劉 健

一、標準必要專利禁令救濟與專利劫持

標準必要專利（Standard Essential Patents）是指實施技術標準或者為生產(chǎn)符合技術標準的產(chǎn)品所必須使用的專利，是專利標準化的產(chǎn)物。[1]參見王曉曄：“標準必要專利反壟斷訴訟問題研究”，載《中國法學》2015年第6 期，第217 頁。標準必要專利的重要性和不可替代性決定了專利權人的技術優(yōu)勢地位。

禁令救濟（injunction relief）作為英美衡平法下的產(chǎn)物，是指法院責令未經(jīng)許可的專利實施人在專利權存續(xù)期間內(nèi)停止侵權行為的救濟方式。[2]參見和育東：“美國專利侵權的禁令救濟”，載《環(huán)球法律評論》2009年第5 期，第124 頁。禁令救濟一般被視為是保障專利權利排他性使用的重要請求權而被各國法律所確認。我國民事法律制度中雖然沒有“禁令”的立法表述，但是“停止侵權”與之具有類似的法律效果。

對于標準必要專利而言，由于其本身具有專利權的私權屬性，為了保障專利權人的合法利益，目前國內(nèi)外司法實踐及理論界都普遍承認，標準必要專利亦可獲得禁令救濟。但是，由于標準必要專利的特殊性，專利權人憑借專利的技術優(yōu)勢有可能對市場產(chǎn)生負面影響，阻礙他人實施其專利，或者榨取高昂的專利許可費，從而產(chǎn)生專利劫持（patent holdup）。[3]參見王艷平、肖延高、陸璐：“專利劫持形成機理與規(guī)制研究述評”，載《管理觀察》2015年第15 期，第58 頁。專利劫持的常見形式之一是專利權人通過發(fā)起侵權訴訟，針對專利實施人尋求禁令。標準必要專利禁令救濟一旦被濫用，有可能促進、維持、增強專利權人在相關技術領域的優(yōu)勢地位，從而增加其他企業(yè)的負擔和運營風險，阻礙技術的創(chuàng)新和產(chǎn)品市場的良性競爭。

為了有效遏制專利劫持問題，確保技術標準在不因私權濫用而損耗公共利益的條件下得以實施，標準組織通常要求必要專利權人作出FRAND 承諾。[4]FRAND 承諾，即公平、合理、無歧視（Fair, Reasonable, and Non-discriminatory）的許可承諾。參見羅嬌：“標準必要專利的‘公平、合理、無歧視’許可——內(nèi)涵、費率與適用”，載《法學家》2015年第3 期，第87 頁。舉例而言，歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）的知識產(chǎn)權政策，明確要求向該組織聲明擁有標準必要專利的專利權人，承諾以公平、合理和無歧視的條件授予專利實施人不可撤銷的許可。[5]See ETSI, ETSI Guide on Intellectual Property Rights, available at: https://www.etsi.org/images/files/IPR/ets i-ipr-po licy.pdf, last access on April 4 2019.

目前，從全球主要司法轄區(qū)來看，對標準必要專利禁令的適用須受到FRAND 承諾的限制，在很大程度上已經(jīng)成為共識。[6]參見Koren Wang-Ervin：“作出FRAND 承諾的SEPs 與禁令救濟”，載《競爭政策研究》2016年第2 期，第17~20 頁。然而，需要進一步解決的問題是，如何確定FRAND 承諾對專利權人限制和約束的程度？換言之，標準必要專利權人在何種條件下才可以請求禁令？標準必要專利禁令的適用應當采取何種標準和條件？對此，以美國和歐盟為代表的主要司法轄區(qū)確立了不同的標準和條件。對這些域外經(jīng)驗和規(guī)則的探析比較，無疑有助于我國相關規(guī)則的構建及完善。

二、主要司法轄區(qū)的標準必要專利禁令救濟規(guī)則

關于標準必要專利禁令的適用標準和條件，以美國和歐盟為代表的主要法域嘗試從不同的路徑尋找解決方案。整體上看，美國對標準必要專利禁令的適用一直采取嚴格限制的態(tài)度。在歐盟及其成員國層面，標準必要專利禁令適用規(guī)則則經(jīng)歷了一系列的分化和演變。

（一）美國的標準必要專利禁令救濟規(guī)則

1.衡平法原則與eBay 案“四要素”

禁令是美國衡平法下的救濟手段。在eBay 案中，法院根據(jù)衡平法原則，確立了尋求專利“永久禁令”的原告需要證明的“四要素”：第一，原告已遭受不可挽回之損害；第二，法律規(guī)定的其他救濟方式不足以彌補其損害；第三，綜合衡量原被告雙方可能受到的影響，禁令救濟具有正當性；第四，簽發(fā)禁令無損及公共利益之虞。

