所”“監(jiān)護(hù)”等有關(guān)“自然人”的問題。這些論述，大多都已成為當(dāng)下的通說，例如民法上應(yīng)堅(jiān)持“自然人”的稱謂，而不應(yīng)使用公法上的“公民”概念。而其中，亦有不少帶有其個(gè)人特色的觀點(diǎn)，略舉三例如下：

第一，基于對(duì)權(quán)利能力的歷史考察，謝老認(rèn)為自然人和法人的“權(quán)利能力”均非“天賦”，相反都是法律所賦予的。[135]參見謝懷栻：“經(jīng)濟(jì)組織的法律地位”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室：《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1982年版，第38 頁；謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第45~46 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第70、108~109 頁。這一結(jié)論，動(dòng)態(tài)地揭示了“權(quán)利能力”的本質(zhì)，即隨著時(shí)代的發(fā)展，有越來越多的主體（如以前的奴隸）被允許踏入私法的世界，私法上的“人”這一概念的含義亦隨之發(fā)生了變化。

第二，謝老從權(quán)利能力的平等性、男女雙方同居的法律效力、蘇聯(lián)理論的前后變化等方面入手，認(rèn)為“結(jié)婚能力”應(yīng)歸屬于身份方面的行為能力問題，而非權(quán)利能力問題。[136]參見謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第61 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第84 頁。這一結(jié)論使中國(guó)民法在一定程度上自覺地?cái)[脫了蘇聯(lián)曾經(jīng)的錯(cuò)誤影響。

第三，主張宣告死亡制度是“法律擬制”，而非“法律推定”。目前的通說認(rèn)為，宣告死亡是對(duì)一種對(duì)下落不明已達(dá)一定時(shí)間的人自然死亡的推定。[137]例如參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第393 頁；徐國(guó)棟：《民法總論》，高等教育出版社2019年版，第162 頁。但謝老卻從宣告死亡的法律效果入手，即這種“死亡”既可由法院宣告、亦可由其撤銷，且不能使自然人的權(quán)利能力徹底消滅，因此應(yīng)當(dāng)是“擬制死亡”。[138]參見謝懷栻、杜佐東：“宣告死亡不能使公民民事權(quán)利能力終止”，載《中國(guó)法制報(bào)》1986年10月6日；謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第69~71 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第90~92 頁。謝老的“擬制說”無疑更加契合宣告死亡的制度目的，2017年通過的《民法總則》在第48條中亦采此說。[139]該條規(guī)定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。”原則上，“視為”是法律擬制這一立法技術(shù)的語詞標(biāo)志。

2.主張“法人實(shí)在說”

謝老生前并未就法人的性質(zhì)發(fā)表過完整的論述，只是在集體作品中承擔(dān)了法人的種類、成立、權(quán)利能力與行為能力、組織機(jī)構(gòu)、變更與解散等方面的寫作任務(wù)。[140]參見謝懷栻：“經(jīng)濟(jì)組織的法律地位”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室：《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1982年版，第23~57 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社200 7年版，第96~124 頁。但是，其“法人實(shí)在說”的立場(chǎng)是較為鮮明的，可從以下兩方面觀之：

第一，從法人制度發(fā)展的過程揭示其實(shí)在性。謝老指出，以公司為代表的經(jīng)濟(jì)組織，其主體地位曾不為法律所承認(rèn)（如《法國(guó)民法典》），但后來卻逐漸被承認(rèn)（如《德國(guó)民法典》），之所以會(huì)發(fā)生這種轉(zhuǎn)變，是因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)的發(fā)展迫使西方國(guó)家不得不認(rèn)識(shí)到，法人是客觀存在的一種實(shí)體，有其獨(dú)立的意思和行為。[141]參見謝懷栻：“經(jīng)濟(jì)組織的法律地位”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室：《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1982年版，第26~28 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社200 7年版，第99~103 頁。這一從制度變遷的視角來論證“法人實(shí)在說”的觀點(diǎn)，或許可以追溯至李宜琛先生在其《民法總則》中所表達(dá)的類似看法。[142]參見李宜琛：《民法總則》（1944 初版），胡駿勘校，中國(guó)方正出版社2004年版，第81~82 頁。

第二，從當(dāng)今社會(huì)的實(shí)際情況來看，若不承認(rèn)法人的實(shí)在性，民法就難以回應(yīng)生活中出現(xiàn)的新情況。其中一個(gè)重要問題是：“法人能否是作者”？謝老的回答是肯定的，其理由是：首先，現(xiàn)代社會(huì)中，由法人組織多數(shù)自然人創(chuàng)作作品的情形是極多的（如地圖的制作），這與多個(gè)自然人一起完成作品是不同的；其次，從日本著作權(quán)法的理論與實(shí)踐出發(fā)亦可發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)“法人著作”是一個(gè)趨勢(shì)；最后，從腦力勞動(dòng)形態(tài)的演化來看，人類經(jīng)歷了個(gè)人著作到共同著作、集體著作，再到法人著作的必然過程。[143]參見謝懷栻：“論著作權(quán)”，載中國(guó)版權(quán)研究會(huì)編：《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第64~69 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第249~255 頁。因此，應(yīng)祛除“法人擬制說”在著作權(quán)法中的思想統(tǒng)治地位，改采“法人實(shí)在說”。

可見，謝老的“法人實(shí)在說”主要是從制度演化和生活實(shí)際這兩方面進(jìn)行論證的，具有較強(qiáng)的說服力。然而，各國(guó)法律就“法人”所規(guī)定的各項(xiàng)制度（如意思機(jī)關(guān)等），均是以“自然人”為模型的；此外，自然人在生活中畢竟有實(shí)在的對(duì)應(yīng)物——生物人，但法人只是存在于人類思維中的一種“制度事實(shí)”，并無實(shí)體可言，至多是一種“抽象實(shí)在”。從這兩點(diǎn)上來看，法人似仍無法擺脫“擬制”的特性。當(dāng)然，或許問題的關(guān)鍵不在于采取何種學(xué)說來解釋法人的本質(zhì)，而是當(dāng)我們?cè)谡f到“實(shí)在”或“擬制”時(shí)，是否采取了相同的理解。

（二）民事權(quán)利體系

1.重構(gòu)現(xiàn)代民事權(quán)利體系

在對(duì)股權(quán)、著作權(quán)等個(gè)別權(quán)利進(jìn)行了深入探究[見上文“二、（一）2.”“二、（四）2.”]的基礎(chǔ)上，謝老于1996年發(fā)表《論民事權(quán)利體系》一文，作為其民事權(quán)利研究的系統(tǒng)成果。[144]即謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第67~76 頁。該文后被收入謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第343~362 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2 007年版，第54~69 頁。

謝老首先根據(jù)民事權(quán)利分類的歷史演變情況[145]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第68~69 頁。拋棄了不符合時(shí)代發(fā)展的“人身權(quán)”概念，繼而提出了一個(gè)新的民事權(quán)利體系，即人格權(quán)、親屬權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)這五大類型。[146]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第69~70 頁。這一“五分法”最早是在1991年提出的，參見謝懷栻：“論著作權(quán)”，載中國(guó)版權(quán)研究會(huì)編：《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第70 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第256 頁。其中，“人格權(quán)”可再分為兩類：一是直接以人身為客體的，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等；二是以其他人格利益為客體的，如姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等。與此同時(shí)，謝老舍棄了“一般人格權(quán)”與“特殊人格權(quán)”這對(duì)概念。[147]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第70~71 頁?！坝H屬權(quán)”可根據(jù)親屬關(guān)系的不同再分為父母子女間的親屬權(quán)（即親權(quán)）、配偶間的親屬權(quán)及其他親屬間的親屬權(quán)等。[148]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第71~72 頁?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)”原則上只包括傳統(tǒng)的物權(quán)（所有權(quán)與限制物權(quán)）和債權(quán)，不把帶有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)但與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)差異較大的著作權(quán)等納入進(jìn)來。[149]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第69、72~73 頁?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)”應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)中獨(dú)立出來，因?yàn)樗诳腕w、存續(xù)期、地域性等方面都與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，屬于其中的有著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等。[150]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第73~75 頁?！吧鐔T權(quán)”是團(tuán)體法上的權(quán)利，與前面的這四種類型的權(quán)利均有所不同，其只與社員資格相聯(lián)系，包括非經(jīng)濟(jì)性的與經(jīng)濟(jì)性的權(quán)利；社員權(quán)中最重要的是股權(quán)。[151]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第75~76 頁。

謝老所建構(gòu)的這一新的現(xiàn)代民事權(quán)利體系，始終以“權(quán)利內(nèi)容”為劃分標(biāo)準(zhǔn)，盡量使各種性質(zhì)不同的民事權(quán)利各安其位，既照顧了傳統(tǒng)的民事權(quán)利（如親屬權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)），又突出了新型權(quán)利的地位（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)），從而突破了民法在演化過程中所固化下來的“財(cái)產(chǎn)權(quán)—人身權(quán)”的“兩分法”，使得抽象出來的權(quán)利體系更符合當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)；同時(shí)，他在安排這些民事權(quán)利時(shí)，又從“權(quán)利與權(quán)利人結(jié)合的緊密程度”“先個(gè)體權(quán)利后團(tuán)體權(quán)利”這兩個(gè)原則出發(fā)，描繪了民事權(quán)利的現(xiàn)代譜系?？傊x老對(duì)民事權(quán)利作這樣一種高度體系化的重構(gòu)，實(shí)為我國(guó)私權(quán)研究的一次“集大成”；同時(shí)，此文也是初學(xué)者得以一窺民法全貌的首選之作，在民法學(xué)教育上亦貢獻(xiàn)甚巨。

2.深化對(duì)具體民事權(quán)利的認(rèn)識(shí)

謝老所建構(gòu)的新的民事權(quán)利體系，是與他長(zhǎng)年研究具體權(quán)利分不開的；而反過來，這一對(duì)民事權(quán)利的宏觀整體式研究，又增進(jìn)了我們對(duì)具體權(quán)利的認(rèn)識(shí)。

例如，從整體研究中延伸出來的具體問題有：榮譽(yù)權(quán)是否為民事權(quán)利、股東享有股權(quán)時(shí)是否有對(duì)應(yīng)的義務(wù)、社員的退社權(quán)屬于社員權(quán)抑或人格權(quán)中的自由權(quán)等。[152]參見謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第70、76 頁。

再如，正是基于對(duì)民事權(quán)利宏觀與微觀兩方面的深刻認(rèn)識(shí)，謝老才將上世紀(jì)50年代以來蘇聯(lián)民法中的“主體/主觀權(quán)利”（субъективное право）[153]實(shí)際上不僅俄文如此，德文的“subjektives Recht”，意大利文的“diritto soggettivo”，法文的“droit s ubjectif”等均指中文語境下的“（民事）權(quán)利”。這個(gè)贅譯，改譯為更準(zhǔn)確的“（民事）權(quán)利”。[154]參見[蘇]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法（上冊(cè)）》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯，法律出版社1984年版，第86 頁腳注1；謝懷栻：“紀(jì)念佟柔同志”，載《佟柔文集》編輯委員會(huì)編：《佟柔文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第399~401 頁。

又如，謝老生前一直對(duì)“繼承權(quán)的獨(dú)立性”保持懷疑，這一點(diǎn)也是與他對(duì)民事權(quán)利的整體研究分不開的?！霸趯?shí)行當(dāng)然繼承的國(guó)家，繼承開始后，繼承人立即取得遺產(chǎn)上的各種權(quán)利，此時(shí)繼承人所有的權(quán)利即為許多物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利的集合，并無所謂另外的繼承權(quán)。繼承未開始時(shí)，所謂繼承權(quán)只是一種期待權(quán)……可以依繼承人與被繼承人間的關(guān)系，分別稱繼承權(quán)為配偶間的相互繼承權(quán)、父母子女間的繼承權(quán)而將之劃入各種親屬權(quán)之下。這樣，就沒有位于親屬權(quán)之外的與親屬權(quán)并列的繼承權(quán)?！盵155]謝懷栻：“論民事權(quán)利體系”，載《法學(xué)研究》1996年第2 期，第72 頁。那么，在民事權(quán)利體系中，到底應(yīng)如何安放“繼承權(quán)”呢？可惜謝老未能寫成文字對(duì)此問題展開進(jìn)一步論述，但他無疑為該問題的研究作出了指引。[156]例如，朱慶育教授在謝老的基礎(chǔ)上另辟蹊徑，認(rèn)為“繼承權(quán)”不是遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)的唯一和必要的法律依據(jù)；相反，應(yīng)將“遺囑自由”作為解釋進(jìn)路，進(jìn)而拋棄“繼承權(quán)”這一概念，參見江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2019年版，第767~768 頁。

對(duì)于如何研究民法，謝老曾言：“整體研究和分門研究都是不可少的，而且是相輔相成的。我們對(duì)私法的研究，應(yīng)該由整體而分門，最后還應(yīng)該逐步落實(shí)在立法和司法中。如此循環(huán)往復(fù)，才能更加深入，更加精密?！盵157]謝懷栻：“序”，載易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，序言第1 頁。謝老對(duì)民事權(quán)利的研究，恰恰就是分門研究（對(duì)具體權(quán)利的研究）和整體研究（從整體上研究民事權(quán)利）循環(huán)往復(fù)的典范，他用實(shí)際行動(dòng)將中國(guó)民法學(xué)的權(quán)利研究推向了縱深處。[158]以下研究或多或少均受到謝老此文的影響，例如申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版；姚明斌：“‘榮譽(yù)權(quán)’作為民法權(quán)利的正當(dāng)性檢討”，中國(guó)政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。

