法無(wú)禁止即自由的解釋與適用
——基于已公開(kāi)的裁判文書的考察

江秋偉

內(nèi)容提要：在現(xiàn)代國(guó)家，法律在于確保人的自由。而法無(wú)禁止即自由的思想，貫穿于自由主義和現(xiàn)代政治的理念之中?；诜ㄔ哼m用法無(wú)禁止即自由的95個(gè)司法案例的考察，法無(wú)禁止即自由體現(xiàn)為私法原則與公法原則，法院適用的場(chǎng)域絕大部分出現(xiàn)在民事案件，其次是行政案件。不過(guò)，部分法院對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生了單薄理解和不當(dāng)適用。無(wú)論是作為私法原則還是公法原則，法無(wú)禁止即自由實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)到授權(quán)的國(guó)家理論以及自主的公民形象。法無(wú)禁止即自由在國(guó)家與公民的關(guān)系中，主要是確定自由的法律，而在公民與公民的關(guān)系中，則主要是確定法律框架內(nèi)的自由密度。

引言

法律與自由的關(guān)系，向來(lái)是法學(xué)研究的重心。一般而言，現(xiàn)代國(guó)家的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于人民，現(xiàn)代國(guó)家的基本職能在于實(shí)現(xiàn)人民的自由、平等與福祉。在這個(gè)意義上，雖然法律具有特定的結(jié)構(gòu)，但是其最終目標(biāo)之一在于實(shí)現(xiàn)人民的自由。然而在現(xiàn)代國(guó)家興起之前，法律卻是君主統(tǒng)治的工具，而不是人民實(shí)現(xiàn)自由、平等與福祉的公器。此后，隨著法國(guó)大革命推翻了君主統(tǒng)治，建立起人民國(guó)家，法無(wú)禁止即自由成為了現(xiàn)代國(guó)家基本信條，表征了現(xiàn)代國(guó)家行為的界限?！斗▏?guó)人權(quán)宣言》第5條規(guī)定，法律僅僅禁止有害于社會(huì)的行為，凡是未經(jīng)法律禁止的行為，都不得受到妨礙，凡是未經(jīng)法律要求的行為，都不得受到強(qiáng)制。正如學(xué)者所言：“人權(quán)宣言第一次給實(shí)證法注入了個(gè)人權(quán)利可以對(duì)抗作為一個(gè)整體的國(guó)家這一觀念，而這一觀念在此之前只在自然法中存在?！雹賉德]格奧爾格·耶里內(nèi)克：《〈人權(quán)與公民權(quán)利宣言〉——現(xiàn)代憲法史論》，李錦輝譯，商務(wù)印書館2013年版，第3頁(yè)。就此而言，法無(wú)禁止即自由指向的是國(guó)家與公民之間的關(guān)系。

實(shí)際上，從思想史上而言，法無(wú)禁止即自由的思想，貫穿于自由主義和現(xiàn)代政治的理念之中?；舨妓拐J(rèn)為：“我們可以看到，世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家能訂出足夠的法規(guī)來(lái)規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會(huì)得出一個(gè)結(jié)論說(shuō)：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情。”②[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第164頁(yè)。在霍布斯的框架中，法律在于為臣民提供保護(hù)，但是法律未加以規(guī)定之處，才是臣民的自由?！胺蓻](méi)有一個(gè)人或一群人掌握武力使之見(jiàn)諸實(shí)行，就無(wú)力保護(hù)他們。因此，臣民的自由只有在主權(quán)者未對(duì)其行為加以規(guī)定的事物中才存在?！雹蹍⒁?jiàn)前引②，霍布斯書，第165頁(yè)。以社會(huì)契約論的集大成者約翰·洛克的理論為例，國(guó)家 （政府）的建立來(lái)自人民的委托與授權(quán)，而正是人們同意了國(guó)家的建立，使得他們要受到國(guó)家權(quán)力的拘束。為了脫離自然狀態(tài)，人們必須建立一種由多數(shù)人意見(jiàn)轉(zhuǎn)化而來(lái)的公共權(quán)力。④參見(jiàn)前引②，霍布斯書，第131頁(yè)。在洛克看來(lái)，“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使受制于另一個(gè)人的政治權(quán)力。”⑤[英]約翰·洛克：《政府論 （下篇）》，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1981年版，第59頁(yè)。

就此而言，法無(wú)禁止即自由對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家而言，其意義重大非凡。然而，由于人類并非生活于真空之中，而是寓于一種具有歷史現(xiàn)實(shí)的公共生活之中，因而任何權(quán)利或者觀念的產(chǎn)生，都無(wú)法完全脫離歷史現(xiàn)實(shí)。正如耶利內(nèi)克所言：“沒(méi)有任何一種理論，也沒(méi)有任何一種事務(wù)，無(wú)論其可能看起來(lái)多么抽象，能夠完全在歷史現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域之外對(duì)其所在的時(shí)代發(fā)生影響?！雹迏⒁?jiàn)前引①，格奧爾格·耶里內(nèi)克書，第58頁(yè)。因此，法無(wú)禁止即自由的理解與適用，往往還需要與具體國(guó)家的現(xiàn)實(shí)相勾連，才能予以現(xiàn)實(shí)化。