2.標準必要專利禁令救濟與“四要素”

eBay 案以后，“四要素”在Microsoft v.Motorola 案中首次適用于受FRAND 聲明約束的標準必要專利禁令之訴，并在之后的Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中再次獲得確認。在Apple,Inc.v.Motorola,Inc.案中，法院認為沒有必要專門為標準必要專利案件單獨創(chuàng)設規(guī)則，“eBay 案中提出的框架……為涉及FRAND 聲明下的標準必要專利和行業(yè)標準的獨特問題，提供了普遍性的充分支持和靈活性?！盵7]參見Apple Inc.v.Motorola,Inc.,11-cv-08540，2014年4月25日，聯(lián)邦巡回上訴法院判決。聯(lián)邦巡回上訴法院在“四要素”框架下對案件展開了具體分析：

（1）要素一：原告已遭受不可挽回之損害。“不可挽回之損害”可以是專利權人因他人侵權使用而丟失的市場份額和下游銷量。[8]“不可挽回之損害”還可以包括：價格貶損、品牌認知度和商譽貶損、侵權產(chǎn)品帶來的競爭、失業(yè)、侵權者無力支付金錢賠償、對其他侵權者進入該市場的鼓勵以及產(chǎn)品市場壽命縮短等。在確定原告是否遭受了“不可挽回之損害”時，聯(lián)邦法院要求專利權人證明其所宣稱的“不可挽回之損害”與其所宣稱的“侵權”之間存在“因果關系”。例如，在Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認為，“證據(jù)不足以確定被控侵權特征與專利權人主張遭受的損害之間的因果關系”，結果專利權人的禁令請求因“未滿足獲得禁令救濟的eBay標準”而遭駁回。

（2）要素二：法律規(guī)定的其他救濟方式不足以彌補其損害。要素二與要素一存在一定內(nèi)在聯(lián)系。在確定金錢賠償是否足以彌補損害時，對于受FRAND 約束的專利，聯(lián)邦法院考量專利權人對其他受讓人的許可情況。具體來說，如果專利權人曾將技術許可給其他受讓人，這可能表明合理的許可費足以彌補侵權損害。例如，在Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中，聯(lián)邦法院認為，“專利權人的FRAND承諾包括被訴侵權專利的多項許可協(xié)議，充分說明金錢賠償足以彌補損害?！盵9]參見Apple Inc.v.Motorola, Inc., 11-cv-08540,2014年4月25日，聯(lián)邦巡回上訴法院判決。

（3）要素三：綜合衡量原被告雙方可能受到的影響，禁令救濟具有正當性。根據(jù)要素三，法院必須權衡頒發(fā)禁令與否對雙方的相對影響。對于標準必要專利，由于缺乏可替代技術，“標準必要專利的侵權人若不實施標準，將無法有效地參與市場競爭，其可能因禁令而面臨重大損失?！盵10]參見Apple Inc.v.Motorola, Inc., 11-cv-08540,2014年4月25日，聯(lián)邦巡回上訴法院判決。

（4）要素四：簽發(fā)禁令無損及公共利益之虞。聯(lián)邦法院考慮的公共利益，包括公眾健康和福利、市場競爭環(huán)境、類似或直接競爭產(chǎn)品，以及消費者利益。[11]參見Chapter IV.Injunction relief and the FRAND commitment in the United States, J.Gregory Sidak,2016。

在Microsoft Corp.v.Motorola,Inc.案中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院重申了eBay 案中的觀點，“當專利發(fā)明只是公司要生產(chǎn)的產(chǎn)品的其中一個小組件，并且禁令的威脅僅被當作談判中的不當籌碼，那么針對專利侵權的禁令可能不符合公共利益。”[12]參見Microsoft Corporation v.Motorola Inc., 10-cv-01823-JLR，2012年9月28日聯(lián)邦第九巡回上訴法院判決。在Apple Inc.v.Motorola,Inc.案中，從促進創(chuàng)新和保護消費者角度出發(fā)，聯(lián)邦巡回上訴法院認為，“禁令救濟不應協(xié)助負有FRAND 義務的標準必要專利持有人侵吞由眾多其他創(chuàng)新者對所涉及標準建立或貢獻的價值?！盵13]參見Apple Inc.v.Motorola, Inc.11-cv-08540，2014年4月25日，聯(lián)邦巡回上訴法院判決。

通過Apple v.Motorola 案，美國司法實踐確立了對標準必要專利禁令較為謹慎的態(tài)度，傾向于在標準必要專利糾紛中不給予專利權人禁令救濟。事實上，美國對于標準必要專利糾紛，更愿意通過尋求合理的專利許可費，以平衡當事人之間的利益。

3.政策關注：從“專利劫持”到“反向劫持”