（三）法律行為理論

1.物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性

物權(quán)行為理論是法律行為理論中的核心問題之一，謝懷栻先生堅(jiān)持“物權(quán)行為獨(dú)立說”；此外，針對(duì)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)議甚大的“物權(quán)行為無因性”問題，他亦發(fā)表過新的見解。

對(duì)物權(quán)行為獨(dú)立性（分離原則），謝老認(rèn)為，既然民法理論中承認(rèn)了債權(quán)和物權(quán)是分開的，那么也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在債權(quán)行為之外存在獨(dú)立的物權(quán)行為，因?yàn)?，設(shè)定抵押權(quán)、拋棄所有權(quán)等行為是不能歸入到債權(quán)行為當(dāng)中的，這些直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)效力的行為只能用“物權(quán)行為”這一概念來涵蓋。物權(quán)行為和債權(quán)行為都是法律行為的下位概念，二者彼此獨(dú)立、不能混同。[159]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第3~4 頁；謝懷栻、程嘯：“物權(quán)行為理論辨析”，載《法學(xué)研究》2002年第4 期，第90~91 頁?；谶@種立場(chǎng)，他結(jié)合立法史，指出《合同法》第2條中的“合同”有解釋為包含“物權(quán)合同”的可能。[160]參見謝懷栻、陳甦：“合同的訂立”，載謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第24~25頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第150 頁。這種對(duì)物權(quán)行為獨(dú)立性的解釋，亦被我國(guó)部分民法學(xué)者所接受。[161]參見[日]小口彥太：《中國(guó)合同法研究：中日民事法學(xué)之對(duì)話》，文元春、楊遠(yuǎn)舟譯，人民法院出版社2 019年版，第34 頁（韓世遠(yuǎn)）。

對(duì)物權(quán)行為的無因性（抽象原則），謝老不采“頭痛醫(yī)頭”的方式，而是高屋建瓴，先按物權(quán)行為與債權(quán)行為相結(jié)合的緊密程度，將生活中的物權(quán)行為區(qū)分成三種類型：第一類是“純粹的物權(quán)行為”，它與債權(quán)行為不發(fā)生任何聯(lián)系，如拋棄所有權(quán)等，在這種類型中，物權(quán)行為無所謂是否與債權(quán)行為相獨(dú)立抑或有因無因，因?yàn)樗旧砭褪仟?dú)立存在的；第二類是“與一定的債權(quán)行為有關(guān)系的物權(quán)行為”，如在買賣過程中設(shè)立抵押權(quán)、在承攬合同中承攬人行使留置權(quán)等，在這種類型中，物權(quán)行為并不必然伴隨著債權(quán)行為出現(xiàn)，因而同樣不發(fā)生無因性問題（法律規(guī)定的附隨性則是另一個(gè)問題）；第三類是“存在于買賣、贈(zèng)與等交易行為中的物權(quán)行為”，只有在這種類型中，才發(fā)生物權(quán)行為是否無因的問題。[162]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第4~5 頁；謝懷栻、程嘯：“物權(quán)行為理論辨析”，載《法學(xué)研究》2002年第4 期，第93~94 頁。謝老由此指出，當(dāng)時(shí)我國(guó)民法法學(xué)界否定物權(quán)行為的做法，實(shí)際上是“把否定‘買賣中物權(quán)行為（即上述所稱第三類物權(quán)行為——引者注）的無因性’的觀點(diǎn)發(fā)展成為否定整個(gè)‘物權(quán)行為’的觀點(diǎn)”，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。[163]參見謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第5 頁；謝懷栻、程嘯：“物權(quán)行為理論辨析”，載《法學(xué)研究》2002年第4 期，第95 頁。謝老從物權(quán)行為類型化的角度厘清了爭(zhēng)論的問題域，即使是在物權(quán)行為理論的母國(guó)德國(guó)，亦未出現(xiàn)此種原創(chuàng)性的分類。這足以展現(xiàn)謝老敏銳的學(xué)術(shù)視野與卓越的思辨能力，為我國(guó)民法學(xué)者自覺反思外國(guó)法理論做出了示范。

2.關(guān)于法律行為的其他觀點(diǎn)

除了物權(quán)行為，謝老在法律行為方面還有其他論述，舉其要者如下：

第一，厘清法律行為與意思表示的關(guān)系。上世紀(jì)80年代，曾有較多民法學(xué)者把法律行為徑直等同于意思表示。謝老及時(shí)指出其不妥，認(rèn)為意思表示只是法律行為的要素之一，有時(shí)只需意思表示就能構(gòu)成法律行為，有時(shí)還需要其他要素。[164]參見梁慧星：“謝懷栻先生教我怎樣做人”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第157 頁。謝老的這一“要素說”可以追溯到德國(guó)學(xué)者恩內(nèi)克策魯斯的民法教科書。[165]Vgl.Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.1, Halbband 2, 15.Aufl., 19 60, S.895, 904-906.之后，他又結(jié)合《民法通則》的規(guī)定，對(duì)單方行為、雙方行為和共同行為中意思表示的特點(diǎn)作了詳細(xì)分析。[166]參見謝懷栻：“民事法律行為”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第106~109 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第129~131 頁。如今，這一觀點(diǎn)已成為通說。

第二，填補(bǔ)《民法通則》第62條的立法漏洞。1986年《民法通則》第62條只對(duì)法律行為的“附條件”作了規(guī)定，而遺漏了“附期限”。謝老結(jié)合生活實(shí)例與民法理論，對(duì)該條中的“條件”作了擴(kuò)大解釋，即該詞既包括“停止條件”和“解除條件”，亦包括“始期”和“終期”，填補(bǔ)了立法漏洞。[167]參見謝懷栻：“民事法律行為”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第124~125 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第145 頁。受該觀點(diǎn)的影響，1988年《民法通則意見》立即在第76條對(duì)“附期限”作了補(bǔ)充規(guī)定，后為2017年《民法總則》第160條所吸收。[168]《民法通則意見》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時(shí)生效或者解除?！薄睹穹倓t》第160條規(guī)定：“民事法律行為可以附期限，但是按照其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時(shí)失效?！?/p>

此外，近年來民法學(xué)界對(duì)法律行為合法性問題的討論，謝老亦早有參與，并指出了要害所在[詳見下文“七、（二）1.”]?？傊?，謝老對(duì)法律行為理論的把握始終是精準(zhǔn)、深入的，使得我國(guó)的法律行為研究少走了許多彎路。

（四）民法典系列研究：?jiǎn)⑹九c借鑒

1.立法過程

謝懷栻先生的民法典系列研究從上世紀(jì)80年代就開始了，[169]例如，謝老曾指導(dǎo)其學(xué)生袁長(zhǎng)春對(duì)《法國(guó)民法典》與《德國(guó)民法典》進(jìn)行比較研究，參見袁長(zhǎng)春：“對(duì)德國(guó)民法典與法國(guó)民法典的比較研究”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生學(xué)院學(xué)報(bào)》1985年第3 期，第59~63 頁。此外，謝老還非常關(guān)注各國(guó)民法典的特色、影響及最新的修改情況，參見[德]海恩茨·休布納：“德國(guó)民法中編纂法典的基本問題和當(dāng)前的趨勢(shì)”，謝懷栻摘譯，宗洵校，載《環(huán)球法律評(píng)論》1981年第1 期，第33~39 頁；[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“略論德國(guó)民法典及其世界影響”，謝懷栻譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1983年第1 期，第33~40 頁；[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“瑞士民法典的制定及其特色”，謝懷栻譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第3 期，第23~27 頁；[匈]格奧爾格·拉茨：“匈牙利民法典的修改”，謝懷栻譯，李浩培校，載《環(huán)球法律評(píng)論》1980年第5 期，第39~44 頁；[匈]耶諾·西貝賴基：“匈牙利民法典的修訂”，梁慧星譯，謝懷栻校，載中國(guó)人民大學(xué)法律系編：《外國(guó)民法論文選（第2 輯）》，1986年編者印行，第59~76 頁。但直到1994年才陸續(xù)發(fā)表。[170]該系列研究是按照“法典頒布的先后”和“先西方后東方”的順序進(jìn)行的，包括《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》《中華民國(guó)民法》。首次發(fā)表信息依次為謝懷栻：“大陸法國(guó)家民法典研究：‘第一節(jié) 前言’、‘第二節(jié) 拿破侖民法典’”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1994年第3 期，第1~8 頁；謝懷栻：“大陸法國(guó)家民法典研究（續(xù)）：’第三節(jié) 德國(guó)民法典’”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1994年第4 期，第1~17 頁；謝懷栻：“大陸法國(guó)家民法典研究：‘第四節(jié) 瑞士民法典’”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1995年第2 期，第1~8 頁；謝懷栻：“大陸法國(guó)家民法典研究（續(xù)）：‘第五節(jié)日本民法典’”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1995年第3 期，第1~8 頁；謝懷栻：“大陸法國(guó)家民法典研究：‘第六節(jié) 中華民國(guó)民法’”，載謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第4 52~465 頁。以上研究于2004年出版了單行本，即謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版。另外與法典研究相關(guān)的還有由謝老撰寫的“德國(guó)民法典”和“普魯士國(guó)家的普通邦法”這兩個(gè)詞條，分別載中國(guó)大百科全書總編輯委員會(huì)《法學(xué)》編輯委員會(huì)、中國(guó)大百科全書出版社編輯部編：《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第59、460 頁。總的來看，他主要關(guān)注各國(guó)民法典的立法過程、立法技術(shù)以及法典的時(shí)代性這幾個(gè)主題。就立法過程而言，以下幾點(diǎn)在謝老看來是重要的：

第一，在編纂法典前要做好習(xí)慣的調(diào)查以及比較法資料的搜集。例如，在論及《中華民國(guó)民法》的制定時(shí)，謝老指出“立法院”曾對(duì)全國(guó)各地的親屬、繼承習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，以尊重我國(guó)的傳統(tǒng)。[171]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第111 頁。同時(shí)，謝老尤其認(rèn)同民國(guó)立法者在考察了德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)的民商法典的關(guān)系后，結(jié)合當(dāng)時(shí)的國(guó)情，對(duì)“折中的民商合一”模式的選定。[172]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第112~115 頁。

第二，在移植外國(guó)法時(shí)應(yīng)注重本國(guó)的國(guó)情，不可盲目繼受；但對(duì)于不符合時(shí)代發(fā)展的國(guó)情，則應(yīng)及時(shí)摒棄。謝老以日本為例，指出其原有的收養(yǎng)制度被拋棄后又恢復(fù)，就是在繼受時(shí)忽視國(guó)情所造成的；但對(duì)于日本傳統(tǒng)的家制，謝老則認(rèn)為其早已不符合時(shí)代發(fā)展，應(yīng)及時(shí)廢除。[173]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第103~105 頁。

第三，應(yīng)重視、提升法學(xué)家在立法過程中的地位。謝老指出，在《德國(guó)民法典》與《中華民國(guó)民法》的制定過程中，法學(xué)家均扮演了非常重要的角色；另外，他對(duì)《合同法》的制定程序表示贊同，即先由法學(xué)家提出“學(xué)者建議稿”，再由立法機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上修改。[174]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第38~39、111 頁；謝懷栻：“由合同法想到的幾點(diǎn)問題”，載《法學(xué)家》1999年第3 期，第69 頁。如此一來，就能最大程度地避免“不懂行”帶來的立法失誤了。

第四，應(yīng)注重保存、編輯“系統(tǒng)的、完整的立法資料”。在考察《德國(guó)民法典》的制定過程時(shí)，謝老指出德國(guó)的立法者留下了非常詳細(xì)的《立法理由書》（Motive）和《議事錄》（Protokolle），而《民法通則》的立法資料卻已經(jīng)難以找到了。[175]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第39 頁。近幾年來，我國(guó)的立法機(jī)關(guān)才逐漸重視立法資料的保持，但與百年多以前《德國(guó)民法典》的立法資料相比，無論在數(shù)量上還是系統(tǒng)性上都仍有所欠缺。

2.法典內(nèi)容與立法技術(shù)

謝老特別關(guān)注各國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)、語言特點(diǎn)及條款設(shè)置。

其一，比較各國(guó)民法典的編制，為我國(guó)未來的民法典尋求最佳模式。在謝老看來，以《德國(guó)民法典》為代表的五編制在眾多法典中是較好的，值得借鑒。[176]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第41~47 頁。因?yàn)槭紫?，總則編是財(cái)產(chǎn)法與身份法的共同規(guī)則，有了總則編，民法典才是一個(gè)有機(jī)的整體，這一點(diǎn)與他心目中的民法體系分不開[參見上文“一、（一）2.”]。其次，《德國(guó)民法典》將債法（第三編）和物權(quán)法（第二編）分開規(guī)定，符合債權(quán)不再是物權(quán)的附庸并逐漸取代所有權(quán)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展助推器的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。最后，將“繼承”單獨(dú)規(guī)定一編（第五編）的做法較為合理，因?yàn)槔^承是在親屬關(guān)系之間的財(cái)產(chǎn)取得方式，與買賣、租賃等一般的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式相比有其特殊性，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出來。