我國(guó)學(xué)界對(duì)于法無(wú)禁止即自由的研究，主要集中于其含義與適用范圍。除了有論者基于法律適用的靈活性而認(rèn)為法無(wú)禁止即自由已經(jīng)失去了意義之外，⑦劉星：《對(duì) “法不禁止便自由”的重新審視》，載 《法律科學(xué)》1995年第5期。學(xué)界一般認(rèn)為，法無(wú)禁止即自由作為一項(xiàng)現(xiàn)代國(guó)家的價(jià)值，具有廣泛的適用空間。具體而言，法無(wú)禁止即自由被認(rèn)為是一個(gè)私法原則，相比之下，法無(wú)授權(quán)即不可為是一個(gè)公法原則。不過(guò)，在部分研究者看來(lái)，法無(wú)禁止即自由并非僅僅指向私法領(lǐng)域。尤其是，這里所謂的 “法”，應(yīng)當(dāng)是一種良法，否則法無(wú)禁止即自由可能成為專制主義的工具。⑧王人博、程燎原：《權(quán)利論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第245頁(yè)。只要公民不違反強(qiáng)制性規(guī)范，公權(quán)力機(jī)關(guān)就不能以任何名義干預(yù)公民行為。⑨劉風(fēng)景：《“法無(wú)禁止即自由”的中國(guó)意義》，載 《山東社會(huì)科學(xué)》2014年第8期。而在私法領(lǐng)域，只要行為人不侵犯他人的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)擁有充分的自由；法無(wú)禁止即自由是意思自治的具體化命題，法律需要滿足特定條件才能為私人自治提供最大的空間。⑩易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。然而有論者則認(rèn)為，由于法無(wú)禁止即自由與法無(wú)授權(quán)即不可為是一種消極權(quán)利意義上的原則，因而在推進(jìn)公民積極權(quán)利的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)允許公權(quán)力 “法無(wú)禁止即可為”。汪習(xí)根、武小川：《權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對(duì) “法不禁止即自由”的反思》，載 《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期。不過(guò)，基于現(xiàn)代國(guó)家是建立在人民認(rèn)可和審慎之上的，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)基于明確的法律規(guī)定而行動(dòng)。特別是基于公民積極權(quán)利的實(shí)踐而賦予公權(quán)力以不受法無(wú)禁止即自由的限制，可能導(dǎo)致公權(quán)力明修棧道，暗度陳倉(cāng)。這至少說(shuō)明，學(xué)界關(guān)于法無(wú)禁止即自由的理解，基本上是建立在公權(quán)力與私權(quán)利區(qū)分的基礎(chǔ)之上。然而一方面，學(xué)界對(duì)于法無(wú)禁止即自由是作為一項(xiàng)公法原則、私法原則，抑或普遍化原則并沒(méi)有得到很好的理論澄清。另一方面，關(guān)于法無(wú)禁止即自由的結(jié)構(gòu)，同樣需要基于事實(shí)類型化作進(jìn)一步的拓展。

特別是，由于這些理論的討論缺乏更為細(xì)致的語(yǔ)境以及事實(shí)分析，使得當(dāng)前的研究難以更為深入地剖析法無(wú)禁止即自由。事實(shí)上，從我國(guó)司法案例出發(fā)，歸納和總結(jié)出法無(wú)禁止即自由的解釋與適用，能夠?yàn)檫M(jìn)一步的理論分析提供豐富的視角與素材。本文試圖結(jié)合司法實(shí)踐案例，反思既有的理論，澄清認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)。具體而言，本文主要以各級(jí)人民法院在裁判理由中涉及 “法無(wú)禁止即自由”的95個(gè)判決書作為對(duì)象，試圖在規(guī)范意義上回答法無(wú)禁止即自由的解釋與適用。具體而言，本文第二部分通過(guò)考察各級(jí)人民法院解釋與適用法無(wú)禁止即自由的實(shí)踐，指出其中存在的問(wèn)題。第三部分則是從法無(wú)禁止即自由的理論基礎(chǔ)上，厘清法無(wú)禁止即自由的性質(zhì)。第四部分則是從規(guī)范意義上建構(gòu)法無(wú)禁止即自由的一般框架，為解釋和適用法無(wú)禁止即自由提供理論上的支撐。

一、法無(wú)禁止即自由的法院實(shí)踐

本文通過(guò) “中國(guó)裁判文書網(wǎng)”“無(wú)訟案例”進(jìn)行案例檢索，具體檢索裁判文書 “裁判理由”部分包含 “法無(wú)禁止即自由”“法不禁止即自由”“法無(wú)禁止便自由”“法不禁止便自由”（后三者都是前者的同義詞），通過(guò)排除重復(fù)以及與法無(wú)禁止即自由無(wú)關(guān)的案例，獲得95份裁判文書，涉及的裁判年份為2011至2018年。檢索時(shí)間：2018年8月31日。其中絕大部分是民事案例，共有92個(gè)，行政案例為3個(gè)。這種實(shí)踐狀態(tài)反映了法無(wú)禁止即自由主要作為私法原則的觀念。這些案例主要涉及合同糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、侵權(quán)糾紛，占80%以上，其他還包括不當(dāng)?shù)美m紛、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛、繼承糾紛、相鄰糾紛、探視糾紛、行政處罰等等。

就考察目的而言，由于本文主要考察法院如何解釋和適用法無(wú)禁止即自由，因而筆者主要集中于考察法院如何基于法無(wú)禁止即自由進(jìn)行說(shuō)理的。具體而言，本文主要集中于這些裁判文書的裁判理由部分，并且對(duì)其進(jìn)行類型化，通過(guò)其中最有典型意義的裁判來(lái)說(shuō)明法院的實(shí)踐。

（一）法院適用法無(wú)禁止即自由的類型

從裁判文書所涉及的法律關(guān)系上看，法無(wú)禁止即自由涉及到了私人關(guān)系與公私關(guān)系兩種類型。不過(guò)，法無(wú)禁止即自由的解釋與適用，主要體現(xiàn)在私法領(lǐng)域，而在公法領(lǐng)域僅有少量的案例。為了具體考察法無(wú)禁止即自由在裁判理由中的作用，還可以從法無(wú)禁止即自由與當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)系上切入。具體而言，無(wú)論是作為私法還是公法原則，法無(wú)禁止即自由要么被用來(lái)證立當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，要么被用來(lái)反駁當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

