杜衡

一、問題的引出

在對技術方案的創(chuàng)造性評述中，當審查員認定某技術手段是本領域的公知常識時，申請人往往爭辯其并不是公知常識并要求對公知常識的認定進行舉證，而如果要求審查員對所認定的所有公知常識進行舉證，勢必嚴重影響行政效率，因此公知常識的舉證責任的分配成為專利審查中的重要問題。

在民事訴訟中，存在一些主張者無需舉證的認定?？梢詺w納為兩大類：一是相對客觀的事實，如自然規(guī)律和定理；一是依法推定的事實。1顯然專利審查中所謂的公知常識與第一類密切相關，但是對該公知常識不能簡單地套用民事訴訟中的規(guī)則判斷相關的舉證責任。因為專利申請書作為一種專業(yè)技術文獻不同于日常生活，在權利要求書中很少會出現包括法官在內的多數人所共知的生活常識：如“太陽東升西落”這種自然規(guī)律，或者“嬰兒不會騎車”這種眾所周知的事實。專利申請中的公知常識是某一技術領域的技術常識，有時候只對本領域技術人員這種特殊人群而言是“眾所周知”的，而普羅大眾并不了解。如果機械地套用民事訴訟中的司法解釋，會不當的提高審查員的舉證責任。

對于公知常識審查的難度在于：首先，認定具有一定的主觀性，難以達成共識，不容易說服申請人；其次，舉證具有一定的困難。舉證的難度在于：第一，有時由于比較公知，專門論述的文字材料反而較少，往往是口口相傳的經驗或者實際操作中顯而易見的常規(guī)選擇；第二，不僅要證明這是現有技術，而且要證明在本領域“眾所周知”，所以公知常識性證據一般只限于教科書或者工具書，對舉證的實際要求更高。這些都導致有時公知常識本身雖然很公知，但公知常識性證據常常并不容易檢索獲得。退一步說，如果可以輕而易舉地檢索獲取，那么審查員完全可以將此證據作為對比文件使用。

因此，比認定某一技術特征是否公知更有意義的是，對有無必要舉證達成共識。本文嘗試從說明書中推斷發(fā)明人賦予各項權利要求的“技術意義”，來研究解決這一問題。

二、技術意義

本文討論的“技術意義”是指發(fā)明人在申請日為每一個技術特征所賦予的技術價值，體現的是發(fā)明人在申請日的技術水平和主觀意圖，不同種類的從屬權利要求往往用于承載不同等級的“技術意義”。

（一）對于累加限定

從屬權利要求（以下簡稱從權）中的累加限定2，不是對獨立權利要求（以下簡稱獨權）中發(fā)明點的進一步限定，而是對獨權主題名稱的附加限定，常常表現為外圍公知技術的附加，不具有獨立的技術意義。

但若附加特征不是公知常識，則可以構造出另一個有別于獨權的發(fā)明點。就具有新的技術意義，即使被引用的獨權不具備創(chuàng)造性，也不能簡單地和該獨權一并否認創(chuàng)造性。

值得一提的是，雖然從形式上說，累加限定的從權不會與引用的獨權產生單一性的問題；但從本質上說，在一件申請中同時保護兩種發(fā)明構思，就會使本發(fā)明不屬于一個總的發(fā)明構思，從而實際違背單一性的基本原則3。

（二）對于遞進限定

遞進限定是對被限定特征的具體化，能夠承載進一步的“技術意義”。

如果遞進限定利用的是附加特征的個性，實現了除原有上位特征的共性特點之外的個性效果，那么就具備進一步的技術意義。例如，為解決傳輸電能的問題，利用金屬的導電性能發(fā)明了金屬導線，在獨權中限定一種金屬導線。同時又發(fā)現銅導線相對于鋁導線、鐵導線而言不容易被氧化腐蝕，于是又在從權中進一步限定金屬導線是銅導線。此處的銅導線除了利用金屬導電這一共性之外，還利用了銅的不易被腐蝕的個性能提高使用壽命，因此進一步凸顯了發(fā)明的核心價值。這種遞進限定具有獨立的技術意義，如“寶刀之刃”，即使獨權不具備創(chuàng)造性，也不能簡單地連帶否定從權的創(chuàng)造性。

但如果遞進限定沒有利用本身的個性，只是作為簡單的示例列舉，就談不上有進一步的技術意義。例如僅僅為了解決傳輸電能的問題，而沒有意識到各種金屬不同的抗氧化性能，那么銅導線和鋁導線、鐵導線一樣只體現了金屬導電的共性，并無特殊性。這種遞進限定并不產生獨立的技術意義，只是“強弩之末”。如果獨權不具備創(chuàng)造性，那么從權也可以一并被否定。

三、斷路器案例中技術意義的分析

有經驗的申請人或代理人往往在獨權中只撰寫必要技術特征，而在一系列從權中撰寫附加特征，以備修改，兼顧確權和維權。但縮小保護范圍的權利要求是否必然比縮小前的權利要求體現更多的技術意義？從上面的分析可知，不能一概而論。下面以一個實際案例，分析附加特征的技術意義。