（1）傳統(tǒng)關注：專利權人的“專利劫持”行為可能引起競爭擔憂

傳統(tǒng)上，美國反壟斷執(zhí)法機構一直關注“專利劫持”問題。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的立場是違反FRAND 承諾可能違反反壟斷法，而美國司法部則認為標準必要專利權人尋求禁令救濟不大可能符合公共利益。與之相對應的，美國大多數(shù)競爭執(zhí)法和訴訟活動都是圍繞標準必要專利權人針對潛在被許可人尋求禁令的行為。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在Apple v.Motorola 案中，以“法庭之友”意見書的形式表達了其對法院判決的思考，重點發(fā)表了以下評論：

首先，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為，在評估是否應簽發(fā)禁令時，避免專利劫持是一項重要考量。禁令的威脅可能使許可費率更多地反映實施者用于實施標準的投資，而不是專利技術的競爭價值，這可能會提高消費者的購買價格，同時破壞標準制定的過程。鑒于Motorola 尋求禁令并非旨在將Apple 的產(chǎn)品排除出市場，而是要促成與Apple 的談判以便通過協(xié)商得到理想的許可費，由此，該理由并不支持對有接受許可意愿的被許可人實施禁令。相反，使用這類杠桿在本質(zhì)上是專利劫持?？梢姡槍藴时匾獙＠S可談判中的禁令主張，防止專利權人利用訴訟程序進行專利劫持，是司法機關應當考慮的重點。

其次，結合通信行業(yè)的實踐，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會強化了Motorola 禁令救濟請求不符合eBay原則的闡述。其中，其提到，業(yè)內(nèi)廣泛許可的做法（包括向被告進行許可的要約）有力地阻礙了對“不可挽回的損害”的認定。不應允許負有FRAND 義務的標準必要專利所有者通過禁令救濟侵吞眾多其他創(chuàng)新者對所涉標準建立或貢獻的價值。

最后，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為，在促進創(chuàng)新和保護消費者方面，公共利益也在很大程度上反對禁令。雖然消費者利益可能不會因不能獲得某種熱銷產(chǎn)品的直接影響而受到損害，但從長期來看，對相關產(chǎn)品市場上的專利實施者頒發(fā)禁令，會減少消費者可選擇的產(chǎn)品，并且可能導致產(chǎn)品價格上升，從而使消費者遭受損失。由此可見，對于禁令是否會對公共利益造成損害，也是應該予以重點考量的因素。

此外，2013年1月，美國司法部與專利局聯(lián)合發(fā)布了關于“受FRAND 承諾約束的標準必要專利的救濟手段的政策聲明”。該聲明認為，除非在極端特殊的情況下，通常來說，針對標準必要專利尋求禁令可能不符合公共利益，因為這可能與專利權人向善意被許可人進行FRAND 許可的承諾不一致。[14]美國司法部與美國專利局聯(lián)合聲明，available at: https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/Final_DOJ-PTO_Policy_Statement_on_FRAND_SEPs_1-8-13.pdf, last access on April 6, 2019.2013年8月，美國貿(mào)易代表辦公室否決美國國際貿(mào)易委員會禁止進口部分蘋果手機和平板電腦的裁定，而美國司法部與專利局的聯(lián)合聲明是這一否決令的法律基礎之一。[15]美國貿(mào)易代表辦公室否決函，available at: https://ustr.gov/sites/default/files/08032013%20Letter_1.PDF, last access on April 6, 2019.

在2015年，美國司法部向美國IEEE 協(xié)會出具商業(yè)審查函，再次重申了上述立場，表明支持IEEE采取禁止專利權人針對善意被許可人尋求禁令的FRAND 政策。[16]美國司法部致IEEE 商業(yè)審查函，available at: https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2015/02/0 2/311470.pdf, last access on April 6, 2019.

（2）美國司法部的政策變化：對“反向劫持”的關注

在特朗普政府執(zhí)政之后，美國司法部改變了一直以來其秉持的FRAND 政策，逐漸對專利權人采取種種限制手段。值得注意的是，美國司法部近期關于標準必要專利禁令問題的意見與美國司法實踐確立的規(guī)則，以及司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的政策傳統(tǒng)有所不同。

2017年11月10日，美國司法部助理部長Makan Delrahim 發(fā)表題為“反壟斷法的適用應尊重創(chuàng)新激勵”的重要演講[17]參見美國司法部反壟斷局助理部長Makan Delrahim 于2017年11月10日在洛杉磯南加州大學古爾德法學院的演講，available at: https://www.justice.gov/opa/speech/file/1010746/download, last access on April 7, 2019.。Delrahim 宣布司法部將不會對違反FRAND 承諾，包括對善意被許可人尋求禁令的專利權人追究謝爾曼法下的責任。在演講中，Delrahim 提及反向?qū)＠俪謫栴}，并認為相較于專利劫持，專利反向劫持對于創(chuàng)新的威脅則更為嚴重。他認為，專利反向劫持有可能導致創(chuàng)新者無法獲得補償；反壟斷局將密切關注標準組織出臺的專利政策，標準組織應注意反向劫持問題；標準必要專利許可雙方的關系，應當交由市場調(diào)節(jié)而非通過監(jiān)管機構解決；反壟斷局將尋求鼓勵創(chuàng)新與反壟斷之間的平衡。