1.作為私法原則的法無(wú)禁止即自由

作為私法原則的法無(wú)禁止即自由，適用于私人關(guān)系中。在92個(gè)民事案例中，絕大部分的案例適用法無(wú)禁止即自由，在于證成當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，只有在少量的案例適用法無(wú)禁止即自由在于反駁當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用，審理法院試圖澄清一種現(xiàn)代人的形象。具體而言，在私法關(guān)系中，除非法律明確禁止，人與人之間是意思自治以及行動(dòng)自由的?？偠灾?，法無(wú)禁止即自由以相應(yīng)的法律框架為前提的，當(dāng)事人是否擁有自由，依賴于對(duì)相應(yīng)法律框架的理解，正如一審理法院所言：“雖然現(xiàn)行法律對(duì)預(yù)租合同沒(méi)有明確規(guī)定，所謂 ‘法無(wú)禁止即自由’，當(dāng)事人有權(quán)簽訂預(yù)租合同，但并不意味著只要是簽訂了預(yù)租合同即當(dāng)然合法有效?！眳⒁?jiàn)山東省青島市市北區(qū)人民法院 （2015）北民初字第1839號(hào)民事判決書。

第一，法無(wú)禁止即自由的適用在于證成當(dāng)事人之間的意思自治。這種類型往往涉及到當(dāng)事人之間存在合同或其他契約關(guān)系。在這些私法關(guān)系中，法無(wú)禁止即自由與意思自治往往勾連在一起。尤其是在解釋和適用法無(wú)禁止即自由的過(guò)程中，審理法院一方面通過(guò)法無(wú)禁止即自由來(lái)否定私法關(guān)系中存在法律禁止性規(guī)定，另一方面進(jìn)一步在法無(wú)禁止即自由的基礎(chǔ)上，通過(guò)意思自治證成當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。以下以三個(gè)典型案例說(shuō)明之。首先，當(dāng)事人有意思自由安排自己的權(quán)利。在 “南昌歐風(fēng)置業(yè)有限公司、南昌茵夢(mèng)湖置業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”中，審理法院認(rèn)為：“法律、行政法規(guī)對(duì)保證的債權(quán)是否確定具體的數(shù)額沒(méi)有強(qiáng)制性的規(guī)定，本案的民間借貸以及由此形成的保證關(guān)系，與公序良俗也不存在直接的聯(lián)系。對(duì)于民事主體來(lái)說(shuō)，法無(wú)禁止即自由，在法律的框架內(nèi)可以自由設(shè)立民事法律行為?！眳⒁?jiàn)江西省高級(jí)人民法院 （2017）贛民終262號(hào)民事判決書。就此而言，在審理法院看來(lái)，只要是在法律所劃定的范圍之內(nèi)，當(dāng)事人有自由安排其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，當(dāng)事人有意思自由以特定的形式安排自己的權(quán)利。在 “吳某、施某法定繼承糾紛案”中，審理法院認(rèn)為：“對(duì)于夫妻共同遺囑，我國(guó)繼承法沒(méi)有明確的規(guī)定，但同時(shí)也沒(méi)有禁止性規(guī)定。因此，按照法無(wú)禁止即自由的原則，夫妻雙方可以用共同遺囑處分其共同財(cái)產(chǎn)?！眳⒁?jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院 （2017）浙02民申62號(hào)民事裁定書。在審理法院看來(lái)，雖然共同遺囑既不是我國(guó)法律明確規(guī)定的遺囑形式，亦非我們法律明確禁止的遺囑形式，然而只要是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。最后，當(dāng)事人可以形成自損其利的合約關(guān)系。在 “上海峰領(lǐng)環(huán)?？萍加邢薰九c蘇州歐尚超市有限公司服務(wù)合同糾紛案”中，審理法院認(rèn)為：“案涉合同中關(guān)于 ‘甲方經(jīng)提前一個(gè)月書面通知乙方，可以提前解除本合同而無(wú)須承擔(dān)任何違約責(zé)任’的約定，系雙方真實(shí)意思表示，屬于雙方對(duì)各自權(quán)利義務(wù)的安排與處分，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，根據(jù) ‘法無(wú)禁止即自由’的一般法理及意思自治原則，當(dāng)事人之間的約定應(yīng)屬有效?！眳⒁?jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院 （2016）蘇民申612號(hào)民事裁定書。因此，在審理法院看來(lái)，只要當(dāng)事人的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，那么即使一方當(dāng)事人在合同關(guān)系中自損其利，也是其意思自治的結(jié)果，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。