其二，揭示各國(guó)民法典在法條表述上的特點(diǎn)。例如謝老指出，《法國(guó)民法典》的語言通俗易通，因而在邏輯性、精確性上就相對(duì)較差；而《德國(guó)民法典》使用較多的專門語言，較為抽象，但相反具有較強(qiáng)的邏輯性、精確性和體系性。再如，《瑞士民法典》的立法者“有意地不求條款的完備”，在更高程度上運(yùn)用“一般條款”和“不確定性概念”，甚至在一定情況下賦予法官“作為立法者”制定規(guī)則的權(quán)力。[177]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第78~82 頁。

3.法典的開創(chuàng)性與時(shí)代性

謝老在研究各國(guó)民法典，還特別注重每部法典的開創(chuàng)之處及與之相聯(lián)系的時(shí)代精神。例如，謝老指出1804年《法國(guó)民法典》奠定了近代民法中財(cái)產(chǎn)法的基礎(chǔ)，即所有權(quán)絕對(duì)原則（第537條第1款、第545條等）與合同自由原則（1101條、第1119條等），是對(duì)封建主義的否定，為西方資本主義的發(fā)展開辟了道路。[178]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第12~14、19 頁。但隨著時(shí)代的發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)越來越發(fā)達(dá)、個(gè)人生活也越來越社會(huì)化，因此1896年的《德國(guó)民法典》又規(guī)定了新的原則，如承認(rèn)了法人的獨(dú)立地位、對(duì)所有權(quán)絕對(duì)原則和合同自由原則加以限制等。[179]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第48~51 頁。這種變化，正是《德國(guó)民法典》對(duì)時(shí)代發(fā)展的正確回應(yīng)。

當(dāng)然，謝老也注意到各法典中與時(shí)代不符的內(nèi)容。其中，他尤其關(guān)注親屬繼承法中不合時(shí)代精神的規(guī)定[結(jié)合上文“一、（四）3.”]。例如，《德國(guó)民法典》第四編“親屬法”仍對(duì)婚姻中的“宗教義務(wù)”予以保留，是對(duì)教會(huì)和封建勢(shì)力的妥協(xié)；[180]參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第54~55 頁。又如，在日本，現(xiàn)在還有人堅(jiān)持要在親屬繼承法中規(guī)定封建“家制”。[181]參見謝懷栻：“關(guān)于日本民法的思考”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3 期，第268 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第376 頁。

4.“制定一部好的中國(guó)民法典”：以我國(guó)民法典的編纂為落腳

綜上所述，謝懷栻先生的民法典系列研究開創(chuàng)了我國(guó)民法學(xué)界研究外國(guó)法典的先例，在那個(gè)資料匱乏的年代里打開了中國(guó)民法學(xué)界的視野，即使在當(dāng)下，這一系列研究仍是我們了解世界上最具代表性的幾部民法典的絕佳窗口。由于謝老的這一系列研究始終是以我國(guó)民法典編纂為落腳點(diǎn)的，因此以下對(duì)他心目中的“中國(guó)民法典”作一總結(jié)：

第一，五編制，有總則?？倓t是民法典作為有機(jī)整體的體現(xiàn)；債權(quán)應(yīng)與物權(quán)分編規(guī)定，親屬編應(yīng)納入民法典，繼承也應(yīng)獨(dú)立成編[詳見“一、（一）2.”“三、（四）2.”]，身份法與財(cái)產(chǎn)法的編排順序不是關(guān)鍵問題；[182]參見謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3 期，第318~319 頁。盡管人格權(quán)的地位日益重要，但其在民法典中不必獨(dú)立成編，而應(yīng)規(guī)定在“自然人”一章中。[183]參見謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3 期，第318 頁。

第二，公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法等商法以及著作權(quán)法、專利法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容不應(yīng)規(guī)定在民法典，而應(yīng)制定單行法。因?yàn)?，自民?guó)以來我國(guó)采取的就是“折中的民商合一”立法模式[詳見上文“一、（一）2.”]；知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)差異甚大，不宜在民法典中規(guī)定[詳見上文“一、（三）1.”“二、（四）2.”“三、（二）1.”]。

第三，該民法典不僅適用于大陸，而且還適用于臺(tái)灣、香港、澳門等地區(qū)。這是謝老的一個(gè)夢(mèng)想：“中國(guó)統(tǒng)一后若干年……將有一個(gè)統(tǒng)一的中國(guó)民法典。那個(gè)民法典，在世界法制史上將與法國(guó)（拿破侖）民法典、德國(guó)民法典、瑞士民法典比美?！盵184]謝懷栻：“海峽兩岸民事立法的互動(dòng)與趨同”，載梁慧星主編：《民商法論叢（第2 卷）：謝懷栻先生從事民法五十周年紀(jì)念特輯》，法律出版社1994年版，第11 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2 002年版，第324 頁。

總之，在謝懷栻先生看來，當(dāng)前我國(guó)民法典的編纂“可以民國(guó)民法作為基礎(chǔ)，加以必要修改，參考日本、德國(guó)民法的最新發(fā)展，再加上對(duì)應(yīng)中國(guó)大陸社會(huì)發(fā)展的規(guī)定”即可。[185]謝懷栻先生語，轉(zhuǎn)引自江平、王澤鑒：《問道民法：江平、王澤鑒對(duì)話中國(guó)民法法典化》，元照出版有限公司2019年版，第100 頁。顯然，謝老一方面看到了中國(guó)作為法律繼受國(guó)的事實(shí)，希望保留大陸法系較為成熟的民法典模式；另一方面，他也注意到法制后發(fā)國(guó)家可以不受法制史慣性束縛的這個(gè)事實(shí)，強(qiáng)調(diào)要有選擇地繼受適合自己社會(huì)發(fā)展的精華內(nèi)容，是一種高度的學(xué)術(shù)自覺。

四、民法演化過程中出現(xiàn)的新部門法：勞動(dòng)法與經(jīng)濟(jì)法

除了涵蓋商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的民法，勞動(dòng)法和經(jīng)濟(jì)法這兩個(gè)民法之外的部門法亦屬謝老的研究范圍。原因在于，他在探究合同自由原則的發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)其中的某些限制（如一般合同條款、反壟斷立法等）“已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同法（民法）的范圍而進(jìn)入‘經(jīng)濟(jì)法’‘勞動(dòng)法’的范圍”。[186]謝懷栻：“資本主義國(guó)家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第68 頁；《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第30 頁?？梢姡瑒趧?dòng)法和經(jīng)濟(jì)法是謝老在觀察民法的演化過程時(shí)所拓展出來的研究領(lǐng)域。

（一）勞動(dòng)法

1.《勞動(dòng)法簡(jiǎn)論》：一部“比較勞動(dòng)法”專著

改革開放后，我國(guó)加快了勞動(dòng)立法進(jìn)程，《勞動(dòng)法（草案）》于1983年7月通過。為配合該法的出臺(tái)，許多學(xué)者均加入到勞動(dòng)法研究的行列，謝懷栻先生也是其中之一。他與同事陳明俠教授于1984年研究了82 憲法確立的勞動(dòng)法六大基本原則，作為其勞動(dòng)法研究的開篇；[187]參見謝懷栻、陳明俠：“憲法確立的勞動(dòng)法基本原則”，載中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)編：《勞動(dòng)法論文集》，法律出版社1985年版，第32~39 頁。緊接著，二人又完成了體系完整的《勞動(dòng)法簡(jiǎn)論》一書。

該書雖名為“簡(jiǎn)論”，但內(nèi)容卻不“簡(jiǎn)單”：全書共分十三章。在第一章中，該書指明勞動(dòng)法的特征，廓清其與民法的關(guān)系，意在明確其是一個(gè)獨(dú)立、新興的部門法。[188]參見謝懷栻、陳明俠：《勞動(dòng)法簡(jiǎn)論》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1985年版，第1、6~8 頁。第二章則結(jié)合世界范圍內(nèi)的勞動(dòng)立法史，歸納出勞動(dòng)法為何會(huì)從民法（雇傭合同）中分化出來，并將建國(guó)以來的勞動(dòng)立法分為五個(gè)階段，對(duì)各階段中的零散勞動(dòng)立法進(jìn)行系統(tǒng)歸類。[189]參見謝懷栻、陳明俠：《勞動(dòng)法簡(jiǎn)論》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1985年版，第12~41 頁。在余下的各章里，全書運(yùn)用法教義學(xué)的體系化手段，將實(shí)質(zhì)意義上的勞動(dòng)法所要規(guī)范的事項(xiàng)按順序編排，依次為勞動(dòng)法的法源、勞動(dòng)法的基本原則、就業(yè)與職業(yè)培訓(xùn)、勞動(dòng)合同、企業(yè)的民主管理制度、工會(huì)與集體合同、勞動(dòng)工資、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)爭(zhēng)議，然后將資本主義國(guó)家、蘇聯(lián)和東歐國(guó)家以及我國(guó)的具體規(guī)定分別納入各章主題之下，以闡明相關(guān)的勞動(dòng)法原理。

盡管該書在敘述各國(guó)勞動(dòng)法性質(zhì)時(shí)帶有一定的時(shí)代印記，但這種“世界視野”卻為當(dāng)時(shí)我國(guó)的勞動(dòng)立法提供了豐富的比較法資料；此外，除去“導(dǎo)論”性質(zhì)的頭兩章，該書所劃定的各章主題，基本上均成為我國(guó)1993年《勞動(dòng)法》各章的規(guī)范事項(xiàng)。但遺憾的是，謝老生前并未來得及結(jié)合新頒布的《勞動(dòng)法》對(duì)全書進(jìn)行修訂，使得該書的命運(yùn)不像《票據(jù)法概論》那般得以延續(xù)，因而逐淡出了勞動(dòng)法學(xué)界的視野。

2.早年對(duì)勞動(dòng)法的關(guān)注

盡管謝懷栻先生在勞動(dòng)法方面的著述不多，但其實(shí)他很早就注意到了勞動(dòng)法的重要性，這至少可以回溯至上世紀(jì)50年代。當(dāng)時(shí)，他翻譯了列寧有關(guān)“勞動(dòng)”的幾次發(fā)言，陸續(xù)發(fā)表在1955年的《中國(guó)勞動(dòng)》雜志上。[190]即[蘇]列寧：“關(guān)于蘇維埃政權(quán)當(dāng)前任務(wù)的報(bào)告（摘錄）”，謝懷栻譯，載《中國(guó)勞動(dòng)》1955年第3 期，第5~7 頁；[蘇]列寧：“關(guān)于蘇維埃政權(quán)當(dāng)前任務(wù)的六點(diǎn)提綱”，謝懷栻譯，載《中國(guó)勞動(dòng)》1955年第3 期，第7~8 頁；[蘇]列寧：“在勞動(dòng)委員會(huì)代表大會(huì)上的講話”，謝懷栻譯，載《中國(guó)勞動(dòng)》1955年第4 期，第1~2 頁；[蘇]列寧：“俄國(guó)共產(chǎn)黨（布）綱領(lǐng)草案（摘錄）”，謝懷栻譯，載《中國(guó)勞動(dòng)》1955年第5 期，第1 頁；[蘇]列寧：“怎樣把勞動(dòng)人民從地主和資本家的壓迫下永遠(yuǎn)拯救出來”，謝懷栻譯，載《中國(guó)勞動(dòng)》1955年第5 期，第2 頁。

在那個(gè)“蘇聯(lián)法全面進(jìn)軍中國(guó)”的時(shí)期，蘇聯(lián)的勞動(dòng)法學(xué)亦被隨之引入我國(guó)。謝老身處其中，不會(huì)沒有注意到這一點(diǎn)。因此，當(dāng)我國(guó)的勞動(dòng)立法被提上日程后，他立即展開對(duì)勞動(dòng)法的研究，與其當(dāng)年的這段經(jīng)歷不無關(guān)系。但歸根結(jié)底，謝老是從法律演化的角度把握勞動(dòng)法這一新部門法的[詳見下文“七、（二）4.”]。[191]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第37~38 頁。

（二）經(jīng)濟(jì)法

1.經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系：“演化獨(dú)立說”

上世紀(jì)80年代初，中國(guó)法學(xué)界有一場(chǎng)“經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系”之爭(zhēng)。在國(guó)外經(jīng)濟(jì)法理論的影響下，[192]對(duì)德國(guó)、日本、蘇聯(lián)等國(guó)家經(jīng)濟(jì)法理論變遷的考察，可參見張世明：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論演變?cè)摗罚袊?guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第83~187 頁。一時(shí)間在我國(guó)產(chǎn)生了“綜合經(jīng)濟(jì)法說”“縱橫統(tǒng)一說”“學(xué)科經(jīng)濟(jì)法說”等諸多觀點(diǎn)。謝老亦參與了這場(chǎng)討論，但他不先驗(yàn)地探討經(jīng)濟(jì)法是否具有獨(dú)立性，而是先研究已經(jīng)客觀產(chǎn)生的具體經(jīng)濟(jì)法規(guī)，以判斷傳統(tǒng)的部門法是否能夠?qū)Υ思右匀菁{，若不能，則說明經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性已是一個(gè)事實(shí)。

