王鈾鐿

“生前預囑”是指有決定能力者就自己無能表意時的行使臨終醫(yī)療自主權的預先囑托。賦予生前預囑制度法律效力，有利于保障患者尊嚴和自由，有利于醫(yī)生與患者近親屬面臨是否放棄治療的選擇時避免兩難困境與違法風險。在我國的法律框架內，生前預囑制度尚不具有法律效力，通過北京大學醫(yī)學人文研究院相關調查組的一項調研數據可知，我國患者對預先醫(yī)療指示的認可程度和需求程度較高，96%的患者接受“無意識狀態(tài)呼吸機維持”預囑表，支持生前預囑，希望自己決定對生命的處置。[1]生前預囑通常包含表達自身醫(yī)療意愿的意愿書與指定代理人代為表達意愿的委任書，因此，生前預囑制度合法化需要厘清兩個法律問題：第一個是患者放棄生命的醫(yī)療意愿是否應被尊重？第二個是放棄生命的權利可否被代理？對上述問題的肯定回答是生前預囑制度合法化的前提。生前預囑制度可防止醫(yī)生或有代理權的近親屬作出不符合患者意愿的醫(yī)療行為，其合法化對緩和醫(yī)患矛盾和家庭矛盾有重大意義，下文將詳述其合法化的必要性，同時將借鑒境外立法經驗以探求我國立法確立生前預囑制度的路徑。

一、生前預囑可防止醫(yī)療父權的濫用

醫(yī)療自主權的行使往往受到醫(yī)療父權（Medical Paternalism）的限制，生前預囑制度的構建過程反映了醫(yī)療父權與醫(yī)療自主權的博弈。

（一）父權式立法的弊端

父權式立法，視國民為弱而愚之人，猶如家長管束兒童一般，常通過限制自我決定權的方式來保護國民利益，防止其作出不理性的選擇。醫(yī)療父權的倫理基礎是醫(yī)生因掌握醫(yī)療知識而享有權威地位，由其代替缺乏專業(yè)知識的患者作出決定，更符合患者的最大利益。

所謂“父權式立法”，又被稱為“法律家長主義立法”，分為剛性與柔性兩種類型。剛性的家長主義認為，國家僅對個人非理性行為進行干涉，并不會妨礙個人真正的自由，反而促進會個人自由的發(fā)展。而柔性的家長主義認為，國家干預應有界限，國家在干涉民眾的某種行為時，必須對所采用的手段以及可能導致的后果進行準確的評估，在比例原則所容許的范圍內，以對當事人的自由損害最小的手段來達成保護當事人利益的目的。[2]剛性家長主義主張只有非理性的醫(yī)療自主決定才應該受到限制；而柔性家長主義主張國家對非理性行為的干預手段，應權衡自由與相關利益的比例。那么，自由選擇安樂死的主張與維持自然人生命利益的主張應當如何權衡？放棄生命的自我決定是否應當被限制？如前文所述，對生命末期患者而言，延長的不是生命，而是死亡的過程。本應自然死亡的患者，立法者是否應強求其靠生命支持系統(tǒng)活下去？答案顯然是否定的?？梢?，即使按照家長主義立法，只要能保障當事人理性，就應當尊重當事人通過生前預囑作出的放棄治療決定。

家長主義立法的弊端是，由于強調理性，它將面臨一個難題：理性與非理性的界限難有標準答案。例如因宗教信仰而不愿接受輸血者，是否有權選擇即使危害生命也拒不輸血？在日本的一起由患者基于宗教信仰而拒絕接受輸血引發(fā)的糾紛中，醫(yī)生沒有提早告知患者手術有需要輸血的可能，日本最高裁判所認為，因主管醫(yī)師違反說明義務，剝奪了患者決定是否接受有輸血可能性手術的權利，侵害了患者的人格權，應該承擔給患者造成精神痛苦的責任。[3]除此之外，若患者因一些雖非大眾所知、但確有可能的緣由而拒絕輸血是否應當判定為不理智？例如對血液安全及并發(fā)癥等的擔心，而異體輸血對免疫系統(tǒng)造成不利影響在嚴重時的確可導致患者死亡。上述事項說明，理性難有明確標準，以理智為依據限制自我決定權的父權式立法，面臨失去法理基礎的風險。無論立法者如何確定理性標準，都將有人因未被立法者考慮到的緣由，感到醫(yī)療自主權受限。