第二，法無(wú)禁止即自由的適用在于證成當(dāng)事人之間的行動(dòng)自由。這種類型往往涉及當(dāng)事人不存在合同關(guān)系，但是基于法無(wú)禁止即自由的理解，審理法院試圖證成或否定當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而確定當(dāng)事人的行動(dòng)自由。一方面，審理法院通過(guò)法無(wú)禁止即自由來(lái)推定當(dāng)事人的權(quán)利，另一方面，審理法院通過(guò)法無(wú)禁止即自由來(lái)證成一方當(dāng)事人的行動(dòng)自由，進(jìn)而否定另一方當(dāng)事人的權(quán)利。以下以兩個(gè)典型案例說(shuō)明之。首先，在法律框架內(nèi)，當(dāng)事人有從事特定行為的權(quán)利或者資格。在“上訴人郭華與被上訴人孫洪法居間合同糾紛案”中，上訴人認(rèn)為居間合同之居間人應(yīng)當(dāng)具備資格，然而審理法院認(rèn)為：“《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)居間人的資格并無(wú)特別規(guī)定，……居間人之性質(zhì)本就為信息之流通及談判之促成，非屬專業(yè)知識(shí)之必需，故對(duì)其資格不作限制，且法無(wú)禁止即自由，故其上訴理由不能成立。”參見(jiàn)貴州省安順市中級(jí)人民法院 （2014）安順市民終字第384號(hào)民事判決書。在審理法院看來(lái)，一方面法律對(duì)于居間人資格沒(méi)有限定，另一方面居間人之資格并非交易需要，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有資格從事居間人的活動(dòng)。其次，當(dāng)事人只要履行特定的注意義務(wù)，就有進(jìn)行特定行為的自由。在 “周曉紅與呂平相鄰污染侵害糾紛案”中，審理法院認(rèn)為：“對(duì)于私法領(lǐng)域，法無(wú)禁止即自由。因在重慶市，在現(xiàn)有的法律法規(guī)及政策框架下，小區(qū)內(nèi)養(yǎng)鴿并不被禁止。故在合理容忍范圍內(nèi)，原告并不能因安居權(quán)受到影響即完全剝奪鄰里養(yǎng)鴿的權(quán)利?！眳⒁?jiàn)重慶市潼南區(qū)人民法院 （2016）渝0152民初4355號(hào)民事判決書。在該案中，審理法院認(rèn)為，只要當(dāng)事人履行了相應(yīng)的注意義務(wù)，那么其喂養(yǎng)鴿子的自由不應(yīng)當(dāng)受到妨礙。

可以看到，在這些案例之中，作為私法原則的法無(wú)禁止即自由在法律的框架內(nèi)，發(fā)揮著證立當(dāng)事人的意思自治與行動(dòng)自由的功能。法無(wú)禁止即自由的背后，實(shí)際上都預(yù)設(shè)著一個(gè)理性而自由的私主體形象。而正是這一理性而自由的主體，構(gòu)成了良善之法律秩序的關(guān)鍵。

2.作為公法原則的法無(wú)禁止即自由

作為公法原則的法無(wú)禁止即自由，適用于公法關(guān)系中。在3個(gè)行政案例中，有的案例適用法無(wú)禁止即自由，在于否定行政機(jī)關(guān)具體行政行為的法律基礎(chǔ)；有的案例適用法無(wú)禁止即自由，則在于證成行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用，審理法院試圖塑造一種國(guó)家公法形象。這種國(guó)家形象，基于不同審理法院的理解，展示出了不同的樣態(tài)。

第一，法無(wú)禁止即自由為行政機(jī)關(guān)的行為劃定了邊界?，F(xiàn)代國(guó)家作為公共機(jī)構(gòu)，其職權(quán)都是由法律明確規(guī)定的。在這個(gè)意義上，只要沒(méi)有相應(yīng)的法律授權(quán)，那么行政機(jī)關(guān)不得介入到公民、組織的自由行為之中。在 “張永利與雞東縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局等行政處罰案”中，審理法院認(rèn)為：“根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則，本案中賈世云出售的蜂蜜是自產(chǎn)自銷的農(nóng)產(chǎn)品，沒(méi)有對(duì)所銷售產(chǎn)品采取包裝標(biāo)識(shí)的義務(wù)?！眳⒁?jiàn)黑龍江省雞西市中級(jí)人民法院 （2017）黑03行終40號(hào)行政裁定書。根據(jù) 《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第二十八條規(guī)定：“農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織以及從事農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)的單位或者個(gè)人銷售的農(nóng)產(chǎn)品，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)包裝或者附加標(biāo)識(shí)的，須經(jīng)包裝或者附加標(biāo)識(shí)后方可銷售?！蹦敲?，只有農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織以及從事農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)的單位或者個(gè)人才有義務(wù)進(jìn)行包裝標(biāo)識(shí)。對(duì)于進(jìn)行自產(chǎn)自銷的農(nóng)戶而言，一方面包裝標(biāo)識(shí)成本太高，另一方面農(nóng)戶并無(wú)法保證常規(guī)化的自產(chǎn)自銷。因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)于農(nóng)戶的自產(chǎn)自銷包裝問(wèn)題的監(jiān)管，既沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)，也沒(méi)有相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)需要。

第二，法無(wú)禁止即自由涉及非禁止性規(guī)定時(shí)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷。在現(xiàn)代公共行政中，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜化，立法者不得不使用不確定法律概念規(guī)范人們的生活秩序。正是在這個(gè)意義上，通過(guò)不確定法律概念，行政機(jī)關(guān)能夠基于專業(yè)知識(shí)進(jìn)行有效的裁量活動(dòng)，進(jìn)而執(zhí)行正義。在“益陽(yáng)君悅花園酒店有限公司訴益陽(yáng)市城市管理行政執(zhí)法局城鄉(xiāng)建設(shè)管理行政處罰案”中，原告認(rèn)為 《城市容貌標(biāo)準(zhǔn)》第7.0.9條規(guī)定 （建筑物屋頂不宜設(shè)置大型廣告設(shè)施）并不屬于禁止性規(guī)定，根據(jù)法無(wú)禁止即自由，建筑物屋頂設(shè)置廣告設(shè)施并不需要審批手續(xù)。審理法院則認(rèn)為：“《城市容貌標(biāo)準(zhǔn)》第7.0.9條雖不屬于禁止性規(guī)定，但原告對(duì)于設(shè)置大型戶外廣告并非享有絕對(duì)的自主權(quán)。原告仍應(yīng)履行申請(qǐng)義務(wù)，經(jīng)相關(guān)部門審批同意后方可設(shè)置。質(zhì)言之，樓頂 ‘宜’或 ‘不宜’設(shè)置大型廣告設(shè)施，應(yīng)由負(fù)責(zé)審批的行政主管部門判斷，而非原告自行判斷?！眳⒁?jiàn)湖南省益陽(yáng)市赫山區(qū)人民法院 （2017）湘0903行初42號(hào)行政判決書。在審理法院看來(lái)，不確定法律條款不應(yīng)當(dāng)直接適用法無(wú)禁止即自由，而是應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，只要行政機(jī)關(guān)的判斷符應(yīng)比例原則。