具體而言，謝老考察了以德、日為代表的資本主義國(guó)家，發(fā)現(xiàn)兩次世界大戰(zhàn)后，原本屬于民法“私法自治”的一些領(lǐng)域（如公司合并等）已受到了一定程度的“國(guó)家干預(yù)”，這些為實(shí)現(xiàn)一國(guó)某時(shí)期內(nèi)經(jīng)濟(jì)政策的法規(guī)（以“企業(yè)法”“競(jìng)爭(zhēng)法”為主），逐漸脫離了民法范疇，而形成了一個(gè)新的部門法即經(jīng)濟(jì)法。[193]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第39~40 頁；謝懷栻：“從經(jīng)濟(jì)法的形成看我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法”，載《法學(xué)研究》1984年第2 期，第17 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第48~52 頁。同時(shí)，他又敏銳地指出蘇聯(lián)學(xué)者在純理論上討論經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系是不妥當(dāng)?shù)?，而忽視了?dāng)時(shí)已廣泛存在于蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)。[194]參見謝懷栻：“從經(jīng)濟(jì)法的形成看我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法”，載《法學(xué)研究》1984年第2 期，第18~19 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第53~57 頁。

因此，基于對(duì)我國(guó)當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期經(jīng)濟(jì)法規(guī)的研究，謝老指出其中有一些已不能被歸入傳統(tǒng)的部門法，而形成了新的部門法，這一部門法即為經(jīng)濟(jì)法，其定義是“調(diào)整我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)中建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，不通過商品貨幣關(guān)系，直接通過計(jì)劃關(guān)系而形成的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和”。[195]謝懷栻：“從經(jīng)濟(jì)法的形成看我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法”，載《法學(xué)研究》1984年第2 期，第21 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第62 頁。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)擱淺后，謝老又將經(jīng)濟(jì)法的定義進(jìn)一步修正為：“一個(gè)國(guó)家或一個(gè)地區(qū)的政府，在其基本的經(jīng)濟(jì)體制下，為實(shí)現(xiàn)其在一定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策，對(duì)社會(huì)活動(dòng)進(jìn)行直接干預(yù)的法律和法規(guī)的總和”。[196]謝懷栻：《臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第4~5 頁；謝懷栻：“經(jīng)濟(jì)法的意義和特點(diǎn)”，載氏著：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第231 頁。

可見在謝老看來，經(jīng)濟(jì)法是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要而演化出來的新部門法，其獨(dú)立性是客觀的；經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象與民法有重疊，不同之處是前者不完全適用“私法自治原則”，而多出了“國(guó)家干預(yù)”這一要素。謝老這一論證理路獨(dú)辟蹊徑，已為一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所知，[197]例如參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社2008年版，第63 頁；張世明：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論演變?cè)摗?，中?guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第223 頁。但尚未引起法學(xué)界的足夠重視，筆者將其概括為“演化獨(dú)立說”。

2.經(jīng)濟(jì)法的體系：“經(jīng)濟(jì)法不是經(jīng)濟(jì)法規(guī)”“范圍盡量劃得小一些”

既然肯定了經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性，那么下一步就是在理論上建構(gòu)經(jīng)濟(jì)法的體系。對(duì)此，謝老有兩個(gè)重要的新觀點(diǎn)：

第一，經(jīng)濟(jì)法不是經(jīng)濟(jì)法規(guī)。[198]參見謝懷栻：《臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第3~4 頁；謝懷栻：“經(jīng)濟(jì)法的意義和特點(diǎn)”，載氏著：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第229~230 頁。謝老認(rèn)為，雖然所有的經(jīng)濟(jì)法都可以說是經(jīng)濟(jì)法規(guī)，但反之則否，只有滿足“國(guó)家干預(yù)私人關(guān)系”的要件，才屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。[199]請(qǐng)注意謝老這段極為重要的話：“經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系一般地原屬于民事關(guān)系，如土地改革法所調(diào)整的是土地占有（和所有）關(guān)系和土地租賃關(guān)系，反壟斷法所調(diào)整的是企業(yè)合并關(guān)系，這些關(guān)系原由民法調(diào)整，或原由公司法調(diào)整。到政府要實(shí)現(xiàn)其一定的經(jīng)濟(jì)政策時(shí)，想要在民法和公司法范圍內(nèi)去調(diào)整這些關(guān)系就有困難，不得不超出民法和公司法的范圍去進(jìn)行。德國(guó)將有關(guān)公司合并的一般性問題規(guī)定在《股份法》（即股份公司法）中，將涉及壟斷的合并問題規(guī)定在《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》（即反壟斷法）中?！眳⒁娭x懷栻：《臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第5 頁。這一點(diǎn)，直到現(xiàn)在仍為多數(shù)研究者所忽視，其后果是，多數(shù)經(jīng)濟(jì)法教科書都將所有關(guān)于經(jīng)濟(jì)的法規(guī)——如調(diào)整國(guó)家與公民間關(guān)系的稅法、仍以私法自治為原則的物權(quán)法與公司法等——都納入經(jīng)濟(jì)法的理論體系，反倒使經(jīng)濟(jì)法喪失了獨(dú)立性。[200]例如參見王家福主編：《經(jīng)濟(jì)法要義》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1988年版，第七章、第十三章；費(fèi)宗祎主編：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法教程》，紅旗出版社1995年版，第二章、第十三章；張守文：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第十章。

第二，經(jīng)濟(jì)法的范圍要?jiǎng)澋眯∫恍?。[201]參見謝懷栻：《臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第18~21 頁。謝老以臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)濟(jì)法為例，將經(jīng)濟(jì)法的體系暫分成六大部分，即土地法、農(nóng)業(yè)法、“國(guó)有”財(cái)產(chǎn)與“國(guó)有”事業(yè)管理法、企業(yè)法、投資法、公平交易法（包括反壟斷法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）；[202]需要注意的是，謝老曾在諸多以“經(jīng)濟(jì)法”為名的集體作品中承擔(dān)寫作任務(wù)，例如他撰寫過的章節(jié)涉及《工業(yè)經(jīng)濟(jì)中的涉外法律問題》《質(zhì)量法》《利用外資法》《進(jìn)出口管理法》（分別載王家福主編、謝懷栻副主編：《工業(yè)經(jīng)濟(jì)法》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1986年版：第九章、第十四章、第二十七章、第三十章），但實(shí)際上這些內(nèi)容在他看來并不屬于經(jīng)濟(jì)法，比如質(zhì)量法按謝老的觀點(diǎn)應(yīng)歸入消費(fèi)者保護(hù)法之中。并指出經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)不斷發(fā)展的部門法，理論體系應(yīng)隨之變動(dòng)。盡管謝老非常關(guān)注德國(guó)的經(jīng)濟(jì)法，[203]謝老尤其關(guān)注德國(guó)1967年的《穩(wěn)定法》（StabG），該法的中譯本參見謝懷栻譯：“[聯(lián)邦德國(guó)]經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長(zhǎng)促進(jìn)法”，載《環(huán)球法律評(píng)論》1989年第1 期，第70~75 頁；對(duì)該法的簡(jiǎn)介參見謝懷栻：“聯(lián)邦德國(guó)調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的法律——《穩(wěn)定法》”，載氏著：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第133~139 頁。但他的這一“小經(jīng)濟(jì)法體系”與這一經(jīng)濟(jì)法母國(guó)的“大經(jīng)濟(jì)法體系”相比亦有所不同，[204]例如在德國(guó)經(jīng)濟(jì)法大師費(fèi)肯杰（Fikentscher）那里，傳統(tǒng)上屬于民法的自然人、法人均被納入到“經(jīng)濟(jì)人法”的范疇；屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的專利權(quán)、著作權(quán)等內(nèi)容，亦被納入其經(jīng)濟(jì)法體系中。參見[德]費(fèi)肯杰：《經(jīng)濟(jì)法（第二卷）》，張世明譯，中國(guó)民主法制出版社2010年版，第105~114、434~451 頁。體現(xiàn)了謝老的獨(dú)創(chuàng)性。

有疑問的是，消費(fèi)者保護(hù)法是否屬于經(jīng)濟(jì)法？與目前大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法教科書的做法不同，謝老并未將其歸入經(jīng)濟(jì)法，而是將它亦視為一個(gè)新部門法。[205]參見袁長(zhǎng)春：“紀(jì)念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第288 頁。理由是，消費(fèi)者保護(hù)法的產(chǎn)生背景與經(jīng)濟(jì)法不同，其并非意在實(shí)現(xiàn)某國(guó)的經(jīng)濟(jì)政策，而是為了給予經(jīng)濟(jì)地位較弱的消費(fèi)者以傾斜性保護(hù)。[206]參見袁長(zhǎng)春：“消費(fèi)者保護(hù)法淺論”，載《法學(xué)研究》1984年第5 期，第66~73 頁。該文是在謝老的指導(dǎo)下完成的，因此亦能在一定程度上體現(xiàn)謝老的看法。因此，消費(fèi)者保護(hù)法雖然也是經(jīng)濟(jì)法規(guī)，但不屬于經(jīng)濟(jì)法。這一從各部門法的產(chǎn)生源頭所推導(dǎo)出的結(jié)論，亦是對(duì)“大經(jīng)濟(jì)法體系”的一個(gè)有力反駁。

謝老從法律演化這一視角所提出的經(jīng)濟(jì)法定義和經(jīng)濟(jì)法體系，其深層意義在于：尊重社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，使得在此基礎(chǔ)上所歸納出來的新部門法（經(jīng)濟(jì)法）不去觸動(dòng)已經(jīng)成型的傳統(tǒng)部門法（如民法、行政法、稅法等），以保持各部門法自身的特性，從而避免主觀建構(gòu)所帶來的“經(jīng)濟(jì)法體系泛化”的危險(xiǎn)。一句話，謝老是我國(guó)“經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立于民法”的倡導(dǎo)者，“小經(jīng)濟(jì)法體系”的創(chuàng)立者，研究臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)法的先驅(qū)。

五、民事程序法

如果說以上都是謝懷栻先生在實(shí)體法方面的思想，那么接下來則是他在程序法方面的貢獻(xiàn)?？偟膩碚f，謝老對(duì)民事訴訟法、破產(chǎn)法以及仲裁法這三個(gè)領(lǐng)域均有深入研究。

（一）民事訴訟法：以德國(guó)、日本為重點(diǎn)

1980年下半年，謝懷栻先生應(yīng)“民訴法起草小組”之邀，編譯了德國(guó)民事訴訟法方面的資料；1982年7月，他譯完全部的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》（ZPO），并于1984年出版；2001年，他又再次根據(jù)德國(guó)民訴法的新變化對(duì)舊譯本進(jìn)行了修訂。[207]即謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，法律出版社1984年版、中國(guó)法制出版社2001年版。作為大陸地區(qū)首個(gè)《德國(guó)民事訴訟法》中譯本，該譯本的質(zhì)量較一般的法典中譯本為高：第一，該譯本不僅從德文直譯，還參考了兩個(gè)日譯本、民國(guó)時(shí)期的舊譯本等多個(gè)譯本，以確保譯文的準(zhǔn)確性。[208]參見謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，法律出版社1984年版，第10~11 頁（譯者前言）。第二——這也是該譯本的最大特色——謝老還結(jié)合《日本民事訴訟法》《中華民國(guó)民事訴訟法》等規(guī)定做了精心的譯者注。從中，讀者可以很好地理解相關(guān)制度的來龍去脈以及存廢的合理性，例如證書訴訟和票據(jù)訴訟是否應(yīng)保留、人事訴訟是否應(yīng)獨(dú)立規(guī)定、強(qiáng)制執(zhí)行法是否應(yīng)與民事訴訟法相分離等。[209]分別參見謝懷栻：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，法律出版社1984年版，第174 頁譯注1、第181頁譯注2、第257 頁譯注1。這些問題在當(dāng)下的民訴法研究中仍十分重要。鑒于其質(zhì)量，后譯的德國(guó)民訴法法典及教科書無不對(duì)之有所參考。[210]例如參見丁啟明譯：《德國(guó)民事訴訟法》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第349 頁；[德]堯厄尼希：《德國(guó)民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第299 頁?？傊?，謝老的這個(gè)譯本，尤其是在選詞用語方面，是對(duì)民國(guó)時(shí)期民訴法律用語的某種延續(xù)，使我國(guó)《民事訴訟法》的大陸法傳統(tǒng)不至于斷裂，同時(shí)也為我國(guó)比較民事訴訟法研究作出了不可或缺的貢獻(xiàn)。[211]我國(guó)比較民事訴訟法方面的研究，只要涉及德國(guó)民訴法，就繞不開謝老的譯本，例如參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第349、478、597、606 頁。

當(dāng)然，謝老對(duì)日本民訴法的掌握絕非僅限于作為翻譯的參考，而是能運(yùn)用自如，最佳的例證就是他針對(duì)1987年日本法院的“光華寮案”判決[212]關(guān)于“光華寮案”日本法院歷次判決書的中譯文，可參見中國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)、外交學(xué)院國(guó)際法研究所編：《國(guó)際法資料（第1 輯）：光華寮案專輯》，法律出版社1988年版，第1~43 頁。所發(fā)表的文章。與當(dāng)時(shí)我國(guó)多數(shù)法學(xué)家從國(guó)際法角度進(jìn)行批評(píng)不同，謝老直接依據(jù)《日本民事訴訟法》的規(guī)定，結(jié)合“當(dāng)事人能力”“當(dāng)事人不變”等民事訴訟原理，條分縷析地論證了日本法院的歷次判決是違反日本自己的憲法和法律的。[213]參見謝懷栻：“從民事訴訟法論日本法院對(duì)光華寮案判決的違法性”，載《光明日?qǐng)?bào)》1987年11月29日；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文集》，中國(guó)法制出版社2002年版，第122~132 頁。謝老這種“用彼之矛、攻彼之盾”的手法，將原本較為敏感的政治問題轉(zhuǎn)化為日本法院的司法專業(yè)性問題，極具智慧。此外，他還非常關(guān)注我國(guó)公民的對(duì)日索賠案件，并積極參與撰寫專家意見書。[214]例如謝懷栻等：“關(guān)于中國(guó)公民李秀梅等訴日本國(guó)損害賠償案和中國(guó)公民劉連仁訴日本國(guó)損害賠償案的法律適用的意見”，載梁慧星主編：《民商法論叢（第10 卷）》，法律出版社1998年版，第853~857 頁。謝老的這些維護(hù)我國(guó)國(guó)家和公民利益的舉動(dòng)，都要?dú)w功于他精通日本的民事訴訟法（及民法等其他日本法）。