在Delrahim 上述演講之后，美國司法部采取了一系列行動落實上述政策。2018年3月7日，美國司法部負責反壟斷事項的副助理檢察長Andrew Finch 向美國國家標準協(xié)會（ANSI）致函，警告該協(xié)會不應通過任何可能限制專利權人權利和選項的決議，不得將議價能力特意從專利權人轉向?qū)＠麑嵤┤艘环?，或者相反。[18]參見Andrew Finch 來函，available at: https://www.justice.gov/atr/page/file/1043456/download, last access o n April 6, 2019.2018年4月10日，美國司法部重述其在2015年IEEE 商業(yè)審查函中的立場，強調(diào)該函不得被解釋為專利權人尋求禁令的行為是違反反壟斷法的。最終，2018年12月7日，Delrahim 宣布司法部將撤回2013年司法部與專利局聯(lián)合聲明，并再次重申，合同法與專利法足以解決專利權人尋求和獲得禁令的問題，而針對善意被許可人尋求禁令并不構成可供審查的反壟斷違法行為；司法部將會關注反向劫持問題。[19]參見美國司法部反壟斷局助理部長Makan Delrahim 于2018年12月7日“電報路”演講，available at: ht tps://www.justice.gov/opa/speech/file/1117686/download, last access on April 6, 2019.

顯然，“專利反向劫持”（reverse patent holdup）目前已成為各法域制定標準必要專利禁令規(guī)則的重要關注。所謂專利反向劫持，指的是標準實施者策略性地利用FRAND 承諾、反向“劫持”標準必要專利權人的現(xiàn)象。具體而言，標準實施者在使用標準必要專利的情況下，惡意拖延與權利人的許可談判，或者以提出反壟斷舉報或訴訟為條件，向?qū)＠麢嗳藸幦≥^低的許可費用和更為有利的許可條件。[20]參見李揚：“FRAND 劫持及其法律對策”，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1 期，第118 頁。

事實上，在2014年Apple v.Motorola 案中，該案的首席法官在部分異議意見中就曾提到，專利是否是標準必要專利這一事實本身并不會使專利權人更容易獲得禁令救濟，但也不會更加困難。標準必要專利許可中，專利劫持和反向劫持同時存在，并且與禁令的頒發(fā)密切相關。判斷問題的關鍵在于專利技術本身對于標準必要專利價值的貢獻，許可費是否真正符合FRAND 原則。[21]參見Apple Inc.v.Motorola, Inc., 11-cv-08540，2014年4月25日，聯(lián)邦巡回上訴法院判決。

由此可見，無論是美國反壟斷執(zhí)法部門還是美國法院均承認并且關注專利劫持和反向劫持問題，美國司法部負責人的發(fā)言表明執(zhí)法機構已經(jīng)注意到反向劫持的危害性，并將其納入執(zhí)法重點，未來反壟斷執(zhí)法機構如何落實這一執(zhí)法重點，如何平衡專利權人和專利實施者之間的關系，值得關注。

（二）歐盟的標準必要專利禁令救濟規(guī)則

以Huawei v.ZTE 案為分界，在處理有關標準必要專利案件的禁令救濟及抗辯時，歐盟司法實踐大致可分為兩個階段。第一階段是“前Huawei v.ZTE 案”時代（2009-2015）。成員國法院與歐盟委員會對于禁令救濟的標準并未統(tǒng)一。以德國為代表的歐盟成員國法院采用的是“橙皮書標準”，[22]Orange Book Standard（“橙皮書標準”）案是德國知識產(chǎn)權反壟斷規(guī)制中最重要的案件。原告飛利浦公司擁有一項關于可刻錄光盤標準的專利技術。該標準是一項事實標準，因記載于橙皮書而得名。原告作為專利唯一的專利權人在相關許可市場占有支配地位。本案中，德國聯(lián)邦法院明確被訴侵權人可以通過主張專利權人濫用市場支配地位來對抗禁令。但是，德國法院為被訴侵權人的抗辯設置了較高的門檻，法院認為抗辯成立的條件：（1）被告已經(jīng)向原告提出了無條件的、真實的、合理的和易于被接受的要約；（2）被告須預期履行其合同相關義務，包括提供財務賬單、托管專利使用費。傾向于保護標準必要專利權人的權益，對被訴侵權人的禁令抗辯采取嚴苛標準；而歐盟委員會通過反壟斷調(diào)查案件確定的“Motorola 和Samsung 標準”，確立了被訴侵權人參與許可談判的“安全港”原則，實質(zhì)上降低了被訴侵權人禁令抗辯的門檻。第二階段是“后Huawei v.ZTE 案”時代（2015—），重在平衡權利人和被許可人的利益，降低了對禁令救濟抗辯的要求。橙皮書案所確立的規(guī)則由于過于偏向標準必要專利權人而受到歐盟委員會的質(zhì)疑，導致杜塞爾多夫法院在處理Huawei v.ZTE 案時中止審理，并提請歐盟法院就如何在涉及標準必要專利的侵權案件中適用禁令救濟問題進行解答。在Huawei v.ZTE 案中，歐盟法院明確了權利人和被許可人進行善意談判的框架，為雙方均設定了明確的義務，并進一步細化了衡量雙方是否善意的考量因素，降低了對被訴侵權人提起禁令抗辯的要求，開始扭轉歐盟范圍內(nèi)自橙皮書案以來傾向于支持專利權人的禁令請求的局面。