從以上關(guān)于法無(wú)禁止即自由的私法適用與公法適用來(lái)看，法無(wú)禁止即自由首先針對(duì)的是國(guó)家與公民間的關(guān)系。申言之，無(wú)論是作為私法原則還是公法原則，法無(wú)禁止即自由都涉及到了國(guó)家與公民間的行為。一方面，法無(wú)禁止即自由為國(guó)家的行為劃定了界限，另一方面，法無(wú)禁止即自由又在法律框架之內(nèi)，承認(rèn)了一個(gè)理性而自由的私人主體。

（二）法院適用法無(wú)禁止即自由的問(wèn)題

通過(guò)法院適用法無(wú)禁止即自由案例的梳理，可以看到法院適用法無(wú)禁止即自由時(shí)涉及私法關(guān)系，其次還包括了公法關(guān)系。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用，法院試圖澄清爭(zhēng)端中的國(guó)家與公民形象，解釋法律框架內(nèi)公民的自由空間。不過(guò)，通過(guò)考察法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由的方法，仍然能夠發(fā)現(xiàn)其中存在的問(wèn)題及其困境。

1.對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生單薄的理解

所謂對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生單薄的理解，指的是審理法院在解釋和適用法律的過(guò)程中，并沒(méi)有對(duì)訴訟兩造的爭(zhēng)議點(diǎn)所涉及的各種法律規(guī)則進(jìn)行體系化的理解，而是基于法無(wú)禁止即自由的簡(jiǎn)單理解對(duì)個(gè)別法律規(guī)則進(jìn)行推論。這種對(duì) “法無(wú)禁止即自由”的單薄理解，一方面導(dǎo)致相關(guān)的法律規(guī)則被忽略，另一方面則可能推導(dǎo)出一個(gè)有違法律的裁判結(jié)果。相反，只有在精細(xì)地理解法律規(guī)則、法律權(quán)利的基礎(chǔ)上，才能更為深入地解釋和適用法無(wú)禁止即自由。

在 “鄭亮亮與王丹丹探望權(quán)糾紛案”中，原、被告在 《離婚協(xié)議書》中達(dá)成了 “女方不支付撫養(yǎng)費(fèi)”的合意，隨后根據(jù)協(xié)議離婚。然而女方隨后反悔，向法院起訴要求撤銷 《離婚協(xié)議書》，男方遂反訴要求女方支付撫養(yǎng)費(fèi)。審理法院認(rèn)為：“《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十七條第一款規(guī)定：離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。本案中，原、被告達(dá)成的 《離婚協(xié)議書》中雖系 ‘女方不支付撫養(yǎng)費(fèi)’，但現(xiàn)在被告要求原告支付撫養(yǎng)費(fèi)，且 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋 （二）》第九條中僅規(guī)定了就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題，一方存在欺詐、脅迫的情形時(shí)，一方可以主張撤銷，上述法條中并未規(guī)定不能重新要求支付撫養(yǎng)費(fèi)，根據(jù)‘法不禁止即自由’原則，以及原告負(fù)有支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)的情形，對(duì)……撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求予以支持?！眳⒁?jiàn)山西省高平市人民法院 （2017）晉0581民初1151號(hào)民事判決書。審理法院根據(jù) 《婚姻法》第三十七條未明確規(guī)定重復(fù)請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，結(jié)合 “法無(wú)禁止即自由”原則推導(dǎo)出能夠重復(fù)請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，顯然存在錯(cuò)誤。當(dāng)事人協(xié)議由一方負(fù)擔(dān)全部子女撫養(yǎng)費(fèi)，本身就得到法律的證成。根據(jù)司法解釋，在一方有能力撫養(yǎng)孩子的情況下，雙方有權(quán)利達(dá)成協(xié)議，由一方負(fù)擔(dān)全部撫養(yǎng)費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（法發(fā) 〔1993〕30號(hào)）第十條：“父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)。但經(jīng)查實(shí)，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用，影響子女健康成長(zhǎng)的，不予準(zhǔn)許。”只有在撫養(yǎng)方無(wú)力撫養(yǎng)、不利于子女成長(zhǎng)、子女要求變更以及其他正當(dāng)理由，才能主張變更雙方子女撫養(yǎng)關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（法發(fā) 〔1993〕30號(hào)）第十六條：“一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持。（1）與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（4）有其他正當(dāng)理由需要變更的。”即使基于子女增加撫養(yǎng)費(fèi)的要求，其理由必須基于原定撫養(yǎng)費(fèi)無(wú)法支持子女的撫養(yǎng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（法發(fā) 〔1993〕30號(hào)）第十八條：“子女要求增加撫育費(fèi)有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持。（1）原定撫育費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；（2）因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過(guò)原定數(shù)額的；（3）有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的?！睆倪@里來(lái)看，“法無(wú)禁止即自由”的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相應(yīng)的法律、司法解釋以及意思自治，才能正確地適用之。

可以看到，在法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由的過(guò)程中，審理法院基于法無(wú)禁止即自由的單薄理解，可能導(dǎo)致推導(dǎo)出一個(gè)有違法律的決定。相反，法無(wú)禁止即自由的解釋與適用，必須在妥當(dāng)理解相應(yīng)的法律規(guī)則、法律權(quán)利的基礎(chǔ)上，才能正確地發(fā)揮法無(wú)禁止即自由的功能及其目的。