（二）破產(chǎn)法

為保證1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的貫徹實(shí)施，最高人民法院于1988年7月舉辦了全國(guó)法院系統(tǒng)的破產(chǎn)法短期培訓(xùn)班，謝懷栻先生應(yīng)邀參與授課，為此他做了兩方面工作：

第一，校對(duì)1877年德國(guó)“舊破產(chǎn)法”（KO）的中譯稿。這部由劉小林翻譯、謝老校對(duì)的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)破產(chǎn)法》是大陸對(duì)德國(guó)破產(chǎn)法規(guī)的首譯。[215]即劉小林譯、謝懷栻校：“德意志聯(lián)邦共和國(guó)破產(chǎn)法”，載最高人民法院《企業(yè)破產(chǎn)法講座》編寫組編：《企業(yè)破產(chǎn)法講座》，人民法院出版社1990年版，第229~264 頁。譯稿中的諸多專名譯法，已成為當(dāng)下德國(guó)破產(chǎn)法領(lǐng)域的通譯，為后人翻譯德國(guó)1994年的“新破產(chǎn)法”（InsO）奠定了基礎(chǔ)。[216]德國(guó)新破產(chǎn)法目前有兩個(gè)中譯本，即杜景林、盧諶譯：《德國(guó)支付不能法》，法律出版社2002年版；鄭沖譯：“德國(guó)破產(chǎn)法”，載李飛主編：《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)法制出版社2006年版，第12~133 頁。

第二，講授“比較破產(chǎn)法導(dǎo)論”。謝老以1935年《中華民國(guó)破產(chǎn)法》的結(jié)構(gòu)為依據(jù)，將講稿分為“緒論”“和解”和“破產(chǎn)”三節(jié)。[217]1935年公布的《中華民國(guó)破產(chǎn)法》分為四章，依次為“總則”“和解”“破產(chǎn)”“罰則”。其特點(diǎn)有：首先，幾乎在每個(gè)論題下均結(jié)合了德、日、法、英、美以及中華民國(guó)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定加以闡述。因此，將其稱為“比較破產(chǎn)法講義”是合適的。其次，所涉及的破產(chǎn)法問題面甚廣，其中對(duì)“各國(guó)是否區(qū)分財(cái)團(tuán)費(fèi)用與財(cái)團(tuán)債務(wù)”“破產(chǎn)人是否能對(duì)未能償還的債務(wù)免責(zé)”以及“復(fù)權(quán)”等問題的討論，[218]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家破產(chǎn)法簡(jiǎn)介”，載最高人民法院《企業(yè)破產(chǎn)法講座》編寫組編：《企業(yè)破產(chǎn)法講座》，人民法院出版社1990年版，第181~182、187~190 頁。至今看來都是相當(dāng)深入的。最后，語言深入淺出。破產(chǎn)法作為一門極具技術(shù)性、專業(yè)性的部門法，經(jīng)謝老這樣娓娓道來，竟也是如此的平易近人，即使放在今天，它仍是極佳的破產(chǎn)法入門讀物。

（三）仲裁法

如果說謝懷栻先生對(duì)民事訴訟法和破產(chǎn)法的研究更多是集中在理論層面的，那么他在仲裁法領(lǐng)域則更側(cè)重于實(shí)踐。自上世紀(jì)80年代，謝老就擔(dān)任中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的仲裁員，二十多年來辦理了數(shù)百件仲裁案件。[219]參見曲竹君：“鏗鏘正氣 風(fēng)范長(zhǎng)存——中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)全體人員深切悼念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第300 頁。對(duì)于仲裁，他總是親力親為，一絲不茍。一方面，這些裁決書反映了謝老高超的實(shí)務(wù)水平；[220]參見江平：“沉思與懷念——紀(jì)念謝懷栻老先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第41~42 頁。另一方面，仲裁實(shí)踐反過來也促使他發(fā)現(xiàn)我國(guó)立法當(dāng)中的問題，例如基于多年的仲裁實(shí)踐，謝老發(fā)現(xiàn)我國(guó)關(guān)于外商投資法律規(guī)定中的“投資總額”“投資步驟”等都是存在問題的。[221]參見謝懷栻：“關(guān)于外商投資企業(yè)法律制定中存在的一些問題”，載《中國(guó)工商管理》2000年第7 期，第13~14 頁。

總之，仲裁是謝老將理論與實(shí)務(wù)結(jié)合得最緊密之處?？上У氖?，由他撰寫的裁決書至今仍未被整理出版，這對(duì)了解其整體思想而言無疑是一個(gè)較大的遺漏。將來或可考慮將裁決書中的當(dāng)事人信息隱去或改為化名，然后按撰寫的先后順序整理出版。

目前，學(xué)界正強(qiáng)調(diào)要溝通民事實(shí)體法與程序法，而謝懷栻先生恰恰是這種“民事一體化”研究的最早踐行者之一。[222]請(qǐng)注意，謝懷栻先生1948年8月至1949年11月在上海國(guó)立同濟(jì)大學(xué)教授的就是民法與民事訴訟法?？梢娺@一民事實(shí)體法與程序法相結(jié)合的研究方法，謝老在從事學(xué)術(shù)研究之初就已經(jīng)開始了。

六、由“法制”到“法治”：作為一條主線的“法治國(guó)”思想

除了民事實(shí)體法與程序法，謝懷栻先生還對(duì)公法、刑法等都略有涉足，[223]例如謝老曾就“魏瑪憲法”“德國(guó)刑法典”等撰寫過詞條，還編譯過有關(guān)德國(guó)和英國(guó)的結(jié)社法規(guī)。參見中國(guó)大百科全書總編輯委員會(huì)《法學(xué)》編輯委員會(huì)、中國(guó)大百科全書出版社編輯部編：《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第62、621 頁；中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所資料室編：《資本主義國(guó)家民權(quán)法規(guī)及其簡(jiǎn)析》，法律出版社1982年版，第74~80、91~99、116~120、148~186 頁。以至于他的許多學(xué)生都曾對(duì)這種研究的廣泛性表示過驚訝。實(shí)際上，只有明白了他的“法治國(guó)”（Rechtsstaat）理想，[224]“法治國(guó)”概念的產(chǎn)生及其內(nèi)涵的演變，可參見鄭永流：《法治四章》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第81~159 頁；陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上卷）》，法律出版社2010年版，第1~111 頁。才能夠解釋這一點(diǎn)?！胺ㄖ螄?guó)”無疑是謝老思想的一條主線，其具體表現(xiàn)是，他始終主張加快建立我國(guó)的基本法律制度；在此基礎(chǔ)上，還必須使法律具有無上的權(quán)威性，[225]參見謝懷栻：“由‘法制’到‘法治’”，載《群言》1993年第4 期，第16 頁；謝懷栻：“悼念林老”，載《群言》1997年第3 期，第27 頁。即“國(guó)家不僅僅通過法進(jìn)行統(tǒng)治，而且它本身也為法所支配”。[226][奧]阿道爾夫·J·默克爾：“法治國(guó)的觀念和形態(tài)”，謝懷栻、翁振葆譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1983年第5期，第10 頁。

（一）健全法制體系：推動(dòng)我國(guó)民商經(jīng)濟(jì)法立法進(jìn)程

1.“因法獲罪”

自國(guó)民黨的“六法全書”被廢除后，新中國(guó)在建國(guó)之初的近十年間一直未制定民法典、刑法典等基本法律，取而代之的是“黨的政策”。1957年，謝老針對(duì)這種現(xiàn)象，指出“以政策代替法律”“爬行經(jīng)驗(yàn)主義”是不當(dāng)?shù)牧⒎ㄖ笇?dǎo)思想，為了使各方面活動(dòng)都有法可依且避免錯(cuò)判，應(yīng)當(dāng)加快我國(guó)的立法工作。[227]參見謝懷栻：“立法工作的指導(dǎo)思想和肅反運(yùn)動(dòng)的法律問題”，載中國(guó)政治法律學(xué)會(huì)資料室編：《政法界右派分子謬論匯集》，法律出版社1957年版，第124~125 頁。同時(shí)，他還對(duì)當(dāng)時(shí)政法教育中存在的“教條主義”和“主觀主義”提出了批判，希望從實(shí)質(zhì)上改進(jìn)建國(guó)以來的法學(xué)研究現(xiàn)狀。[228]參見謝懷栻：“關(guān)于政法教育和科學(xué)研究中的問題”，載中國(guó)政治法律學(xué)會(huì)資料室編：《政法界右派分子謬論匯集》，法律出版社1957年版，第128~131 頁。

但遺憾的是，謝老這一加速立法的建議，卻被錯(cuò)當(dāng)成“右派言論”。最終，謝老“因法獲罪”，浪費(fèi)了二十多年本可以為我國(guó)法制建設(shè)作出貢獻(xiàn)的青春。[229]參見謝懷栻、民勝：“反對(duì)‘以政策代法律’怎樣成了‘右派言論’”，載郭道輝、李步云、郝鐵川主編：《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第85~90 頁；《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第363~367 頁。這不僅是謝老個(gè)人的損失，也是我國(guó)在邁向法治國(guó)家的道路中所遭受的重大挫折。

2.民商經(jīng)濟(jì)立法“宜快不宜慢”“宜細(xì)不宜粗”

1979年，謝老得到平反，而那時(shí)我國(guó)的立法工作正百廢待興，他“以法報(bào)國(guó)”的熱情再次涌上心頭。謝老依然反對(duì)“以政策代替法律”“以時(shí)機(jī)不成熟為借口拖延立法”的做法，主張“加速立法”。[230]參見謝懷栻：“必須加速立法”，載《群言》1985年第5 期，第8~9 頁。

但這一次，他的建議更加具體，不僅指出要在哪些民商經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域加速立法，[231]參見謝懷栻：“論建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的民法經(jīng)濟(jì)法體系”，《法學(xué)研究》1993年第1 期，第1 4~19 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第296~305 頁。而且還親自為《合同法》《公司法》《票據(jù)法》等設(shè)計(jì)了具體的立法框架[詳見上文“一、（二）”“二、（一）”“二、（二）”]。此外，謝老還認(rèn)為立法“宜細(xì)不宜粗”，必須具有可操作性；當(dāng)立法出現(xiàn)漏洞或不足，則應(yīng)在學(xué)理上予以指正，待將來修改；[232]參見謝懷栻：“從七屆人大四次會(huì)議看我國(guó)的法制工作”，載《群言》1991年第7 期，第35 頁；謝懷栻：“完善我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法制的幾個(gè)問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1 期，第48 頁。同時(shí)，他還不遺余力地介紹國(guó)外較為完整的法律體系，為我國(guó)的法制建設(shè)提供各國(guó)的寶貴經(jīng)驗(yàn)。[233]例如謝老撰寫了“德意志聯(lián)邦共和國(guó)法律概況”和“南斯拉夫社會(huì)主義共和國(guó)法律概況”這兩個(gè)詞條，分別載中國(guó)大百科全書總編輯委員會(huì)《法學(xué)》編輯委員會(huì)、中國(guó)大百科全書出版社編輯部編：《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第60~61、434~436 頁。

正是在謝老等學(xué)者的努力下，我國(guó)最基礎(chǔ)的民商經(jīng)濟(jì)立法如《民法通則》《擔(dān)保法》《合同法》《公司法》《票據(jù)法》《證券法》《海商法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》均得以較快的速度出臺(tái)。[234]參見梁慧星：“謝懷栻先生從事民法50周年賀辭”，載梁慧星主編：《民商法論叢（第2 卷）：謝懷栻先生從事民法五十周年紀(jì)念特輯》，法律出版社1994年版，第3 頁。因此，謝懷栻先生是我國(guó)民商經(jīng)濟(jì)立法當(dāng)之無愧的“總設(shè)計(jì)師”之一。

（二）“法治國(guó)”思想：以立法技術(shù)、司法制度與稅法為重點(diǎn)

1.提高立法質(zhì)量：以立法技術(shù)為中心

加快法制建設(shè)，可以使一國(guó)有法可依，但“實(shí)質(zhì)的法治國(guó)”還要求所立的法本身是完善的。因此，謝老尤為看重立法的質(zhì)量，其中又以“立法技術(shù)”為重心。所謂立法技術(shù)，就是“如何用最正確最恰當(dāng)?shù)奈淖中问絹肀憩F(xiàn)法律”，從而“使公眾能很好地理解，使法律能起到它應(yīng)有的（預(yù)期的）作用”。[235]謝懷栻：“法制小議”，載《群言》1986年第5 期，第33 頁。正是基于此，謝老才會(huì)在研究各國(guó)民法典時(shí)著重關(guān)注其“立法技術(shù)”[參見上文“三、（四）2.”]。

