張曉宇 李芊

摘 要：由于建設(shè)工程合同條款較多，版本多樣，僅以湖北省建設(shè)施工合同范本為例，其文本內(nèi)容字?jǐn)?shù)就已達(dá)到數(shù)萬字。除此之外，建設(shè)工程合同另一特點(diǎn)是，合同環(huán)節(jié)反復(fù)，涉及當(dāng)事人眾多，包括設(shè)計(jì)人、發(fā)包人、委托代建方、監(jiān)理公司、總承包方、專業(yè)分包方、勞務(wù)分包方、供貨商、租賃商等。而且一般情況下，建設(shè)工程周期較長，通常都在12個月以上，涉及到的金額也較高，由此，建設(shè)企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)因素遠(yuǎn)高于其他行業(yè)。例如：發(fā)包人無法按照進(jìn)度支付工程款，國家政策層面發(fā)生變動導(dǎo)致工程停工。以上任何一個環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)管控沒有做好，都會面臨巨額訴訟或仲裁案件。

鑒于法律風(fēng)險(xiǎn)控制的重要性和必要性，在建筑企業(yè)的內(nèi)部管理中，法律風(fēng)險(xiǎn)控制的地位就格外重要。本文作者以大型國有建筑企業(yè)WJ集團(tuán)為例，通過介紹WJ集團(tuán)在法律風(fēng)險(xiǎn)控制過程中的得與失，為建筑企業(yè)提供法律風(fēng)險(xiǎn)控制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

一、重視法律事務(wù)部在風(fēng)險(xiǎn)管理中的作用

WJ集團(tuán)在武漢發(fā)展多年，除在湖北省有眾多工程之外，在其它省、自治區(qū)、直轄市均有其承包工程，設(shè)有項(xiàng)目部。針對每一個項(xiàng)目部而言，都需要和業(yè)主簽訂工程總承包合同，另外還要和分包方簽署材料供應(yīng)合同和勞務(wù)分包合同等。除此之外，WJ集團(tuán)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)還會出現(xiàn)繁復(fù)多樣的法律問題。這些問題包括：企業(yè)對外借款、發(fā)包方拖欠工程款，個別項(xiàng)目部違規(guī)提供擔(dān)保、勞務(wù)分包合同糾紛、勞務(wù)分包工人發(fā)生工傷索賠等等，以上這些情況無一例外都是法務(wù)部門的日常工作。另外，公司法務(wù)還委托代理各類經(jīng)濟(jì)糾紛的仲裁和訴訟，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

然而，隨著企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，年?duì)I業(yè)額日漸增加，相應(yīng)地對企業(yè)管理水平也有著更高要求，法律事務(wù)部已經(jīng)從公司經(jīng)營后端走向前端，不再僅僅起到收拾殘局的作用，而是更多地應(yīng)該介入前端環(huán)節(jié)，爭取做到高屋建瓴，未雨綢繆。

正如前文所述，建筑企業(yè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)眾多，而且存在分包和掛靠的特殊現(xiàn)象，這是其他行業(yè)所沒有的。因?yàn)榉职蛼炜?，建筑企業(yè)無法掌控很多生產(chǎn)環(huán)節(jié)，而且這些生產(chǎn)環(huán)節(jié)所牽扯到的法律關(guān)系互相交叉，彼此影響，使得法律風(fēng)險(xiǎn)越發(fā)復(fù)雜難解

從建筑行業(yè)自身特點(diǎn)來看，施工企業(yè)存在的普遍問題是市場化程度不足，企業(yè)管理水平落后，尤其是國有建筑企業(yè)，許多企業(yè)管理的環(huán)節(jié)仍然更接近為行政命令管理而非采用現(xiàn)代企業(yè)管理模式。企業(yè)管理人員往往不重視規(guī)章制度，總是出現(xiàn)規(guī)章制度雖有，但執(zhí)行不到位，有時(shí)流于人情管理，結(jié)果使得企業(yè)不僅效率差，還容易出現(xiàn)管理漏洞，訴訟仲裁案件的證據(jù)固定工作做得不好，結(jié)果使得企業(yè)在訴訟和仲裁案件中敗北，利益受到侵害。