2.對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生不當(dāng)?shù)倪m用

所謂對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生不當(dāng)?shù)倪m用，指的是審理法院在解釋和適用法律的過(guò)程中，基于相應(yīng)的法律規(guī)則就能夠解決相關(guān)爭(zhēng)議，而無(wú)需訴諸法無(wú)禁止即自由這一原則，或者當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不在于法無(wú)禁止即自由，而在于其他法定權(quán)利。這種對(duì) “法無(wú)禁止即自由”的不當(dāng)適用，將導(dǎo)致裁判結(jié)果無(wú)法獲得妥當(dāng)?shù)淖C成。

在 “劉杰英與孫玉琪等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”中，原告超過(guò)了60歲，屬于法定退休年齡的勞動(dòng)者。對(duì)于損害賠償是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算誤工費(fèi)，審理法院認(rèn)為：“‘法無(wú)禁止即自由’，依照現(xiàn)行的法律的規(guī)定并不禁止向年滿六十周歲的人支付誤工費(fèi)，原審考慮到被上訴人劉杰英家庭的實(shí)際狀況判處的誤工費(fèi)并無(wú)不當(dāng)?！眳⒁?jiàn)河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院 （2016）豫15民終596號(hào)民事判決書。實(shí)際上，根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，《民法通則》第一百一十九條：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。”《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004）第二十條第三款：“受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?！鼻謾?quán)損害賠償中的誤工費(fèi)根植于公民的勞動(dòng)權(quán)之中，與權(quán)利人是否超過(guò)法定退休年齡無(wú)關(guān)。即使是法定退休的公民，依然能夠基于勞動(dòng)權(quán)利而獲得相應(yīng)的報(bào)酬。因此，準(zhǔn)確地說(shuō)，損害賠償之所以包括法定退休人員的誤工費(fèi)，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于公民的勞動(dòng)權(quán)利，而不在于法無(wú)禁止即自由。而在 “杭州金葉無(wú)障礙設(shè)備制造有限公司與勞宇偉勞務(wù)糾紛案”中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于用人單位對(duì)因執(zhí)行工作而導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)膯T工是否具有追償權(quán)。其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可以追溯到相應(yīng)的司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004）第九條第一款：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。”在這種情況下，法無(wú)禁止即自由是沒(méi)有相應(yīng)的適用空間的。審理法院的裁判理由之一認(rèn)為：“但法律未就用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向工作人員進(jìn)行追償作出規(guī)定。根據(jù)民法學(xué) ‘法無(wú)禁止即自由’的原理，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，享有不受追償?shù)淖杂伞！眳⒁?jiàn)浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院 （2013）杭余塘商初字第613號(hào)民事判決書。二審法院雖然支持了一審法院的判決，但是主要集中于用人單位是否具有追償權(quán)的問(wèn)題展開(kāi)論證。參見(jiàn)浙江省杭州市中級(jí)人民法院 （2013）浙杭商終字第2168號(hào)民事判決書。這不可避免地就存在不當(dāng)適用法無(wú)禁止即自由的問(wèn)題。

特別是，法無(wú)禁止即自由是一種相對(duì)而言抽象的原則，其解釋與適用只有在窮盡法律規(guī)則的情況下，才有必要出現(xiàn)。在 “李成訴大慶市房產(chǎn)管理局房屋登記不予受理案”中，李成認(rèn)為 《民法通則》第二十一條并非限制財(cái)產(chǎn)代管人的處分房屋，根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則，財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)享有處分權(quán)。審理法院則認(rèn)為，《民法通則》第二十一條已經(jīng)明確了財(cái)產(chǎn)代管人的所有權(quán)利，并非賦予財(cái)產(chǎn)代管人處分之權(quán)，法無(wú)禁止即自由在本案中并不適用：“法不禁止即自由是法律原則，法院審理案件可以適用法律原則，但只有在為彌補(bǔ)法律漏洞，窮盡法律規(guī)則時(shí)，才能適用法律原則?！眳⒁?jiàn)黑龍江省高級(jí)人民法院 （2017）黑行申297號(hào)行政裁定書。因此，法無(wú)禁止即自由的適用，應(yīng)當(dāng)基于特定條件之下，才能準(zhǔn)確地發(fā)揮作用。

二、法無(wú)禁止即自由的理論基礎(chǔ)

從法院適用法無(wú)禁止即自由的實(shí)踐上來(lái)看，即使是在民事案例中，我們都能夠清晰地辨析出其中深刻的國(guó)家與公民間的關(guān)系，而不僅僅是私人之間的關(guān)系。因此，無(wú)論是作為私法原則還是公法原則，法無(wú)禁止即自由實(shí)質(zhì)上關(guān)系到國(guó)家理論以及公民的形象。從這個(gè)意義上而言，法無(wú)禁止即自由并非明日黃花。相反，法無(wú)禁止即自由構(gòu)成了現(xiàn)代國(guó)家法律與司法實(shí)踐的重要前提。就此而言，無(wú)論是尚在襁褓中的現(xiàn)代國(guó)家還是日趨繁盛的現(xiàn)代國(guó)家，法無(wú)禁止即自由構(gòu)成了其底色。