在宏觀方面，謝老就立法形式、立法名稱均發(fā)表過看法。例如，他從犯罪主體的特殊性、犯罪行為的普遍程度、刑法的穩(wěn)定性、社會(huì)發(fā)展的迅速性以及立法文字的簡(jiǎn)潔性等角度論證了“刑事特別法規(guī)”這一立法技術(shù)的合理性；[236]參見謝懷栻：“關(guān)于刑事特別法規(guī)的問題”，載《法學(xué)動(dòng)態(tài)》1983年第24 期，第1~6 頁。又如，針對(duì)當(dāng)時(shí)“風(fēng)靡”于我國(guó)法律名稱里的“試行”“暫行”“草案”等字樣，謝老從文字歧義、法律效力、法律嚴(yán)肅性等角度出發(fā)予以嚴(yán)肅批評(píng)。[237]參見謝懷栻：“法制小議”，載《群言》1986年第5 期，第33~35 頁；謝懷栻：“也談立法無序現(xiàn)象”，載《法學(xué)家》1991年第2 期，第65~66 頁；謝懷栻：“從七屆人大四次會(huì)議看我國(guó)的法制工作”，載《群言》1991年第7 期，第34 頁。這些建議，已在較大程度上被立法機(jī)關(guān)采納。

在微觀方面，謝老對(duì)我國(guó)民商事立法中運(yùn)用不當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)均有所指出[亦見上文“二、（一）3.”“二、（二）2.”]。例如，他認(rèn)為《民法通則》第140條關(guān)于時(shí)效中斷原因的規(guī)定過于狹窄，建議對(duì)“起訴”“當(dāng)事人一方提出要求”以及“承認(rèn)”這三個(gè)詞作擴(kuò)大解釋；[238]參見謝懷栻：“時(shí)效”，載最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班編：《民法通則講座》，1986年編者自版發(fā)行，第287 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第205 頁。又如，他還細(xì)心地發(fā)現(xiàn)，《公司法》（現(xiàn)行第39條和第100條）中關(guān)于“股東會(huì)會(huì)議”存在用語不統(tǒng)一的問題。[239]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第521 頁。這些意見，還尚未引起重視。

除了立法技術(shù)，謝老還對(duì)我國(guó)立法體制中存在的其他問題有所思考。例如，他認(rèn)為全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院立法應(yīng)是“暫緩之計(jì)”，不應(yīng)成為立法的常態(tài)，否則不符合法治原則；[240]參見謝懷栻：“完善我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法制的幾個(gè)問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1 期，第48~49 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第215 頁。中國(guó)作為單一制國(guó)家，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一全國(guó)立法，不應(yīng)放任各地立法機(jī)關(guān)作出與全國(guó)性法律不同的規(guī)定。[241]參見謝懷栻：“是統(tǒng)一立法還是地方分散立法？”，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第5 期，第26~27 頁。正是由于謝老非常重視立法質(zhì)量，他才會(huì)隨時(shí)關(guān)注“如何立法的法”（《立法法》）的制定，并稱其為“走向法治國(guó)家的重要一步”。[242]參見謝懷栻：“走向法治國(guó)家的重要一步”，載《群言》2000年第5 期，第25~26 頁。

至于他為何如此看重立法技術(shù)，原因可能是他曾在大學(xué)里接受過“立法技術(shù)研究”的系統(tǒng)訓(xùn)練。[243]參見謝懷栻：“法制小議”，載《群言》1986年第5 期，第35 頁。在該頁的腳注1 中，謝老曾較為隱晦地提到：“在舊中國(guó)，有一個(gè)大學(xué)法律系曾經(jīng)開設(shè)過‘立法技術(shù)研究’這門課?！倍鴵?jù)謝老當(dāng)年的同學(xué)姚瑞光大法官的事后回憶：“……其他大學(xué)沒有‘立法技術(shù)研究’這門課，政治學(xué)校法律系則有這門課”（姚瑞光：“姚序”，載梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，序言第1 頁），由此可以證明，謝老沒有明說的這個(gè)大學(xué)，就是他當(dāng)年所上的中央政治學(xué)校。由此亦可管窺，民國(guó)時(shí)期法律課程的設(shè)置對(duì)當(dāng)下我國(guó)的法治建設(shè)仍有持續(xù)性影響。

2.高度重視我國(guó)的司法制度

正如謝懷栻先生所言，“一個(gè)法治國(guó)家，必須有完備的立法和獨(dú)立的司法。立法工作是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)定出一套運(yùn)行規(guī)則來，司法工作是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展提供保障?！盵244]王家福、謝懷栻等：“如何依法治理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，載《群言》1993年第5 期，第5 頁。他對(duì)我國(guó)司法制度的完善，可概括為以下三點(diǎn)：

第一，持續(xù)引介國(guó)外的司法制度及其新變化。上世紀(jì)80年代，謝老譯校了一系列關(guān)于東歐、西亞各國(guó)司法制度的文章，[245]參見[羅]圖多爾·德勒干努：“羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)人民委員會(huì)制度中的新國(guó)家機(jī)關(guān)”，謝懷栻譯，李士彤校，載《環(huán)球法律評(píng)論》1981年第3 期，第1~4 頁；[南]維達(dá)·喬克：“南斯拉夫司法體系中的調(diào)解委員會(huì)”，謝懷栻譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1983年第6 期，第38~43 頁；[敘]里阿德·卡尼：“敘利亞的司法制度”，謝懷栻節(jié)譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第1 期，第33~39 頁；[南]拉多米爾·約羅維奇：“南斯拉夫經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)對(duì)外貿(mào)易仲裁法院——一種自治司法機(jī)構(gòu)”，袁長(zhǎng)春譯，謝懷栻校，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第6 期，第41~46 頁。為中國(guó)當(dāng)時(shí)的司法建設(shè)提供了比較法上的參考。

第二，高度關(guān)注審判獨(dú)立、司法與行政的關(guān)系等問題。例如，謝老主張要排除黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)法院審判的干預(yù)；[246]參見謝懷栻：“建設(shè)法治國(guó)家，黨政必須分開”，載《群言》1988年第5 期，第8~9 頁；謝懷栻：“談?wù)勎覈?guó)的審判獨(dú)立問題”，載《群言》1996年第11 期，第17~20 頁。行政權(quán)力要嚴(yán)格受到法律嚴(yán)格的限制；[247]參見王家福、謝懷栻等：“反腐敗與加強(qiáng)法治”，載《群言》1993年第12 期，第14 頁；謝懷栻：“依法行政是當(dāng)前的一個(gè)重要問題”，載《群言》1999年第12 期，第27~28 頁。法院判決的效力高于行政機(jī)關(guān)的決定。[248]參見謝懷栻：“法院判決效力高于行政決定”，載《民主與法制》1999年第24 期，第12 頁。

第三，對(duì)我國(guó)港、澳地區(qū)司法制度的研究。謝老先從維護(hù)我國(guó)主權(quán)的角度廓清了“香港原有法律”的外延。[249]參見鄭成思、謝懷栻：“有關(guān)香港的幾個(gè)名詞的解釋”，載《世界知識(shí)》1984年第20 期，第27 頁；謝懷栻：“論在香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律——兼論研究香港法問題”，載《法學(xué)評(píng)論》1988年第1 期，第20~27 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第104~121 頁。在此基礎(chǔ)上，他又特別研究了香港的司法制度，并首先指出“保留”香港原有司法體制是香港人民“高度自治”的應(yīng)有之義，接著對(duì)香港特別行政區(qū)的法院與審判工作、法院適用的法律以及司法協(xié)助等問題作了全面分析。[250]參見謝懷栻：“特別行政區(qū)的司法制度”，載王叔文主編：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第243~270 頁。該章的修訂版載王叔文主編：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》（修訂本），中共中央黨校出版社1997年版，第291~326 頁。就澳門的司法制度，謝老亦作了類似的論述。[251]參見謝懷栻：“澳門特別行政區(qū)的司法機(jī)關(guān)和司法制度”，載王叔文主編：《澳門特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第295~325 頁?？梢哉f，謝老為“一國(guó)兩制”下的司法理論貢獻(xiàn)了自己的智慧。

總之，謝老對(duì)司法制度的重視，主要是受其“法治國(guó)”思想的驅(qū)動(dòng)。當(dāng)然，這或許也和他早年的法官經(jīng)歷有一定的聯(lián)系。[252]謝老于1943年5月至10月在重慶地方法院任學(xué)習(xí)推事，1944年3月被分配到重慶地方法院任推事至1 945年9月，1945年10月至1947年5月在臺(tái)灣“高等法院”任推事，1947年6月至1949年5月在上海地方法院民庭任推事。

3.引入“稅收法定原則”、撰寫稅法講義

除了立法和司法，謝懷栻先生還始終站在“法治”的高度對(duì)稅法予以持續(xù)關(guān)注。[253]如上所述[參見“四、（二）2.”]，在謝老看來，調(diào)整國(guó)家與公民關(guān)系的稅法不屬于新興的經(jīng)濟(jì)法，因此本文不在經(jīng)濟(jì)法部分論述其稅法思想。實(shí)際上，謝老對(duì)稅法的關(guān)注始終是以建設(shè)“法治國(guó)”為落腳點(diǎn)的?！靶问降姆ㄖ螄?guó)”要求有關(guān)公民納稅義務(wù)的事項(xiàng)必須由法律明確規(guī)定，[254]參見陳清秀：“法治國(guó)原則在稅法上之適用”，載氏著：《現(xiàn)代財(cái)稅法原理》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第4~7 頁。而這一“稅收法定主義”，最早就是謝老在1989年介紹到我國(guó)的。[255]參見劉隆亨：《中國(guó)稅法概論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第52 頁。在論文中，謝老從稅收法定主義的歷史演進(jìn)角度出發(fā)，結(jié)合英、美、德、意、日等國(guó)的憲法和稅法規(guī)定，歸納了“稅收法定主義”的具體內(nèi)容，即一個(gè)國(guó)家的稅種、征稅要件、征稅程序、稅務(wù)爭(zhēng)議等必須由立法機(jī)關(guān)制定的法律來規(guī)定。[256]參見謝懷栻：“西方國(guó)家稅法中的幾個(gè)基本原則”，載劉隆亨主編：《以法治稅簡(jiǎn)論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第151~153 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第165~167 頁。與此同時(shí)，他還多次撰文指出我國(guó)立法實(shí)踐中不符合這一原則的做法。[257]參見謝懷栻：“完善我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法制的幾個(gè)問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1 期，第49~50 頁；謝懷栻：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)立法”，《群言》1993年第10 期，第21 頁；謝懷栻：“由‘法制’到‘法治’”，載《群言》1993年第4 期，第17 頁。正是在謝老等人的努力下，“稅收法定主義”才得以被我國(guó)稅法學(xué)者廣泛接受。2015年，全國(guó)人大修改《立法法》時(shí)，最終在第8條第6 項(xiàng)中規(guī)定了“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”，根據(jù)該規(guī)定，我國(guó)已陸續(xù)將有關(guān)稅收的“暫行規(guī)定”轉(zhuǎn)化為“法律”。[258]例如全國(guó)人大常委會(huì)于2019年8月26日通過了《資源稅法》，同時(shí)廢除了1993年12月25日國(guó)務(wù)院頒布的《資源稅暫行條例》?！岸愂辗ǘㄔ瓌t”最終在中國(guó)落地生根，其中也有謝老的一份開創(chuàng)之功。

除了引進(jìn)西方重要的稅法原則，謝老還撰寫了一份稅法講義。[259]即謝懷栻：“稅法”，載王家福主編：《經(jīng)濟(jì)法要義》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1988年版，第294~327 頁。在該講義中，謝老將稅法的理論體系劃分為“實(shí)體稅法”“程序稅法”和“關(guān)于稅收的制裁”三大部分，一定程度上受到了日本稅法理論體系的影響。[260]例如日本學(xué)者金子宏在其稅法教科書中就把稅法的理論體系分為五個(gè)部分，即：稅法總論、稅收實(shí)體法、稅收程序法、稅收爭(zhēng)訟法以及稅收處罰法。參見[日]金子宏：《日本稅法原理》，劉多田等譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1989年版。這份稅法講義雖簡(jiǎn)明，但其所劃定的理論框架，至今依然具有科學(xué)性與合理性，實(shí)際上目前大多數(shù)稅法教科書仍未脫離這一體系。

4.“法治國(guó)”的藍(lán)圖

總之，謝老始終將立法技術(shù)、司法制度和稅法的質(zhì)量作為衡量法治國(guó)的三個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。然而，要實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的建設(shè)，還需要全民知法、懂法和用法。在這方面，謝老亦有所作為，例如他不斷撰文向民眾普法[261]例如謝懷栻：“關(guān)于‘防詐騙’的兩種手段”，載《群言》1994年第8 期，第20~21 頁；謝懷栻：“要善于運(yùn)用法律打假”，載《群言》1994年第11 期，第6~7 頁。、積極參與編輯適合大眾閱讀的法律法規(guī)。[262]參見杜佐東：“慢慢修遠(yuǎn)路 一生不懈求——紀(jì)念導(dǎo)師謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2005年版，第117~118 頁。

這一系列的舉動(dòng)，都是在描繪他心中的“法治國(guó)”藍(lán)圖。1999年修憲時(shí)，“依法治國(guó)”原則終于寫入了《憲法》第5條第1款，我國(guó)正在向謝懷栻先生所希冀的“法治國(guó)”逐步邁進(jìn)。