1.Huawei v.ZTE 案確立的許可談判框架

2015年7月，歐盟法院針對德國杜塞爾多夫法院就標準必要專利權利人申請禁令是否構成《歐盟運行條約》（TFEU）第102條濫用市場地位行為等問題給出了法律解釋。[23]在杜塞爾多夫地方法院審理的Huawei v.ZTE 案中，被告ZTE 曾表達過協(xié)商許可的意愿。由于德國聯(lián)邦法院對和歐盟委員會對于專利實施人尋求許可的誠意判斷標準不同，導致采用不同的判斷標準所得到的結果不同。按照橙皮書案確立的原則，被告ZTE 并未向原告Huawei 發(fā)出過“無條件、可接受的要約”，也未曾預先支付或托管許可費，原告的行為不構成濫用，應當支持其禁令請求。但是，如果按照歐盟委員會在三星案中所采用的標準，則不應當支持原告的禁令請求。2013年3月，杜塞爾多夫地方法院請求歐盟法院解釋關于《歐盟運行條約》第102條適用的若干問題。為了防止專利權人利用禁令的濫用行為，歐盟法院規(guī)定標準必要專利權人與被許可人進行FRAND 許可協(xié)商時必須履行一定的義務：[24]參見Huawei Technologies Co.v.ZTE Corp., Case C-170/13,2015年7月16日，歐盟法院判決。第一，如果專利權人認為其標準必要專利受到侵權，必須首先警告侵權人并指明其具體的侵權方式；第二，在被控侵權人提出進行FRAND 許可談判的意愿后，標準必要專利權人必須首先提供包含F(xiàn)RAND 許可條款的書面要約，特別是必須包含具體的許可費和該許可費的計算方式；第三，被許可人按照公認的商業(yè)慣例，誠信勤勉地回應標準必要專利權人的要約，不得拖延；如果被許可人不同意專利權人的要約，則必須及時提出書面的具體反要約；第四，被許可人如果在許可達成之前已經(jīng)使用了專利權人的專利，則在其反要約被拒絕時就應該向?qū)＠麢嗳伺朵N售數(shù)據(jù)，說明其使用標準必要專利的情況，并按該行業(yè)的商業(yè)慣例提供適當?shù)膿?，例如提供銀行擔保或者預存所需金額。與此要求相應的是，標準必要專利的權利人也可以要求被許可人披露銷售數(shù)據(jù)和提供擔保。

通過上述判決，歐盟法院創(chuàng)設了標準必要專利權人與被許可人的善意協(xié)商框架，作為標準必要專利權人請求禁令是否構成《歐盟運行條約》第102條濫用行為的參考標準。但是，歐盟法院的判決并沒有回答上述框架中的許多具體問題，例如，Huawei v.ZTE 案標準的適用范圍、許可步驟是否需被嚴格執(zhí)行或存在靈活適用空間？“符合FRAND 原則的許可要約”是一個范圍還是一組特定的許可條款？或者，在發(fā)出有兼容性FRAND 要約后，是否同時承認不同于前述要約但也具兼容性的FRAND反要約？專利權人提出的書面要約是否必須絕對地符合FRAND原則？如果潛在被許可人認為專利權人的書面要約不符合FRAND 承諾，被許可人是否仍然有回應和反要約的義務？被許可人的反要約是否必須符合FRAND條件？這些問題都有待于歐盟各成員國在后續(xù)具體案件中對Huawei v.ZTE 案標準的進步適用闡明。