2009年最高院公布的中國法院知識產權司法保護十大案件中有一件專利侵權案：正泰訴施耐德“小型斷路器”實用新型專利侵權案。施耐德公司曾多次向專利復審委提出無效請求，舉證現有技術以否定授權專利權利要求的創(chuàng)造性，但經過專利權人的修改，復審維持了專利有效。此后一審勝訴，二審達成調解協(xié)議，獲賠1.575億元，開創(chuàng)了當時專利侵權賠償額度之最。

涉案專利為正泰股份公司的“一種高分斷小型斷路器”實用新型專利（ZL97248479.5），該斷路器能夠使動觸頭快速閉合而不受手動速度快慢的影響，避免引起拉弧。

授權的權利要求摘錄如下：

1.一種高分斷小型斷路器，包括由手柄（1）和心軸（2）組成的操作機構、接線裝置、包括動鐵芯（14）和與動鐵芯（14） 相連的頂桿（15）的瞬時動作電流脫扣裝置和由靜觸頭（19）、動觸頭（20）、杠桿（5）、軸（6）、鎖扣（7）、心軸（8）、跳扣（9）、心軸（10）、傳動連桿（11）以及觸頭支持（4）組成的觸頭連動裝置，其特征在于所述的操作機構還設有套嵌于心軸（2）和手柄（1）之間的搖臂（3）。

2.如權利要求1所述的高分斷小型斷路器，其特征在于所述的搖臂（3）一端設有安裝套孔（21），另一端頂部為圓弧面（22），其旁側設有曲形限位器（23），觸頭支持（4）與圓弧面（22）對應處亦為相應的圓弧面。

3.如權利要求1所述的高分斷小型斷路器，其特征在于所述的接線裝置是由U字形接線板（16）和套裝于該接線板的底板內的筒形接線座（17）組成，接線板（16）和接線座（17）的頂部 對應處分別設有安裝孔（26）和安裝螺孔（27）。

……

權利要求1從整體上描述了該斷路器的結構，撰寫得十分清晰規(guī)范，前序部分描述的是現有技術中斷路器的常規(guī)結構，特征部分描述的是區(qū)別于背景技術的發(fā)明貢獻。對應的結構圖如圖1所示。

圖1 斷路器的整體結構圖 圖2 搖臂的結構圖

權利要求2進一步描述了獨權1特征部分搖臂的結構，其結構如圖2所示。

說明書的背景技術中明確記載了一個技術問題：“現有的小型斷路器在手動復位時，動觸頭閉合速度隨手動速度的快慢而變化，容易引起拉弧，從而影響觸頭使用壽命”，相應記載了“本實用新型的目的”是“使動觸頭能快速閉合而不受手動速度快慢的影響”。

在收到無效請求的理由和舉證的對比文件（CN88107136、CN88103427）后，專利權人正泰公司將權利要求2的附加特征并入權利要求1作為新的權利要求1。新增特征“曲形限位器”和“圓弧面”是對發(fā)明點“搖臂”的遞進限定，說明書中記載通過這些結構能夠“帶動動觸頭快速閉合”，并用兩幅附圖展示了動觸頭閉合過程中各關鍵部件的位置變化。

從說明書原始記載的技術問題和發(fā)明目的可以推斷：發(fā)明人在申請日的發(fā)明意圖是改造已有的斷路器來實現快速閉合防止拉弧，因此，現有斷路器中的基本必要結構對發(fā)明人來說是公知常識。而有助于快速閉合的帶曲形限位器和圓弧面的搖臂結構是發(fā)明人的改進之處，被發(fā)明人賦予了特殊的技術意義。在與證據的比對中，該細節(jié)結構也是對比文件所沒有的。雖然無效請求人施耐德公司宣稱該結構是公知常識，但沒有給出有效的公知常識性證據。因此修改后權利要求1的創(chuàng)造性得到復審委的認可，維持了整個專利的有效性。

在侵權判斷中，法院一審過程也重點圍繞該特征展開論述。

從該案例中可以看出：原獨權1中所述的“搖臂”雖然是發(fā)明點所在，但表述比較上位，并不能體現產生“某一極限位置”的特殊結構，因此可以認定被對比文件公開，不具備創(chuàng)造性。但將“搖臂”進一步限定為具有“圓弧面”“曲形限位器”等結構之后，就可以認定是通過“曲形限位器”產生“極限位置”，通過“曲形面”使“觸頭支架快速推進”，從而不能再簡單認定被對比文件公開，也不能不加舉證地認為是公知常識。該遞進限定對本發(fā)明的專利權維持起到了至關重要的作用。該附加特征重要的技術意義是各方的共識。