七、法學(xué)研究與思考方法

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常曾言：“拜師求學(xué)，不是要求老師的知識(shí)，因?yàn)樗闹R(shí)可從書本、文章上讀到，而是求他指點(diǎn)迷津，學(xué)他的思考方法?！盵263]張五常：《吾意獨(dú)憐才——五常談教育》，中信出版社2010年版，第24 頁。若要深入研究一位法學(xué)家，只考察其具體的法學(xué)思想是不夠的；我們要在此基礎(chǔ)上再前進(jìn)一步，即學(xué)習(xí)他的研究與思考方法。[264]這一點(diǎn)也許更為重要，因?yàn)榫唧w的法學(xué)思想是與時(shí)代分不開的，但研究與思考方法卻能在一定程度上超越時(shí)代，為后世的法科學(xué)子提供指引。盡管謝懷栻先生曾謙虛地認(rèn)為：“沒有最好的治學(xué)方法，只有適合于某個(gè)人的方法……適合自己的就是最好的”，[265]謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3 期，第321 頁。但這并不妨礙我們對(duì)其治學(xué)方法做進(jìn)一步的歸納。

（一）研究方法

1.教義學(xué)、制度史與比較法的結(jié)合

法學(xué)這門學(xué)科，在狹義上就是指“法教義學(xué)”（Rechtsdogmatik）。謝老的絕大多數(shù)著作，均帶有濃厚的教義學(xué)傾向，即運(yùn)用體系化的方法，對(duì)實(shí)證法進(jìn)行整合、解釋和續(xù)造，如上文提到的《票據(jù)法概論》《合同的訂立》等，均是這方面的典范。[266]這一點(diǎn)，也許和謝老大學(xué)時(shí)期所接受的法學(xué)教育有關(guān)：一方面，他的老師梅仲協(xié)先生就擅長(zhǎng)法教義學(xué)方法，《民法要義》一書就是明證；另一方面，謝老當(dāng)時(shí)亦受到德、日法教義學(xué)的熏陶。通常，法教義學(xué)的重要載體之一是法學(xué)教科書（Lehrbuch）。所以謝老強(qiáng)調(diào)，初學(xué)者若要準(zhǔn)確、高效地把握某一部門法的理論體系與核心概念，需要精讀一兩本優(yōu)秀的法學(xué)教科書。正是在他的指引下，我國(guó)法學(xué)界此后涌現(xiàn)了不少精品教科書。[267]例如，程嘯教授所著的《侵權(quán)責(zé)任法教程》就是在謝老的鼓勵(lì)下所寫的一本精品教科書，參見該書序言。因此可以說，謝懷栻先生是我國(guó)大陸地區(qū)民法教義學(xué)最早的踐行者與推動(dòng)者之一。

在運(yùn)用法教義學(xué)的同時(shí)，謝懷栻先生還非常關(guān)注法律制度史的演變。就宏觀而言，謝老擔(dān)任“二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢”的學(xué)術(shù)顧問，促使胡長(zhǎng)清、史尚寬、梅仲協(xié)等民國(guó)時(shí)期法學(xué)家的經(jīng)典作品被重新整理出版，延續(xù)了以民國(guó)民法典為基礎(chǔ)而形成的漢語民法學(xué)傳統(tǒng)；并主編有十冊(cè)“臺(tái)灣法律叢書”，[268]這十冊(cè)“臺(tái)灣法律叢書”分別是：信春鷹、廖增昀：《臺(tái)灣民法總論》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版；朱洪超、張渝生：《臺(tái)灣債法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版；李湘如：《臺(tái)灣物權(quán)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版；信春鷹、李湘如：《臺(tái)灣親屬和繼承法》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1991年版；吳新平、高旭晨：《臺(tái)灣公司法》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1991年版；高旭晨：《臺(tái)灣證券交易法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版；沈衛(wèi)利、李明德：《臺(tái)灣票據(jù)法》，中國(guó)廣播電視出版社1994年版；徐平、林智婷：《臺(tái)灣海商法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版；沈關(guān)成等：《臺(tái)灣知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與大眾傳播法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版；謝懷栻：《臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版。其內(nèi)容涵蓋上世紀(jì)90年代臺(tái)灣民商經(jīng)濟(jì)法的全部領(lǐng)域，使之能夠?yàn)橹袊?guó)大陸的民法研究與民事立法所用。[269]參見謝懷栻：“應(yīng)該研究臺(tái)灣的民商法與經(jīng)濟(jì)法”，載氏著：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社20 02年版，第152~163 頁；陶世安：“兩岸法學(xué)交流勢(shì)在必行——訪中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員謝懷栻”，載《人民日?qǐng)?bào)（海外版）》1988年10月25日。正是謝老的這些遠(yuǎn)見，才為探索民法在中國(guó)的演變過程創(chuàng)造可能。從微觀來看，一個(gè)典型的例子是，謝老基于對(duì)古羅馬、資本主義初期、壟斷資本主義時(shí)期“買賣能否擊破租賃”的考察，揭示了“買賣不破租賃”規(guī)則的形成與發(fā)展，并指出《合同法》第229條來源于《蘇俄民法典》第169條——該條將這一規(guī)則的適用對(duì)象從“不動(dòng)產(chǎn)”擴(kuò)大到“一切財(cái)產(chǎn)”，其合理性是值得懷疑的。[270]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第17~19 頁。從制度史角度審查我國(guó)法律在繼受中存在的問題，亦是當(dāng)前較為緊迫的任務(wù)。

此外，謝老還自始至終地貫徹了比較法的方法。[271]謝老曾多次強(qiáng)調(diào)“比較法”的重要性，參見謝懷栻：“譯者前言”，載氏譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，法律出版社1984年版，第8 頁；謝懷栻、楚建：“譯校者序”，載[德]霍恩、克茨、萊塞：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，[英]托尼·韋爾英譯，楚建譯，謝懷栻校，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第1~2 頁。這具體又可分為兩個(gè)層面：就立法層面而言，若我國(guó)對(duì)某一事項(xiàng)尚無規(guī)定，則比較法可以提供立法的經(jīng)驗(yàn)，例如謝老對(duì)外國(guó)合同法、公司法、票據(jù)法以及勞動(dòng)法的考察[詳見上文“一、（二）3.”“二、（二）1.”“四、（一）1.”]；若我國(guó)已有相關(guān)立法，則要“拿它與各國(guó)的同類法律作比較的研究”，[272]謝懷栻：“著作權(quán)研究的新階段”，載《中國(guó)版權(quán)》1991年第1 期，第14 頁。依此判斷其優(yōu)劣并加以完善，例如謝老指出《票據(jù)法》未貫徹“無因性原則”與國(guó)際立法趨勢(shì)相脫軌，應(yīng)當(dāng)改正[詳見上文“二、（二）2.”]。就學(xué)術(shù)層面而言，比較法可以提供新的學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)與法學(xué)思想，例如謝老在譯介蘇聯(lián)、德國(guó)、日本的法學(xué)作品方面投入了大量精力，[273]例如[蘇]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法（上、下冊(cè)）》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯，法律出版社1984、1986年版；[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論（上、下冊(cè)）》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003、2013年版；[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，謝懷栻校，中國(guó)大百科全書出版社1999年版。且對(duì)引進(jìn)意大利等國(guó)的法學(xué)著作亦有所推動(dòng)。[274]參見費(fèi)安玲教授為其主編的“意大利當(dāng)代法學(xué)譯叢”（商務(wù)印書館）所寫的出版總序第i 頁。因此，謝懷栻先生當(dāng)屬我國(guó)比較民商法的開拓者之一。而謝老之所以能深諳比較法之道，是以其精通英、德、日、俄四門外語為前提的，由此亦可窺見，法律外語教學(xué)在法學(xué)教育中的重要性。[275]若沒有掌握多門法律外語，很難想象在那個(gè)法學(xué)資料奇缺的年代里，一個(gè)人如何能作出這些廣博而精深的研究；而正是因?yàn)檎莆樟诉@些外語，謝老才能夠成為江平教授口中的“法學(xué)百科全書”，因?yàn)樗咴诹耸澜绶▽W(xué)研究的前沿。

正是謝老自覺地將以上三種方法結(jié)合在一起，他的作品才會(huì)具有超越時(shí)代的品性，至今仍具有鮮活的生命力。

2.具體法律制度間異同的對(duì)比

王澤鑒教授在論及如何學(xué)習(xí)法律時(shí)曾言：“比較相關(guān)的法律概念，不但可更進(jìn)一步了解其內(nèi)容，使思考更為敏銳，而且有助于法律體系的構(gòu)成?！盵276]王澤鑒：《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第11 頁。謝懷栻先生在其著作中就經(jīng)常使用這種概念、制度之間的對(duì)比方法。

就民法內(nèi)部而言，例如謝老對(duì)票據(jù)法與民法上類似制度的比較[參見上文“二、（二）1.”]，揭示了票據(jù)法作為特別民法的特殊性及其促進(jìn)流通的主旨所在；再如他對(duì)著作權(quán)與人格權(quán)、物權(quán)的比較[參見上文“二、（四）2.”]，才由此發(fā)現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)了民事權(quán)利體系。

此外，謝老的目光還拓及所有部門法中相關(guān)制度的對(duì)比。例如他精辟地指出民法上的“權(quán)利能力”與公法上的“剝奪政治權(quán)利”互不相關(guān)，二者不以彼此為前提；[277]參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第73 頁；謝懷栻：“資本主義國(guó)家結(jié)社權(quán)法規(guī)剖析”，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所資料室編：《資本主義國(guó)家民權(quán)法規(guī)及其簡(jiǎn)析》，法律出版社1982年版，第131 頁。公法上的“結(jié)社”與私法上的“結(jié)社”性質(zhì)有所不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待；“破產(chǎn)”作為整體執(zhí)行與普通強(qiáng)制執(zhí)行是有區(qū)別的，等等。[278]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家破產(chǎn)法簡(jiǎn)介”，載最高人民法院《企業(yè)破產(chǎn)法講座》編寫組編：《企業(yè)破產(chǎn)法講座》，人民法院出版社1990年版，第151 頁。

謝老這種“異同對(duì)比”的方法是初學(xué)者打好法學(xué)基本功的不二法門，也是法學(xué)工作者從事研究的必要工具。

3.關(guān)聯(lián)各部門法、溝通法學(xué)與其他學(xué)科

如上所述，在進(jìn)行制度對(duì)比時(shí)，謝老已經(jīng)把目光投向民法之外的部門法了；但他還要走得更遠(yuǎn)，即他十分精確地把握了某個(gè)法律制度在所有部門法中所引起的“體系效應(yīng)”。例如，當(dāng)寫到合同成立的地點(diǎn)時(shí)，謝老點(diǎn)明其在民訴法、國(guó)際私法上的意義；在論及民法上的訴訟時(shí)效時(shí)，則揭示其在民訴法、專利法、海關(guān)法中可能的適用差異；述及侵權(quán)行為時(shí)，又指出它在刑法、保險(xiǎn)法、環(huán)境保護(hù)法上的不同意義。[279]分別參見謝懷栻：《法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第180、207 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第195 頁。

實(shí)際上，謝老的學(xué)術(shù)眼光還不止于此。因?yàn)樵谒磥?，人類的知識(shí)都是相互關(guān)聯(lián)的，因此在進(jìn)行法學(xué)研究時(shí)，除了法律本身的知識(shí)，必要時(shí)亦需去了解其他學(xué)科的知識(shí)，如歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等。[280]參見謝懷栻：“民法學(xué)習(xí)當(dāng)中的方法問題”，載王利明主編：《民商法前沿論壇》第1 輯，人民法院出版社2004年版，第40~41 頁。謝老自己就是將精深與廣博相結(jié)合的典范，例如他分別從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)三個(gè)角度對(duì)公司進(jìn)行研究，找到了法學(xué)上的本票和債券制度與經(jīng)濟(jì)學(xué)上紙幣之間的共同點(diǎn)。[281]分別參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第272~275 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第193~194 頁。

總之，謝老始終將法學(xué)內(nèi)的各部門法關(guān)聯(lián)起來，并努力打通法學(xué)與其他學(xué)科之間的壁壘。正是這種宏觀的學(xué)術(shù)視野，保證了他的研究成果具有智識(shí)上的創(chuàng)造性。

（二）思考方式

1.思考的前提：把握法律概念的精確含義

法學(xué)是通過語言——尤其是概念——來表達(dá)的，因此，若在思考時(shí)混淆概念，則研究難以為繼。

一方面，法律概念有特定的含義，不能望文生義。典型的例子是：上世紀(jì)80年代，有觀點(diǎn)認(rèn)為“法律行為”（Rechtsgesch?ft）是合法行為與違法行為的上位概念，因此得出法律行為不必具有合法性的結(jié)論。[282]例如俞宏武、鮑遂獻(xiàn)：“違法行為也是法律行為”，載《政治與法律》1985年第5 期，第39~40 頁。謝老當(dāng)即指導(dǎo)其學(xué)生袁長(zhǎng)春撰文對(duì)此進(jìn)行批評(píng)。該文運(yùn)用邏輯推演方法，揭示了“法律行為”是合法行為的下位概念，當(dāng)然須具備合法性；“法律上的行為”才是合法行為與違法行為的上位概念。將“法律行為”等同于“法律上的行為”，是犯了望文生義的錯(cuò)誤。[283]參見袁長(zhǎng)春：“違法行為與法律行為”，載《法學(xué)家》1986年第8 期，第49~51 頁。此后，謝老又結(jié)合《民法通則》的規(guī)定，在“民事法律行為”一文中重申了法律行為的合法性本質(zhì)，并同時(shí)指出“不合法的婚姻”“無效的合同”等概念的矛盾性。[284]參見謝懷栻：“民事法律行為”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第102~106 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第126~129 頁。法律行為的合法性及其在民法上的特定含義，直到現(xiàn)在仍未被中國(guó)法學(xué)界所認(rèn)清，[285]例如有學(xué)者仍在嘗試將“法律行為”這一概念進(jìn)行普遍化，擴(kuò)展至行政法、刑法乃至所有部門法中去。但日前，易軍教授對(duì)“法律行為的合法性問題”提出了不同于以謝老為代表的主流觀點(diǎn)，極具說服力，值得今后的研究者注意，參見易軍：“法律行為為‘合法行為’之再審思”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第5 期，第51~64 頁。由此足見謝老當(dāng)年的學(xué)術(shù)敏銳度。