2.歐盟委員會對于Huawei v.ZTE 案標準的補充意見

2017年11月29日，歐盟委員會發(fā)布了《建立標準必要專利的歐盟路徑》，進一步細化了可適用禁令救濟的行為規(guī)范。[25]See Setting out the EU aproach to standard essential patents, available at: https://ec.europa.eu/docsroom/d ocuments/26583, last access on April 8, 2019.同時，委員會根據(jù)歐盟各國國內(nèi)法的審理經(jīng)驗，總結出適用該框架時更具體的指導性意見。例如，關于專利權人在首次報價時的信息披露，與侵權相關的信息至少包括：說明許可的專利對于標準的實施確實是必要的；指出侵權產(chǎn)品的范圍。除此以外，委員會認為對許可報價的解釋同樣重要，包括：許可費的計算；報價的無歧視基礎。雖然委員會沒有進一步規(guī)定信息披露的具體形式，但應當達到能夠讓實施人評估其報價是否符合FRAND 的程度。反報價則應當包括具體的內(nèi)容，如具體產(chǎn)品中采用到的標準。在回復時間上雖然沒有統(tǒng)一標準，但應當在個案中考慮所涉及的專利數(shù)量、專利權人提供信息的質(zhì)量以及考慮所需的時間。歐盟委員會還建議法院在評估個案禁令時，考慮到禁令對市場活動及公共利益的巨大影響，應確保禁令的效果合乎比例原則。法院需要考慮諸如涉案技術在具體應用中的重要性，對第三方的潛在影響等。

3.歐盟成員國法院對Huawei v.ZTE 案談判許可框架的細化

歐盟法院在Huawei v.ZTE 案中對《歐盟運行條約》第102條的法律解釋成為成員國法院在之后標準必要專利案件中的審理標準。該“善意談判框架”對“濫用市場支配地位”的判斷提供了有利的指引，促使以德國為代表的司法系統(tǒng)從“親專利權人”到“利益平衡”的轉換。通過在系列案件中適用Huawei v.ZTE 案標準，各成員國法院逐漸對談判框架中涉及但歐盟法院未能明確的細節(jié)問題給出了各自的意見。

第一，關于許可框架和步驟，從已有的案件判決看來，歐盟各國法院在適用Huawei v.ZTE 案確定的許可框架時，在適用范圍和具體許可步驟方面具有一定的靈活性。例如，Huawei v.ZTE 案確定的許可框架，第一步要求專利權人向?qū)＠麑嵤┤税l(fā)送侵權通知，在Unwired Planet v.Huawei 案[26]參見Unwired Planet v.Huawei，Case No.A3/2017/1784, (2018) EWCA Civ 2344，2018年10月23日，英國上訴法院判決。中，英國上訴法院認為，如果專利實施人熟悉技術細節(jié)以及其正在實施的標準必要專利，但卻沒有獲得許可的意愿，則不能僅因為專利權人在提起侵權訴訟之前沒有正式通知專利實施人，就拒絕專利權人的禁令請求。換言之，英國法院認為需要根據(jù)案件具體情況來進行判斷。

第二，關于專利權人“符合FRAND 要約”的要求，在Pionner v.Acer 案[27]參見Pionner v.Acer，Case No.7 O 96/14，2016年1月8日，德國曼海姆法院判決。和NTT DoCoMo v.HTC案[28]參見NTT DoCoMo v.HTC，Case No.7 O 66/15，2016年1月29日，德國曼海姆法院判決。中，德國曼海姆法院認為專利權人的要約必須包含所有基本合同條款，并且明確許可條件。許可費計算方法應當向?qū)＠麑嵤┤俗鞒稣f明，以使其能夠客觀評估要約是否符合FRAND 原則，并且允許專利權人的要約可能略高于符合FRAND 原則許可費的上限。德國杜塞爾多夫法院認為FRAND要約可以指一個可接受的許可費率的范圍，而不需要局限于提供一個具體的FARND 許可費率。[29]參見Case No.4c O 81/17，2018年7月11日，德國杜塞爾多夫法院判決。英國高等法院在Unwired Planet v.Huawei 案中，認為專利權人在許可協(xié)商過程的初始報價可以高于FRAND 費率，專利權人并不會因此被法院認定違反FRAND 原則。

另外，關于法院在專利禁令訴訟中應當在何種程度判斷“符合FRAND 要約”這一問題上，在Philips v.Archos 案[30]參見Pionner v.Acer，Case No.7O 19/16，2016年11月17日，德國曼海姆法院判決。中，曼海姆法院認為在禁令訴訟中法院僅需要對要約進行概要性的評估，判斷是否明顯地違反了FRAND 原則。而對于相同的問題，德國卡爾斯魯厄法院在Pioneer v.Acer 案[31]參見Pioneer v.Acer，Case No.6 U 55/16，2016年5月31日，德國卡爾斯魯厄法院判決。中，則認為標準必要專利權人的報價必須完全符合FRAND 報價的要求，審理禁令訴訟的法院需要對報價是否符合FRAND 原則進行完整評估。