（一）現(xiàn)代國(guó)家的興起與法無(wú)禁止即自由

法無(wú)禁止即自由的理論淵源，從文本上而言，可以追溯到 《法國(guó)人權(quán)宣言》。至于其思想脈絡(luò)，則根植于自由主義的傳統(tǒng)之中。而 《法國(guó)人權(quán)宣言》的思想基礎(chǔ)，則淵源于十八世紀(jì)的政治哲學(xué)思想之中，其核心思想有二：第一，人是獨(dú)立的，自由而平等；第二，主權(quán)在民。張奚若：《人權(quán)宣言的來(lái)源問(wèn)題》，載王建學(xué)編：《1789年人權(quán)和公民權(quán)宣言的思想淵源之爭(zhēng)》，法律出版社2013年版，第160頁(yè)。而這些思想的背景是現(xiàn)代國(guó)家建立之前，君主專制國(guó)家統(tǒng)治人民的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

1.法無(wú)禁止即自由的誕生語(yǔ)境

法無(wú)禁止即自由的誕生，與現(xiàn)代國(guó)家相伴而生，根植于民主政治的觀念之中。

當(dāng)歐洲啟蒙政治思想日益發(fā)展為整個(gè)社會(huì)的觀念時(shí)，前現(xiàn)代國(guó)家的正當(dāng)性基礎(chǔ)就出現(xiàn)危機(jī)了。1688年的英國(guó)光榮革命、1775至1783年的美國(guó)革命、1789年的法國(guó)大革命都為民主政治制度提供了推動(dòng)力。民主政治的觀念要求替代前現(xiàn)代國(guó)家君權(quán)神授的正當(dāng)性基礎(chǔ)，最終衍化為只有人民才能賦予現(xiàn)代國(guó)家的正當(dāng)性。以人民主權(quán)為中心的民主政治，進(jìn)而建構(gòu)出了現(xiàn)代國(guó)家的政治制度。而按照學(xué)者的歸納，通往現(xiàn)代社會(huì)的民主之路中，主要存在三種類型的革命：第一種類型為議會(huì)民主政治革命，以英國(guó)光榮革命、法國(guó)大革命以及美國(guó)革命為范例；第二種類型為自上而下保守革命，以德國(guó)、日本革命為典型；第三種類型為共產(chǎn)主義農(nóng)民革命，以俄國(guó)、中國(guó)革命為適例。[美]巴林頓·摩爾：《專制與民主的社會(huì)起源：現(xiàn)代世界形成過(guò)程中的地主和農(nóng)民》，王茁、顧潔譯，上海譯文出版社2013年版，第427頁(yè)。這三種類型的革命，盡管有的面臨革命的反復(fù)，有的演變?yōu)榉ㄎ魉怪髁x，但是最終都在于建立一種人民主權(quán)的現(xiàn)代國(guó)家。民主之現(xiàn)代國(guó)家的建立之所以曲折，正說(shuō)明了現(xiàn)代政治觀念的形成并非一蹴而就的，而是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程。特別是在我國(guó)傳統(tǒng)帝制中，并不存在民主政治的觀念。主流的意識(shí)形態(tài)最多強(qiáng)調(diào)君主愛(ài)民，采取寬松、溫和的社會(huì)政策，這與民主政治是性質(zhì)完全不同的。謝維揚(yáng)：《中國(guó)早期國(guó)家》，浙江人民出版社1995年版，第474頁(yè)。

現(xiàn)代國(guó)家的興起，與公共權(quán)力的性質(zhì)緊密地聯(lián)系在一起。公共權(quán)力必須從人民主權(quán)的角度予以理解。即使國(guó)家公共權(quán)力的構(gòu)造上能夠發(fā)揮公共事務(wù)處理的職能，然而如果國(guó)家公共權(quán)力的正當(dāng)性不是來(lái)源于人民，那么這種公共權(quán)力依然具有明顯的缺陷。十七世紀(jì)組織得更好的國(guó)家依然必須處理國(guó)民不順從以及內(nèi)戰(zhàn)問(wèn)題。[美]斯特雷耶：《現(xiàn)代國(guó)家的起源》，華佳、王夏、宗福常譯，格致出版社2011年版，第57頁(yè)。在現(xiàn)代政治中，只有以人民主權(quán)為歸依的公共權(quán)力才具有正當(dāng)性。這種正當(dāng)性一方面表現(xiàn)在所有國(guó)家公共權(quán)力必須是服務(wù)于人民的，另一方面表現(xiàn)在公民廣泛的政治參與。

在這個(gè)意義上，作為現(xiàn)代國(guó)家興起過(guò)程中重要的文本 《法國(guó)人權(quán)宣言》，直接表征了民主、自由與平等的現(xiàn)代政治思想，勾勒出了現(xiàn)代國(guó)家與人民的形象——國(guó)家的行為界限與公民的行動(dòng)自由。《法國(guó)人權(quán)宣言》第3條主張主權(quán)在民，任何組織與個(gè)人的權(quán)力必須由國(guó)民明確授予。這明確地為國(guó)家行為劃定了界限。隨后 《法國(guó)人權(quán)宣言》第4條主張，所謂自由，乃是無(wú)害于他人之行為，行動(dòng)自由之限制，只能由法律為之?！斗▏?guó)人權(quán)宣言》第5條則進(jìn)一步明確法律只能禁止有害于社會(huì)之行為，法無(wú)禁止即自由。在有論者看來(lái)，第5條是承接第4條最后一句而來(lái)，進(jìn)而確定了法律限制的邊界與自由保障的空間。參見(jiàn)前引， 張奚若文。準(zhǔn)此，《法國(guó)人權(quán)宣言》通過(guò)第3、4、5條，奠定了法無(wú)禁止即自由的語(yǔ)境。

2.法無(wú)禁止即自由的基本任務(wù)