（二）生前預囑主張醫(yī)療自主權

生前預囑是患者行使醫(yī)療自主權的體現；若立法肯定生前預囑的法律效力，就意味著立法者賦予自然人消極安樂死的自由。[4]生前預囑合法的前提是，立法者將放棄治療的自由納入醫(yī)療自主權范疇。學者王欽清認為，醫(yī)療自主權是生命健康權在醫(yī)療服務領域的必要延伸，相對人的生命健康來說，它是第二位的，沒有什么比人的生命更重要。[5]筆者認為，醫(yī)療自主權并非生命健康權，而是自我決定權；醫(yī)療自主權是精神性人格權，生命健康權則是物質性人格權。醫(yī)療自主權保障患者參與醫(yī)療決策，可確保醫(yī)療行為的利他性，防止醫(yī)療父權的濫用?；颊邔ι姆艞?，應以患有致死疾病為前提，它與一般的自殺行為不同：主張安樂死的患者所追求的不是死亡，而是死亡過程的優(yōu)化。安樂死所形容的是死亡的狀態(tài)，不是死亡的方式，而自殺則是一種死亡的方式。安樂死本身就以致死病因為前提，安樂死不能改變死亡這個結果。國家應允許對生命權絕對保護的例外。法律的根本意義在于保護人的自主性，如果“一個人應該對自己的生活負責，那么他就可以自己損害自己”，因此從尊重人的自我決定這一絕對價值出發(fā)，既然生命權是法益所有者專屬的，那么他就“不僅享有生的權利，也享有死的自由”。[6]

生前預囑放棄治療的自由，得到自由主義立法模式的支持。與家長主義立法不同，自由主義立法繞開對理性判斷的爭議，認為個人是自身利益的最佳決定者，而國家在私人事務方面難以全面了解個人情況，盲目進行干預的后果只會侵犯個人自由；因此，只需審查個人的選擇是否侵害他人或公眾利益即可，而無須考察個人理性與否。自由主義立法倡導保護個人的思想自由，以法律限制政府權力的濫用。在醫(yī)療自主權方面，自由主義立法提倡通過全面徹底的醫(yī)患雙方溝通，以保障患者的自由權；醫(yī)生只需向患者闡釋相應醫(yī)療手段的風險與收益，只要是對生命存有向往的患者，理應能作出利己的選擇；而對于生命已處于盡頭的患者，利己的選擇無疑是減少死亡過程的痛苦。

除了從國家與公民關系的角度考察，若再從平等主體民事關系的角度來考察，將醫(yī)療行為的法律性質視為患者與醫(yī)院雙方訂立的醫(yī)療服務合同，則患者放棄治療可視為單方解除合同，醫(yī)院無權以保護患者利益為由而強行治療。

二、生前預囑可化解醫(yī)療自主權代理中可能出現的爭議

按照現行法，由患者預先表達的醫(yī)療意愿沒有法律效力；其喪失表意能力時，由其近親屬代理行使醫(yī)療自主權。而近親屬行使代理權將面臨兩個法律難題：第一，患者曾希望不使用生命維持系統(tǒng)，患者近親屬卻不愿放棄治療，違反被代理人意愿的代理行為，是否侵權？第二，不同近親屬之間意見不同時，誰的代理權應當享有優(yōu)先性？