以上種種問題，不僅要求法律事務(wù)部門要做好法律工作，而且還要重視和其它部門的互動，互相配合，從前端開始到后端結(jié)束，針對每一步的工作做好法律服務(wù)。有時(shí)候，企業(yè)的主要業(yè)務(wù)部門的目標(biāo)有時(shí)候和法務(wù)部門并不一致，業(yè)務(wù)部門的人員重視業(yè)務(wù)的促成和交易的成功，往往為促成業(yè)務(wù)，忽視了簽訂合同這一環(huán)節(jié)，而法務(wù)部門對于合同安全性十分重視，這就導(dǎo)致了部門之間可能會出現(xiàn)矛盾。法務(wù)部門如果想解決這一問題，需要多角度考慮問題，而不是僅僅簡單對業(yè)務(wù)部門的做法做出肯定或否定的意思表示，要多提出建設(shè)性的見解。

二、通過合同管理控制風(fēng)險(xiǎn)

和“亡羊補(bǔ)牢”這一做法相比，企業(yè)法律顧問更要重視“曲突徙薪”的工作。作為企業(yè)法律顧問，其主要任務(wù)是降低可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，保證本企業(yè)不卷入重大訴訟或者仲裁案件。對于WJ集團(tuán)而言，法律風(fēng)險(xiǎn)防范最主要的工作就是做好合同管理工作。近年來，WJ集團(tuán)不斷完善各項(xiàng)合同管理制度及風(fēng)控措施，在合同洽談簽約階段重點(diǎn)對合同的合法性、表述嚴(yán)謹(jǐn)性、邏輯嚴(yán)密性進(jìn)行審查，以降低合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)。從程序上嚴(yán)格規(guī)定，凡是以公司或公司分支機(jī)構(gòu)或公司項(xiàng)目部簽訂的各類經(jīng)濟(jì)合同，包括總承包施工合同、專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同、材料及設(shè)備采購合同、設(shè)備租賃合同等均必須由公司各個職能部門進(jìn)行合同評審，未經(jīng)評審，不得簽訂合同。同時(shí)，結(jié)合用印管理，對合同簽訂進(jìn)行有效控制，杜絕未經(jīng)合同評審隨意簽訂合同，甚至傷害集團(tuán)公司利益的情況發(fā)生。

以總承包施工合同為例，WJ集團(tuán)法務(wù)部門將其分為幾個階段，在不同的階段有不同的管理工作重點(diǎn)。

（一）招標(biāo)文件評審階段：發(fā)包人發(fā)出招標(biāo)文件后，集團(tuán)市場經(jīng)營部及時(shí)召集各部門對招標(biāo)文件進(jìn)行仔細(xì)研究，對該工程是否值得投標(biāo)作出判斷。一定決定投標(biāo)，則由市場經(jīng)營部編制全套投標(biāo)文件商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)，全程參加工程投標(biāo)工作。

（二）合同談判：發(fā)包人一旦確定集團(tuán)中標(biāo)并發(fā)出中標(biāo)通知書后，即進(jìn)入總承包合同談判階段。由集團(tuán)法務(wù)部組織市場經(jīng)營部、工程管理部、商務(wù)部、安全生產(chǎn)部、質(zhì)量管理部、財(cái)務(wù)資金部及擬投標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理從各自專業(yè)角度對合同提出修改意見，法務(wù)部匯總后和發(fā)包人進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商洽談，直至達(dá)成最終合同文本。