另一方面，各國(guó)法律規(guī)定、各部門法中的某些“共同表述”，其含義不一定相同，在思考前必須先予廓清。例如，謝老指出日常生活中所用的“著作權(quán)”實(shí)際上有三種不同含義：一是“狹義的著作權(quán)”，僅指作者對(duì)其創(chuàng)作的作品所享有的權(quán)利（《著作權(quán)法》第10條）；二是“廣義的著作權(quán)”，是指除了領(lǐng)接權(quán)和工業(yè)版權(quán)以外著作權(quán)人所享有的權(quán)利（《著作權(quán)法》第二章第二節(jié)）；三是“最廣義的著作權(quán)”，包括一切著作權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利。這三個(gè)表述相同但外延不同的著作權(quán)概念，在理論與立法上有著不同的意義。[286]參見謝懷栻：“著作權(quán)的內(nèi)容”，載最高人民法院著作權(quán)法培訓(xùn)班編：《著作權(quán)法講座》，法律出版社1991年版，第86~87 頁；謝懷栻：“論著作權(quán)”，載中國(guó)版權(quán)研究會(huì)編：《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第52~55 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第236~239、259~260 頁。此外，他還注意到“和解”這一概念在民法、民訴法以及破產(chǎn)法中的不同含義，以及“有價(jià)證券”一詞在票據(jù)法、刑法以及稅法中的不同含義等。[287]參見謝懷栻：“資本主義國(guó)家破產(chǎn)法簡(jiǎn)介”，載最高人民法院《企業(yè)破產(chǎn)法講座》編寫組編：《企業(yè)破產(chǎn)法講座》，人民法院出版社1990年版，第159 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社201 4年版，第349 頁。謝老的這種“法律概念語境論”，將是溝通各部門法研究的新切入點(diǎn)。[288]例如，刑法和民法中都有“占有”“過失”等表述相同的概念，其含義是否相同？憲法和民法中都有“所有（權(quán)）”這一概念，二者又是否相同？

2.把“生活”作為思考的起點(diǎn)與歸宿

謝老認(rèn)為，“法學(xué)家沒有什么空想，法律上的東西都是從現(xiàn)實(shí)中抽出來的”，[289]謝懷栻：“物權(quán)立法的宏觀思考”，載《人大法律評(píng)論》2001年第2 期，第5 頁。他始終把具體生活作為思考的起點(diǎn)與歸宿，其表現(xiàn)是：

第一，原則上不直接給出某一法律概念的定義，而是先用日常語言描述生活中可能會(huì)出現(xiàn)的問題，再揭示某法律制度存在的原因。例如，謝老并不直接對(duì)“宣告失蹤”下定義，而是先指出生活中可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)人長(zhǎng)期失蹤會(huì)給與他相關(guān)的人造成不利影響，進(jìn)而點(diǎn)出民法規(guī)定了該制度的目的。[290]參見謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第67 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第89 頁。

第二，結(jié)合生活中具體的例子使抽象的概念更加生動(dòng)。例如，謝老舉“拋棄”和“賣掉”舊眼鏡的例子，用以點(diǎn)明權(quán)利絕對(duì)消滅與相對(duì)消滅的區(qū)別。[291]參見謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識(shí)》，人民日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第103 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第127 頁。又如，在論述抵押權(quán)時(shí)，他借助一個(gè)帶有具體數(shù)額的例子，透徹地闡明了何謂“優(yōu)先受償性”。[292]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用哪些法律形式擔(dān)保經(jīng)濟(jì)合同的履行”，載王家福主編：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)電視講座》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第191 頁。

第三，將生活現(xiàn)實(shí)作為法律論證的源泉、用于檢驗(yàn)法學(xué)理論的合理性。這方面最典型的就是，在主張取消“著作人身權(quán)”與“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的劃分時(shí)，謝老運(yùn)用許多生活實(shí)例來加強(qiáng)自己的論證[詳見上文“二、（四）2.”]。

其實(shí)，法學(xué)之所以難學(xué)，很大一部分是因?yàn)樗涑庵噙h(yuǎn)離生活的抽象概念了。謝老從日常語言入手，先引發(fā)學(xué)習(xí)者的興趣，進(jìn)而向其傳授這套新概念，對(duì)法學(xué)教育而言是切實(shí)可行的；同時(shí)，在講授法律理論時(shí)，他又有意識(shí)地運(yùn)用“看得見摸得著”的事例，拉近初學(xué)者與概念之間的距離，起到事半功倍的效果；而堅(jiān)持生活第一性、理論第二性的原則，也正是謝老提出許多新觀點(diǎn)的根本原因。在這個(gè)意義上，謝懷栻先生是一位精通法學(xué)學(xué)習(xí)與教學(xué)方法的教育家。

3.思維的過程：從具體到抽象

此外，“從具體到抽象”亦貫穿了謝老的法學(xué)思維，即先研究個(gè)別的具體制度，然后再進(jìn)行抽象，歸納出其中的共同規(guī)則、一般規(guī)律或在此基礎(chǔ)上建構(gòu)理論體系。

例如，謝老先研究大陸法國(guó)家民法典及英美法中的具體合同，在此基礎(chǔ)上概括出“合同法總則”所包含的內(nèi)容，為《合同法》的制定奠定了比較法基礎(chǔ)[詳見上文“一、（二）3.”]。又如，在探究經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性及其理論體系時(shí)，謝老亦是先觀察現(xiàn)實(shí)中已客觀產(chǎn)生出來的經(jīng)濟(jì)法規(guī)，并找出其中已無法被傳統(tǒng)部門法所囊括的部分，在此基礎(chǔ)上才總結(jié)出他的經(jīng)濟(jì)法定義與體系，避免了純理論建構(gòu)的誤區(qū)[詳見上文“四、（二）”]。再如，謝老對(duì)民事權(quán)利體系的重構(gòu)，也是基于他此前對(duì)具體權(quán)利（如人格權(quán)、著作權(quán)、股權(quán)等）的深入研究[詳見上文“三、（三）1.”]。

每一門學(xué)科若要發(fā)展成熟，就必須要從紛繁的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)中抽出共性，并借助專門概念加以體系化，法學(xué)亦不例外。但在這個(gè)過程中，當(dāng)概念體系逐漸形成完全時(shí)，就有隨時(shí)滑向“概念法學(xué)”的危險(xiǎn)。謝懷栻先生則非常清楚法學(xué)的奧秘，始終對(duì)“由上至下”的概念推演保持警惕，他“從具體到抽象”的思考方法正是這種“概念法學(xué)”的最佳絕緣。

4.兩層次的法律演化觀

如果說以上三點(diǎn)都具有一定的普遍性，那么“法律演化觀”則可以說是謝懷栻先生最具特色的思考方式了。從其所有作品中，筆者將謝老的“法律演化觀”歸納為兩個(gè)層次。

第一個(gè)層次：對(duì)演化中的法之動(dòng)態(tài)審視。對(duì)這個(gè)層次，筆者又將其分為“外部演化”和“內(nèi)部演化”。所謂“外部演化”，即把法視為一種社會(huì)現(xiàn)象，各部門法是根據(jù)各個(gè)時(shí)代、不同社會(huì)的需要而產(chǎn)生的。[293]參見謝懷栻：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用哪些法律形式擔(dān)保經(jīng)濟(jì)合同的履行”，載《政法研究》1957年第3 期，第4 3~48 頁；謝懷栻：“譯校后記”，載[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，謝懷栻校，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第424~425 頁。其例證是：謝老認(rèn)為勞動(dòng)法是逐漸從雇傭合同中分化出來的、環(huán)境保護(hù)法是因公害的出現(xiàn)而逐漸脫離侵權(quán)行為法的、經(jīng)濟(jì)法是因?qū)崿F(xiàn)一國(guó)經(jīng)濟(jì)政策的需要而產(chǎn)生的。[294]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第37~43 頁。所謂“內(nèi)部演化”，即指某一部門法在時(shí)代、社會(huì)變化之時(shí)，其內(nèi)部的原則或規(guī)則亦會(huì)隨之發(fā)生變遷。其例證是：謝老指出近代民法的“私法自治原則”在進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后逐漸受到限制，并演化出了所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)、強(qiáng)制締約和無過錯(cuò)責(zé)任等內(nèi)容。[295]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2014年版，第16~22 頁。這種對(duì)法的演化之動(dòng)態(tài)審視，既避免了將一切法的起源都?xì)w于古代的偏頗，又準(zhǔn)確地把握住各部門法的發(fā)展趨勢(shì)。

但認(rèn)識(shí)到法是動(dòng)態(tài)演化的，這只是第一步。謝老更深一層的思想在于：將法在演化過程中已不符合時(shí)代發(fā)展的部分剔除，并運(yùn)用其中不受時(shí)代局限的內(nèi)容來建構(gòu)適合于當(dāng)下的新制度。例如謝老主張取消“著作人身權(quán)”與“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的劃分、拋棄“身份權(quán)”的概念、舍棄“一般人格權(quán)”的用法、不采納“無限公司”“兩合公司”這兩種公司類型等[詳見上文“一、（四）2.”“二、（一）1.”“二、（四）2.”“三、（二）1.”]；只有這樣，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)的新體系才具有生命力，例如他所創(chuàng)立的“五分法”民事權(quán)利體系就是一次經(jīng)典的重構(gòu)[詳見上文“三、（二）1.”]。正是在這第二個(gè)層次上，謝老的法學(xué)思想“經(jīng)由實(shí)證法而超越實(shí)證法”。

謝懷栻先生獨(dú)立于德國(guó)法學(xué)家耶林發(fā)展出的這種兩層次的法律演化觀，實(shí)際上早在他25 歲時(shí)就已確立下來，但直到60 歲之后才付諸實(shí)踐。只要將其作品作整體觀察，就不難發(fā)現(xiàn)，謝老這一生所從事的法學(xué)研究，不過是他年輕時(shí)所寫的這段話的一個(gè)注腳：“……學(xué)習(xí)民法者，不僅當(dāng)明了民法之源流演變，亦應(yīng)知其演變之理與夫演變之方向，即民法在將來之趨勢(shì)。換言之，研究民法不僅須研究現(xiàn)在之民法，過去之民法，亦應(yīng)研究將來之民法也。否則，因其故跡，守而不化，行見今日所學(xué)不足供明日之用，今日所知不能適應(yīng)明日之社會(huì)。法律固無由進(jìn)步，社會(huì)亦將蒙受其害矣?！盵296]謝懷栻：“李宜琛著《民法總則》評(píng)介”，載《中華法學(xué)雜志》1944年第3 卷第7 期，第68 頁。

結(jié)語：謝懷栻研究的未來展望

“現(xiàn)在，紀(jì)念先生的文字已經(jīng)很多，并已結(jié)集出版了，人們可以從中了解一些謝老的生平和貢獻(xiàn)。但是，對(duì)于謝老法學(xué)思想的總結(jié)工作卻才剛剛開始?！盵297]張谷：“寫在《民法總則講要》的前邊”，載謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第1 頁。本文僅僅是基于其現(xiàn)有作品進(jìn)行整體述評(píng)的嘗試。

鑒于謝懷栻先生法學(xué)智識(shí)背景的特殊性——他先接受了民國(guó)的法學(xué)教育，又經(jīng)歷了蘇聯(lián)法影響我國(guó)的時(shí)期，最后則投身于大陸地區(qū)新的法學(xué)建設(shè)——總結(jié)其法學(xué)思想，實(shí)際上就是在探究中國(guó)民商法學(xué)如何繼受外國(guó)法、在此基礎(chǔ)上又如何發(fā)展的過程，其重要性不言而喻。

今后若要進(jìn)一步研究謝懷栻先生的法學(xué)思想，還可著重關(guān)注以下幾個(gè)方面：第一，整理出版謝老尚未公開的作品，主要包括其為相關(guān)案件撰寫的判決書和裁決書、為學(xué)生的學(xué)位論文所撰寫的評(píng)語、在立法論證會(huì)上的發(fā)言等；第二，追溯謝老思想的來源，例如他的“法律演化觀”是從何而來的；第三，總結(jié)謝老法學(xué)觀點(diǎn)的影響，例如他提出的“五分法”民事權(quán)利體系、他主張的統(tǒng)一的“著作權(quán)”概念為哪些學(xué)者所接受；第四，在謝老所開拓的領(lǐng)域里繼續(xù)深耕，如“股權(quán)有無對(duì)應(yīng)的義務(wù)”“繼承權(quán)的性質(zhì)”以及“各類民商事組織的發(fā)展史”等。