（一）近親屬代理行使醫(yī)療自主權的困境

第一，利益沖突使近親屬代理權的權限存在爭議。近親屬的意愿對患者行使醫(yī)療決定權有重大影響，但近親屬的利益與患者的利益難免沖突，必須設置恰當的近親屬代理權權限，才能最大程度地保障患者利益。關于近親屬是否應享有獨立的醫(yī)療決定權的爭議，學者王友慶在《我國患者近親屬參與醫(yī)療決定之法律研究》一文中總結道：支持近親屬應享有獨立醫(yī)療決定權的學者認為，一方面，患者親屬是患者醫(yī)療費用的主要承擔者；另一方面，患者的患病狀態(tài)和康復情況會直接對家庭生活產生影響，如果患者的醫(yī)療決定對家庭所造成的成本過高，則應該維護家庭利益，有必要在法律上確立患者親屬在醫(yī)患關系中的主體地位。反對該主張的學者認為，正因為患者近親屬與患者存在利益關系，由近親屬作決定有失公正。[7]針對前一種觀點，筆者認為，若巨額醫(yī)療費用對近親屬生活產生影響，則可采用分割家庭財產的方式解決，如夫妻雙方約定采用分別財產制，并為未成年人或被撫養(yǎng)人留下必要份額；而分割后的財產，患者享有所有權，有權自行處分。此法即可化解雙方之間的利益糾紛，故無須賦予近親屬獨立的醫(yī)療決定權。正如后一種觀點所言，由于高昂的醫(yī)藥費可能造成患者所有財產及家庭共有財產的減損，影響繼承人利益；而法定繼承人正是近親屬，若近親屬有獨立的醫(yī)療決定權，則可能會作出不利于患者利益的決定。因此，近親屬只可處于輔助地位，享有醫(yī)療決定代理權，而不應享有獨立的醫(yī)療決定權。《侵權責任法》第五十五條規(guī)定：“……不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！笨梢?，醫(yī)療行為需取得書面同意；即使患者曾向醫(yī)生表示想放棄治療，而當患者無表意能力時，此類同意書是由近親屬簽字，醫(yī)生也僅可按照近親屬意愿而非患者本人意愿實施醫(yī)療行為；故只要符合醫(yī)生判定的可放棄治療時機，近親屬作出的決定，無論是想繼續(xù)治療還是放棄治療，都符合法律規(guī)定。換言之，立法者默認在患者失去表意能力時，醫(yī)療決定代理權優(yōu)于醫(yī)療自主權，將代理權與本權的優(yōu)先性倒置。

第二，違法風險導致近親屬不愿選擇放棄治療。近親屬代為放棄治療，存在違法風險。2010年，發(fā)生在深圳的“丈夫拔管致妻死亡案”引起社會嘩然。該案中，丈夫因不想讓無法自主呼吸的妻子太痛苦，想讓妻子可以有尊嚴地離世，其自行拔下呼吸機插管并阻止醫(yī)生護士進行重新插管救治，致妻子死亡。據深圳市二醫(yī)院出具的報告，死亡原因為“心源性猝死”，雖然患者已陷入昏迷并無法自主呼吸，但不符合醫(yī)院所認為的可以放棄治療的標準。深圳市檢察院以故意殺人罪對丈夫提起了刑事訴訟。[8]類似的案件1976年也曾發(fā)生于美國新澤西州——卡倫·昆蘭因喪失意識陷入“永久植物狀態(tài)”，其父親要求撤掉生命維持設備讓其自然死亡的要求被醫(yī)院以違反醫(yī)療倫理為由而拒絕，于是卡倫·昆蘭的父親提起訴訟；新澤西州最高法院認為，既然主治醫(yī)師及醫(yī)院倫理委員會或類似機構認定當事人無法從昏迷狀態(tài)恢復意識，則生命維持器械可以被撤除，同時允許監(jiān)護人或家庭成員代為決定。[9]上述兩個案例的判決結果說明：放棄治療的時機，應當由醫(yī)師或醫(yī)院倫理委員會判斷；不符合放棄治療時機時，只有患者本人有權放棄治療；符合放棄時機時，患者本人可表達意愿的由患者本人決定，患者本人無表意能力的由患者近親屬代為決定。可見，近親屬代為放棄治療需要準確把握合法時機，否則有違法風險。

第三，倫理壓力導致近親屬不愿放棄治療。由于我國的文化氛圍避諱談論死亡議題，近親屬之間較少對自己及他人臨終的選擇表達意愿；當需要面臨是否放棄治療的選擇時，近親屬難免為難。從情感需求角度出發(fā)，大多數患者的近親屬會希望患者生命延長，即使生命質量較低；從道德角度出發(fā)，大多數患者家屬害怕放棄治療會受到輿論譴責。故通常情況下，近親屬都會作出繼續(xù)治療的決定，即使明知患者希望放棄治療，大多數家屬也未必會同意患者的決定。近親屬的意愿還可能影響絕癥患者知情權的行使。有研究表明，癌癥患者家屬受傳統(tǒng)觀念的影響，不同意告知患者的病情，而患者希望了解病情的需求對家屬態(tài)度的轉變影響較小。[10]從保障人格尊嚴角度考察，不尊重患者意愿的代理，顯然侵犯患者人格權，剝奪了患者自主決策的權利。如前所述，堅持治療未必符合患者的最大利益，代理權的目標本應為保障患者利益最大化，但受倫理壓力影響，患者的最大利益難以得到保障。