（三）合同簽訂階段：經(jīng)發(fā)包人和承包人反復(fù)磋商就合同條款達(dá)成一致意見后，雙方正式蓋章簽約，合同文本原件由承包人妥善保管。

（四）合同交底階段：發(fā)包人和承包人簽訂總承包合同后，由集團(tuán)公司發(fā)文組建項(xiàng)目經(jīng)理部，并任命工程項(xiàng)目經(jīng)理。在工程開工前，由法務(wù)部組織各職能部門對項(xiàng)目經(jīng)理部全體人員進(jìn)行合同交底，就合同履行過程中可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)以及注意事項(xiàng)進(jìn)行事先告知，最后形成書面合同交底記錄。

（五）合同履行監(jiān)控階段：工程開工后，由法務(wù)部及時(shí)對項(xiàng)目經(jīng)理部施工期間是否嚴(yán)格遵循合同約定進(jìn)行檢查，重點(diǎn)從用印登記、資料管理、簽證管理、各類函件報(bào)送、工程索賠、會議紀(jì)要簽訂等方面進(jìn)行檢查并提出整改意見。

（六）合同終結(jié)評價(jià)階段：工程竣工驗(yàn)收合格且結(jié)算手續(xù)辦理完畢后，由集團(tuán)各職能部門對項(xiàng)目經(jīng)理部履行施工合同的情況進(jìn)行終結(jié)考核，具體對工期、質(zhì)量、安全、收款、結(jié)算、風(fēng)險(xiǎn)控制等事項(xiàng)進(jìn)行評分，以此作為項(xiàng)目考核兌現(xiàn)的依據(jù)。

對于信息化問題，WJ集團(tuán)斥資開發(fā)了OA自動化辦公系統(tǒng)，將各個部門分散的工作流程整合在一個系統(tǒng)之內(nèi)，大大提高了合同管理效率，節(jié)省了大量時(shí)間。同時(shí)，對于項(xiàng)目本身工期的節(jié)省和成本的降低也有正面作用。信息化管理能夠幫助集團(tuán)有效擴(kuò)大信息量，對項(xiàng)目全過程實(shí)施有效監(jiān)控，對項(xiàng)目建設(shè)過程中產(chǎn)生的情況及時(shí)收集，解決，增強(qiáng)了公司的監(jiān)管和決策能力，有效提高了公司的管理水平。

三、加強(qiáng)合同資料管理，樹立履約意識

WJ集團(tuán)作為大型施工企業(yè)，應(yīng)以工程項(xiàng)目管理為核心，以嚴(yán)格履行合同為主線，由此全面提升管理水平。集團(tuán)全體員工都應(yīng)該認(rèn)真閱讀施工合同條款，增強(qiáng)法律意識和風(fēng)險(xiǎn)防范意識，同時(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化對各類分包分供合同的簽訂和管理。

此外，施工合同并非只有那一本紙質(zhì)蓋章的合同文本，根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本約定，協(xié)議書、中標(biāo)通知書、招標(biāo)函及附錄、專用條款、通用條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單、往來函件、補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要都是合同的組成文件，都是合同不可分割的一部分。因此，文檔資料的整理和歸類是建筑企業(yè)需重視的重要問題。因?yàn)槲谋举Y料不齊全而導(dǎo)致建筑企業(yè)敗訴的案例不勝枚舉。由于建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)周期通常比較長，一般在一年半以上，通常還涉及到地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、室內(nèi)裝修裝潢等相應(yīng)工程，情況特別復(fù)雜，在經(jīng)歷一個長期建設(shè)過程之后，相關(guān)文本資料缺失嚴(yán)重，證據(jù)不齊全，無法在索賠案中獲得有力證據(jù)，因此，必須高度重視資料歸檔工作，解決好這個問題。及時(shí)應(yīng)用先進(jìn)管理手段，改善合同管理?xiàng)l件，不斷提高管理水平。在建設(shè)工程進(jìn)行過程中，應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注以下問題：

（一）凡是發(fā)生工程變更，均應(yīng)由發(fā)包人或監(jiān)理單位下達(dá)書面通知，項(xiàng)目經(jīng)理部方可組織實(shí)施。