反觀從權3，同樣是以遞進限定的方式限定了獨權1，但僅是對前序部分中接線裝置具體組成的限定。而無論是“U字形接線板（16）”還是“筒形接線座（17）”，都與本發(fā)明所要解決的快速閉合的問題無關，也沒有記載特殊的效果，因此沒有進一步的技術意義?？梢酝茢?，這并不是發(fā)明人所認定的改進所在。

這大概也是專利權人為什么沒有選擇將從權3并入獨權1，以維持專利有效的主要原因。沒有獨立技術意義的特征，由于較為公知，如果加入獨權不僅不能增強本專利的創(chuàng)造性，還會在后續(xù)維權中被侵權人規(guī)避，導致侵權不成立。4

由此可見，附加限定并不必然體現技術核心，能否體現取決于它和所要解決的技術問題的關聯度，即技術意義的大小。

四、技術意義與舉證責任分配

對于舉證責任的分配，可以借助于分析附加技術特征的技術意義確定，具體如下。

（一）對于累加限定

如果在原說明書中并未體現累加限定是用于解決另一個獨立的技術問題，也沒有專門陳述該特征非同一般的技術效果，那么可以推斷發(fā)明人在申請日并沒有賦予該特征獨立的技術意義，如果審查員認定為公知常識，可以不加舉證。

如果在原說明書中明確體現累加限定用于解決另一個獨立的技術問題，或者專門陳述了該特征非同一般的技術效果，那么該特征實際上構造了第二發(fā)明點，有獨立的技術意義。那么基于單一性的原則，如果被引用的獨權不具備創(chuàng)造性，則該從權與其他從權之間并不解決同一個技術問題，不屬于一個總的發(fā)明構思，審查員有權要求申請人另行分案，不再審查該從權的創(chuàng)造性，也就不再涉及公知常識的舉證問題。但如果審查員放棄要求分案的權力，一般來說就應當承擔舉證義務。

（二）對于遞進限定

如果從原說明書記載判斷，該遞進式限定利用了附加特征的個性特點，進一步優(yōu)化了本發(fā)明核心問題的解決，那么即使審查員認為該特征是公知常識，也應盡量給出公知常識的證據，從而尊重發(fā)明本意。

如果從原說明書記載判斷，該遞進式限定與所要解決的核心問題無關，或者雖然有關但僅利用了附加特征的技術共性，那么也可以推斷發(fā)明人在申請日使用這種遞進限定，無非是對被限定特征的簡單舉例，并沒有獨立的技術意義。在此情形下，當引用的權利要求不具備創(chuàng)造性時，通過簡單的演繹推理就可以一并否定從權的創(chuàng)造性，無需公知常識舉證。

（三）判斷流程小結

對公知常識舉證責任的判斷流程概括為圖3所示。

圖3 公知舉證責任判斷流程圖

圖3雖然是以從權的附件技術特征作為研究對象，但也基本適用于獨權的判斷。獨權中的各項特征之間也存在主次或者并列的邏輯關系。因此，對于獨權中被審查員認定為公知的特征是否需要公知舉證，其判斷方法基本上可以套用本流程。唯一的區(qū)別在于：一個獨權在形式上一般不存在單一性的問題，除了對“馬庫什權利要求”5，也極少有審查實踐會指出一個獨權內部的單一性問題。若遇到一個獨權中同時存在兩個以上的發(fā)明構思，一般不會要求分案，也就無法回避舉證責任。

五、結論

發(fā)明是發(fā)明人根據自己的主觀意愿，利用客觀條件創(chuàng)造出來的技術成果。理解發(fā)明中的技術特征，不僅要符合一般的技術常識，也要符合發(fā)明人的主觀意圖。對于該主觀意圖的推斷，應當主要以原始說明書中對技術問題的描述和對技術特征的效果介紹為根本依據，而不能僅以申請人在后的意見陳述為準。

技術特征并不必然都能給權利要求帶來技術意義。確定技術意義既不能以審查員的個人技術水平為準，也不能以本領域技術人員的普遍認識為準，而要側重于發(fā)明人的主觀意圖。這樣才能客觀把握發(fā)明人在申請日為每一項權利要求賦予的技術意義，既不歪曲本發(fā)明的原始意圖，也不盲從申請人的在后爭辯，更容易達成各方的理性共識。

在客觀還原發(fā)明人在申請日的主觀意圖后，才能進一步確定公知常識的舉證責任分配。若推斷出發(fā)明人在申請日沒有賦予技術特征特別的技術意義，那么如果認定是公知常識，無論是累加限定還是遞進限定，均可考慮不加舉證。若推斷出發(fā)明人賦予了特別的技術意義，對于累加限定，如果符合條件可用單一性的規(guī)定要求申請人刪除，回避舉證責任糾紛的產生；對于遞進限定，則一般應當承擔舉證責任。

上述處理流程和判斷思路，可以較好地兼顧審查過程中各方當事人的主觀感受；同時更客觀地解決對舉證責任的認識分歧，既能避免審查員“事后諸葛亮”，又能防止申請人對事實認定的前后不一。最終將有限的審查資源集中在更有價值的公知舉證上。