第四，順位爭議影響近親屬行使代理權。立法沒有規(guī)定近親屬之間醫(yī)療決定代理權的順位。近親屬之間意見不一致，可能因久久無法達成合意而延誤治療時間。越是血緣關系近的親屬，越可能了解患者本意，但可能涉及的財產利益沖突也越大。立法者將面臨的兩難選擇是：利害關系更弱者順位更高，還是更了解患者本意者順位更高？

（二）生前預囑制度有利于明確近親屬代理權權限

將生前預囑制度合法化可解決上述問題。生前預囑制度通常要求患者、近親屬、醫(yī)生或醫(yī)療倫理委員會多方溝通后確定內容。溝通過程可讓家屬及醫(yī)生提早了解患者的意愿，有利于醫(yī)生指導近親屬在滿足自身情感需求和尊重患者意愿之間盡快作出選擇，以縮短患者的痛苦時長。對無表意能力的臨終患者而言，醫(yī)生僅需根據患者所寫的生前預囑即可采取醫(yī)療行為，可充分保障患者的人格尊嚴。在患者知情權方面，由于每個人心理承受能力的不同，“不宜向患者說明的病情”難有標準，患者可通過生前預囑表達是否需要被告知患有絕癥的意愿，充分行使知情同意權。患者可通過生前預囑確定代理人及代理人的順位。患者在有意識時預先選定醫(yī)療決定代理人的做法，稱為“預指醫(yī)療代理制度”，它是生前預囑制度的配套措施。相比立法者，患者更知道如何選定合適的代理人?；颊哌€可在生前預囑中表達具體的、希望被代理的醫(yī)療決定范疇。法律也可規(guī)定禁止性規(guī)則，防止在患者未說明代理范疇時，近親屬濫用代理權。

三、生前預囑法制化的漸進式策略

結合我國現有法律環(huán)境，參考我國臺灣和香港地區(qū)的經驗，可探索適用我國大陸地區(qū)的生前預囑法制化路徑。從臺灣和香港地區(qū)生前預囑制度推廣的經驗可知，生前預囑應先以非立法的方式推廣，待時機成熟再采用立法的方式確認。而考察我國大陸地區(qū)現行法，可知其實已有架構生前預囑制度的法律基礎，可在此基礎上逐步完善立法。

（一）生前預囑制度應先以非立法的模式進行推廣

我國臺灣地區(qū)及我國香港特區(qū)分別以立法和非立法的形式肯定了公民提前作出健康護理指示的法律效力，并尊重患者放棄治療的決定。對比兩個地區(qū)生前預囑制度的發(fā)展歷程，可獲得一些適合于我國大陸地區(qū)相關制度的啟示。

我國臺灣地區(qū)2005年頒布了其地區(qū)性的《安寧緩和醫(yī)療條例》及其施行細則，通過原則性的規(guī)定確認了民事主體享有醫(yī)療自主權，尤其是對死亡的選擇權。該條例列明了放棄治療的合法要件為：一是應由兩名醫(yī)師診斷確為末期病人；二是應有意愿人簽署之意愿書。該條例規(guī)定患者可預立醫(yī)療委任代理人。按照規(guī)定，意愿書的效力高于代理人同意書，即在意見不同時，以患者本人的意愿書為準，代理人制度是對意愿書制度的補充。在實務中，因受限于醫(yī)師的病情告之、家屬隱瞞病情、醫(yī)護人員及社會對生前預囑的認知以及社會文化的影響，預立不施行心肺復蘇術意愿書者的比例極低，病患的參與率不高。另外，在病人生命末期昏迷或無法清楚表達意愿時，由家屬尤其是子女作為不施行心肺復蘇術決定，并且簽署不施行心肺復蘇術的時間離病患死亡的時間極近，缺乏可操作性。[11]可見，由于受社會文化及立法技術缺陷的影響，臺灣地區(qū)生前預囑制度的實施效果未達預期水平。