（二）項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)當(dāng)按照施工合同約定的時(shí)間，及時(shí)向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量報(bào)告并要求其簽收。

（三）如果發(fā)生了合同約定的工期順延情形，應(yīng)由項(xiàng)目經(jīng)理部向發(fā)包人或監(jiān)理單位書面提出具體要求順延的天數(shù)。

（四）發(fā)生合同價(jià)款調(diào)整的情形，應(yīng)由項(xiàng)目經(jīng)理部及時(shí)向發(fā)包人或監(jiān)理單位發(fā)函。

（五）工程完工后，項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)及時(shí)根據(jù)施工合同約定向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，并要求其書面簽收。

（六）工程竣工后，項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，發(fā)包人拒絕簽收的，應(yīng)采取公證送達(dá)的方式提交。

（七）在施工過程中，公司應(yīng)慎重訂立補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要，并嚴(yán)格履行用印審批手續(xù)。

（八） 及時(shí)行使法律所賦予的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，不得輕易放棄。

四、項(xiàng)目后期法律風(fēng)險(xiǎn)控制

（一）建立訴訟及仲裁處理制度。

發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛對企業(yè)而言是正常現(xiàn)象，但無論是作為案件原告或是被告，法律事務(wù)部都應(yīng)該做好應(yīng)訴的萬全準(zhǔn)備。這就要求法務(wù)部應(yīng)該對自身工作高標(biāo)準(zhǔn)要求，按照律師的從業(yè)準(zhǔn)則及時(shí)提供各個環(huán)節(jié)的全過程法律服務(wù)。唯有在主營業(yè)務(wù)合同履行過程中嚴(yán)格按照既定程序履約，將項(xiàng)目現(xiàn)場管理的重要性放在所有工作的第一位，做好工程簽證及索賠工作，才能達(dá)到維護(hù)公司合法權(quán)益的目的。

（二）平日做好證據(jù)固定工作

WJ集團(tuán)法務(wù)部門要求其它各部門做到工作留痕，在合同管理和日常企業(yè)管理工作中，做到固定所有證據(jù)，收集相關(guān)文檔資料，一旦WJ集團(tuán)面臨訴訟或仲裁事件，涉及到每個工程項(xiàng)目的合同資料、現(xiàn)場簽證單、付款憑證等應(yīng)該及時(shí)收集整理。具體做法有：

1. 固定相關(guān)證據(jù)。和工期延誤有關(guān)的證據(jù)主要包括：發(fā)包人單方變更設(shè)計(jì)，導(dǎo)致工作量相應(yīng)增加，工期應(yīng)予以順延的證據(jù)；發(fā)包人推翻原施工合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，提出新的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致工期延長的證據(jù)；施工圖紙沒有提交給施工方，導(dǎo)致施工方無法正常施工的證據(jù)；以及應(yīng)發(fā)包人要求延遲開工的證據(jù)等等。

2. 在簽證單和相關(guān)聯(lián)系函中，要明確工期順延的具體天數(shù)。

3 保管好財(cái)務(wù)憑證，尤其是我方向分包方付款的相關(guān)憑證。

4. 工作聯(lián)系函、承諾函、確認(rèn)函、簽證單等函件要保管好。

結(jié)論

建筑企業(yè)內(nèi)部法律控制是一個極其復(fù)雜的過程，牽涉到企業(yè)管理的方方面面，總體來說，建筑企業(yè)想要盡量降低法律風(fēng)險(xiǎn)，就要以合同管理為主線，輔以人員管理和日常行政管理，實(shí)現(xiàn)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。

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作者簡介：張曉宇（1976-），女，漢族，籍貫：遼寧營口，單位：江漢大學(xué)商學(xué)院，研究方向：金融法律制度；

李芊（1975-），男，漢族，籍貫：湖北武漢，單位：武漢建工集團(tuán)股份有限公司，研究方向：經(jīng)濟(jì)法

注：本文受江漢大學(xué)武漢研究院IWHS20172014號課題資助。