第三，關于專利實施人的反報價義務，德國杜塞爾多夫法院在2015年作出判決的Sisvel v Haier案[32]參見Sisvel v.Haier，Case No.4a O 93/14，2015年11月3日，德國杜塞爾多夫法院判決。中提到，即使專利權人的要約不符合FRAND 原則，專利實施人也必須作出回應。在2016年審理的雙方另一起案件中，杜塞爾多夫法院將對于該問題的意見修正為，如果專利權人的要約不符合FRAND 原則，專利實施人不需要對該要約作出回應。[33]參見Sisvel v.Haier，Case No.15 U 65/15，2016年1月13日，德國杜塞爾多夫法院判決。

曼海姆法院對于專利實施人的反報價義務的意見也隨著案件經(jīng)驗的積累進行了調(diào)整，并且與杜塞爾多夫法院的意見稍有區(qū)別。在2015年11月作出判決的Saint Lawrence v.Deutsche 案[34]參見Saint Lawrence v.Deutsche Telecom，Case No.2 O 106/14，2015年11月27日，德國曼海姆法院判決。中，曼海姆法院認為如果專利權人的要約形式上包含了所有的信息，尤其是提供了計算方法，專利實施人必須提供反報價，無論專利權人的報價是否符合FRAND 原則。在隨后2016年1月作出判決的NTT DoCoMo v.HTC 案[35]參見DoCoMo v.HTC，Case No.7 O 66/15，2016年1月29日，德國曼海姆法院判決。以及此后審理的類似案件中，曼海姆法院認為，原則上即使實施人認為專利權人的要約不符合FRAND 原則，也應當提供反報價。但是，如果專利權人的報價明顯高于FRAND費率，專利實施人可以不提供反報價。

此外，德國法院通過一系列的案件確定了對于實施人反報價的要求。首先，專利實施人的反報價應當明確具體的許可費數(shù)額，如果僅約定由第三方機構決定，則不符合Huawei v.ZTE 案確定的標準。[36]參見Saint Lawrence v.Deutsche Telecom，Case No.2 O 106/14，2015年11月27日，德國曼海姆法院判決。其次，如果專利實施人向其他國家的市場銷售產(chǎn)品，反報價中如果僅局限于在德國地區(qū)獲得許可，則反報價不符合FRAND 原則。[37]參見Pionner v.Acer，Case No.7 O 96/14，2016年1月8日，德國曼海姆法院判決。

從前述歐洲各國法院的司法判決來看，盡管歐盟法院在Huawei v.ZTE 案中提供了FRAND 善意談判的分析框架，但是在具體的司法實踐中，即便是在同一成員國內(nèi)，不同的地區(qū)法院在不同案件中，在某些關鍵問題上，意見仍然未能完全統(tǒng)一，對Huawei v.ZTE 案標準的具體適用，仍然需要結合法院過去在專利案件特別是標準必要專利案件上的司法傳統(tǒng)和司法傾向。

除了德國以外，英國也是Huawei v.ZTE 案后涉及標準必要專利案件較多的司法轄區(qū)之一。針對華為案中歐盟法院提出的標準，英國判例與德國判例在適用該方法中呈現(xiàn)出不同態(tài)度。英國法院在近期的Unwired Planet v.Huawei 案中認為，2015年華為案中提出的測試是一個靈活的測試方法，F(xiàn)RAND 許可可以是全球性的許可要約；在上訴法院中，法官推翻了初審法院的意見，認為FRAND許可要約是一個范圍而非特定的許可條款。比較英國判例與德國判例對適用華為案標準的態(tài)度，可以看到在英國判例中，法官更偏向于靈活適用該方法，其認為標準必要專利的許可過程是許可人與潛在被許可人提出條件相互協(xié)商的過程，華為案中的步驟僅具參考作用，不需被嚴格遵守，故法院認同在申請禁令過程中雙方達成和解；而德國法院則要求嚴格適用該方法，標準必要專利權利人需在第一次就提出符合FRAND 原則的許可要約，否則后續(xù)訴訟中不能獲得禁令救濟，故德國法院不認同雙方在申請禁令過程中達成的和解效力，認為在該時期被許可方會由于禁令威脅從而在談判中處于不利地位，此時的和解結果對被許可人不公平。比較雙方態(tài)度，不難看出英國判例對標準必要專利權利人更為友好，而德國判例則更偏向保護標準必要專利實施人。

4.小結

綜上所述，從全球主要司法轄區(qū)標準必要專利禁令判例以及執(zhí)法機構關于禁令救濟基本原則和適用規(guī)則的觀點來看，標準必要專利權人能否獲得法院的支持，對于許可雙方的談判地位將產(chǎn)生重要影響。司法和執(zhí)法機構在某一階段內(nèi)更加關注專利劫持或是反向劫持，將直接決定著專利權人和專利實施者的談判地位，也決定著利益的天平更傾向于保護專利權人的利益，還是更傾向于維護專利實施者的利益?；谶@一原因，標準必要專利禁令訴訟也逐步發(fā)展成為通信企業(yè)全球訴訟策略的一部分，越來越多的通信企業(yè)和非專利實體（NPE）選擇在多個國家同時提起專利跨國平行訴訟，管轄地和管轄法院的選擇亦成為雙方博弈的砝碼，專利權人和專利實施人分別基于各自不同的立場試圖通過管轄法院的選擇尋找談判的突破口，試圖以此增加談判力量或?qū)で罄娴钠胶狻?/p>