我國香港特區(qū)法律改革委員會代作決定及預前指示小組委員會經過調研，分析了域外經驗和現有立法的不足后認為，香港地區(qū)應當采用非立法的方式推廣生前預囑，現有法律的缺失之處則通過發(fā)展普通法來加以改善。其推廣方式為，在衛(wèi)生署及各個民政事務處備有預前指示的一般資料供公眾參考，并提供預前指示表格范本及撤銷表格供公眾使用；要求預前指示表格應當有兩名見證人，其中一名為醫(yī)生，見證人均不得在當事人的遺產中有任何權益。該委員會還建議，政府應立法為“疾病末期”和“維持生命治療手段”分別作出定義，以防模糊概念造成侵犯生命權的可能。

筆者認為，我國大陸地區(qū)宜采用漸進方式實現生前預囑制度的法治化?！睹穹倓t》新增習慣作為民法的法律淵源，在將生前預囑制度正式立法前，先以非立法方式的推廣作為生前預囑制度法制化的開端，順應民法發(fā)展的潮流——待公眾形成使用生前預囑的習慣后，再將其制定為法律，符合我國國情。建議由國家衛(wèi)生和健康委員會下屬醫(yī)學倫理專家委員會負責設計并推廣以生前預囑為核心的醫(yī)療意愿書制度，并由該機構負責提供醫(yī)務人員的相關培訓，在醫(yī)院展示相關資料供公眾參考，由醫(yī)生幫助患者填寫醫(yī)療意愿書；同時，在各醫(yī)院設立24小時可供查閱醫(yī)療意愿書的咨詢處及網絡平臺，以便近親屬隨時查證患者的醫(yī)療意愿書以作為參考；當醫(yī)療意愿書普及率達到一定水平，公眾對生前預囑制度認可度提高，則可以立法的形式確認生前預囑制度。

（二）以立法模式確立生前預囑制度的法律基礎

考察我國現行立法可知，在制度對接方面的障礙較小，現行立法實際已有意愿書模式生前預囑及委任書模式生前預囑的萌芽。

意愿書模式生前預囑在我國已有立法基礎，《侵權責任法》第五十五條的規(guī)定可視為對患者放棄治療的支持：“……需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意……”可見，若沒有取得同意，醫(yī)生不可強行提供醫(yī)療服務，換言之，患者有權放棄治療。只有在緊急情況且患者及其近親屬未表意時，醫(yī)生需積極搶救生命，按照《侵權責任法》第五十六條規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施”。此規(guī)定再次說明，若患者或其近親屬已表意拒絕搶救，醫(yī)生不必為未采取醫(yī)療措施承擔法律責任?；颊咄ㄟ^生前預囑表達放棄治療意愿，與通過知情同意書表達，沒有本質區(qū)別，只是時間先后的差異?？梢?，生前預囑制度在我國已有合法性基礎。

委任書模式生前預囑的立法基礎體現在《民法總則》新增成年協(xié)議監(jiān)護制度中，成年協(xié)議監(jiān)護制度規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。”考慮到當代老年人對家人、朋友意見的重視，尤其是隨著社會發(fā)展，非婚同居現象和單身潮的來臨使得無家屬的非婚同居家庭和獨身家庭的數量增多，允許以“其他愿意擔任監(jiān)護人的個人”為代理人的設計，符合社會發(fā)展需求。當個人無能力行事而又未有委任監(jiān)護人、代理人，又或者無監(jiān)護人、代理人可合理地聯(lián)絡得上時，則健康護理決定可由指定代辦人、家人或親密朋友作出；在沒有其他解決方法時，可借鑒美國統(tǒng)一州法全國委員會提供的法律范本《統(tǒng)一健康護理決定法令》（Uniform Health-Care Decisions Act），將健康護理決定交由具有司法管轄權的法庭以最后代決人的身份作出。[12]

在立法體例上，筆者建議以單行法的形式規(guī)定生前預囑。生前預囑制度事關自然人的生命健康權及自主權，且挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)倫理與法理認知，在社會大眾對其認可度不足的情況下，將其納入民法典有現實性困難，而以單行法形式規(guī)定，更符合國情，不易遭到抵觸，有利于實現引導和宣傳的目的。

四、結語

生前預囑制度有利于遏制醫(yī)療父權與近親屬意見對患者行使醫(yī)療自主權的影響。待時機成熟時，可立《醫(yī)療自主權法》，將生前預囑制度納入其中，且包含終止妊娠意愿、精神疾病治療意愿等預先醫(yī)療指示制度，以全面保障患者的醫(yī)療自主權。