三、中國標準必要專利禁令救濟規(guī)則的適用和改進

自2013年華為訴IDC 案件后，中國逐漸成為標準必要專利訴訟的戰(zhàn)場之一。中國法院先后審理了華為訴IDC 案、華為訴三星案、西電捷通訴索尼案、GPNE 訴蘋果公司案、無線未來科技訴索尼移動案、廣晟數(shù)碼訴創(chuàng)維公司案等一系列標準必要專利糾紛案件。在2018年9月11日于北京召開的第七屆ICT 會議上，北京互聯(lián)網(wǎng)法院法官公布了具體的數(shù)據(jù)，截至2018年9月份，我國法院涉及標準必要專利案件的受理數(shù)量達到109 件，其中案由為侵害專利權糾紛的案件共計91 件。

在立法層面上，我國現(xiàn)行法律并未對標準必要專利許可協(xié)商中專利權人和專利實施人的權利義務作出規(guī)定。然而，隨著審理標準必要專利糾紛案件數(shù)量的增加，我國法院系統(tǒng)就如何適用禁令救濟進行了積極的探索和嘗試。2016年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋（二）》），其中第24條[38]《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第24條規(guī)定：“國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由抗辯不侵犯該專利權的，人民法院一般不予支持；推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。”規(guī)定了標準必要專利侵權糾紛中適用禁令的基本原則，強調(diào)評估雙方在許可談判中的過錯，既要考慮專利權人是否遵守FRAND 義務，也要考慮專利實施人是否存在明顯過錯。在《司法解釋（二）》所確立的基本原則的基礎上，2017年4月，北京市高級人民法院發(fā)布《專利侵權判定指南（2017）》，2018年4月廣東省高級人民法院發(fā)布《廣東省高級人民法院關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》，進一步細化了關于“義務”和“過錯”等具體問題的判斷標準，嘗試就禁令適用這一問題提出標準化和體系化的解決方案，一定程度上填補了標準必要專利禁令規(guī)制的空白。

盡管如此，我國對于標準必要專利禁令救濟的原則和具體制度尚在探索之中。由于我國關于標準必要專利禁令適用和規(guī)制問題在立法層面上的缺失，各地法院尚未對禁令救濟的規(guī)則路徑和傾向性等問題形成統(tǒng)一清晰的意見，關于禁令救濟的適用規(guī)則也缺乏統(tǒng)一和完善的標準。具體而言，首先，對于禁令的適用和制衡，雖然法院系統(tǒng)在專利法和反壟斷法規(guī)則下均有所嘗試，但是還沒有對于這一問題形成一致性意見。其次，法院關于是否頒發(fā)禁令的司法傾向性還比較模糊，從已有案例來看，各地方法院似乎對于適用禁令的謹慎程度亦存在細微的區(qū)別，一定程度上也導致我國標準必要專利禁令訴訟案件集中在少數(shù)地方法院。第三，關于具體問題的認定，也缺乏具有統(tǒng)一和具有普適性的裁判標準。由于北京高院和廣東高院出臺的文件屬于地方法院的司法政策文件，適用范圍存在地域限制，缺乏廣泛的約束力。

在這種情況下，其他主要司法轄區(qū)的禁令救濟規(guī)則和裁判經(jīng)驗可以為我國確定對于該問題的基本原則和具體適用規(guī)則提供重要參考。同時，也有必要依據(jù)我國的實際需求，有選擇地吸收和借鑒國外的裁判經(jīng)驗和智慧，這是由國外不同司法轄區(qū)與我國在專利法、反壟斷法以及合同法法律制度上的制度設計與司法傳統(tǒng)的不同所決定的，也與我國目前的行業(yè)發(fā)展階段相關。概言之，關于我國標準必要專利禁令救濟規(guī)則的構建和完善，在有選擇地借鑒域外先進經(jīng)驗的基礎上，應著力把握以下事項：第一，將“專利劫持”和“專利反向劫持”的情形與風險同時納入關注，盡力避免標準專利權人和標準專利實施人之間的利益失衡；第二，充分運用合同法、專利法、反壟斷法等多元規(guī)范路徑，構建多層次的禁令救濟規(guī)則體系；第三，禁令救濟規(guī)則的設計和實施，不僅要注重個案主體的利益平衡，也要注重整體的、長期的競爭利益、創(chuàng)新利益與社會公共利益的平衡。