從現(xiàn)代國(guó)家的興起過(guò)程來(lái)看，法無(wú)禁止即自由根植于民主政治的觀念之中。現(xiàn)代國(guó)家的行為是由法律限定的，現(xiàn)代國(guó)家的法律在于禁止有害于社會(huì)的行為，而法無(wú)禁止即自由則如同一張幕布，分離出了國(guó)家的行為邊界與公民的行動(dòng)自由空間。

第一，法無(wú)禁止即自由指向了國(guó)家的行為邊界?，F(xiàn)代國(guó)家因應(yīng)公共事務(wù)處理而建立起來(lái)，其行為相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)指向公共領(lǐng)域。作為法人的國(guó)家的目的不是私人性質(zhì)，而必須是基于特定的公共利益。[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第62頁(yè)。作為法人的國(guó)家只能依據(jù)創(chuàng)立它的明確目的而行動(dòng)，即法人的專業(yè)化。[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國(guó)行政法》，廖坤明、周潔譯，國(guó)家行政學(xué)院出版社2002年版，第98頁(yè)。特別是，對(duì)于國(guó)家機(jī)構(gòu)而言，其行為的界限在于法律明確授權(quán)，正如 《法國(guó)人權(quán)宣言》第3條所主張：任何團(tuán)體或個(gè)人不得行使國(guó)民未明確授予的權(quán)力。基于人民主權(quán)的觀念，即使國(guó)家機(jī)構(gòu)的行為能夠?yàn)槿嗣駧?lái)實(shí)際的好處，然而只要這種行為未獲得法律明確授權(quán)，仍然無(wú)法獲得合法性。而基于法律的明確授權(quán)，國(guó)家機(jī)構(gòu)則根據(jù)相應(yīng)的組織和程序?qū)崿F(xiàn)特定的公共目的。這些國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織和程序，一方面需要以專業(yè)制度的形式達(dá)致國(guó)家治理有效性要求，另一方面還需要在 “目的-手段”意義上符合比例原則的要求。

第二，法無(wú)禁止即自由捍衛(wèi)了公民的行動(dòng)自由?，F(xiàn)代國(guó)家是因應(yīng)公共事務(wù)處理的需求而建立起來(lái)的，因而僅僅在涉及公共事務(wù)的領(lǐng)域，公民才將自己的權(quán)力交由公共機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使。在這個(gè)意義上，公民會(huì)受到行為上的法律限制，比如對(duì)于社會(huì)有害的行為。除法律限制以外，都是公民的行動(dòng)自由空間。禁令以外，都是自由的領(lǐng)域。參見(jiàn)前引⑩，易軍文。不過(guò)，有論者認(rèn)為，在公共生活之中，公民除了服從法律限制之外，還需要服從道德規(guī)范，因而法無(wú)禁止即自由存在重大的邏輯缺陷。謝曉堯：《競(jìng)爭(zhēng)秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法研究》，法律出版社2005年版，第130頁(yè)。實(shí)際上，法律的強(qiáng)制性手段明顯有別于其他規(guī)范，正是在這一意義上，法律是由專門的執(zhí)行人員的強(qiáng)制所保證的正當(dāng)秩序。[德]馬克斯·韋伯：《社會(huì)學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第45頁(yè)?；诖?，法無(wú)禁止即自由所呈現(xiàn)的公民意思自治空間能夠表征公民的行動(dòng)自由。特別是，無(wú)論是公民在法律限制之外是一個(gè)意志堅(jiān)強(qiáng)之人，還是一個(gè)隨波逐流之人，都是公民人格的自我塑造。盡管意志堅(jiān)強(qiáng)在日常道德觀念上能夠獲得更多的贊賞，但公民依然有自由基于自己的選擇而過(guò)一種自己想要的生活。

（二）法無(wú)禁止即自由中人的形象與國(guó)家理論

法無(wú)禁止即自由根植于現(xiàn)代民主政治之中，也就預(yù)設(shè)了一定的人的形象與國(guó)家理論。事實(shí)上，人類離不開(kāi)公共生活，因而或多或少需要依賴于一定的公共機(jī)構(gòu)來(lái)處理公共事務(wù)。妥當(dāng)?shù)墓矙?quán)力，是基于人民的審慎衡量而設(shè)置的穩(wěn)定構(gòu)造，才能符應(yīng)公共事務(wù)處理的需要。公共權(quán)力的出現(xiàn)，本質(zhì)上是因應(yīng)公共事務(wù)的需要。通過(guò)這種方式，人們可以更為自由地追求自己的生活。

1.作為法人的國(guó)家

公共權(quán)力的出現(xiàn)，是公共生活發(fā)展的必然，然而關(guān)鍵的問(wèn)題在于形塑妥當(dāng)?shù)墓矙?quán)力構(gòu)造來(lái)回應(yīng)公共生活的需求。“只要社會(huì)一越出這一制度所適用的界限，氏族制度的模式就來(lái)到了；它就被炸毀，由國(guó)家來(lái)替代了?！盵德]恩格斯：《家庭、私有制和國(guó)家的起源》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社1972年版，第143頁(yè)。由于生產(chǎn)力的提升，氏族制度已經(jīng)無(wú)法回應(yīng)公共生活的發(fā)展，因此人們只能期待正在產(chǎn)生的國(guó)家。參見(jiàn)前引，恩格斯書，第112頁(yè)。軍隊(duì)的出現(xiàn)、官職的設(shè)置表征了國(guó)家的出現(xiàn)，這些配置正說(shuō)明了公共生活的新的形式：第一，它產(chǎn)生了一種有別于人民間聯(lián)合武裝的公共權(quán)力；第二，人民的劃分不再是基于親屬血緣關(guān)系，而是基于共同居住地區(qū)的公共目的。參見(jiàn)前引，恩格斯書，第112頁(yè)?？偠灾?，這是一種和人民相分離的公共權(quán)力，參見(jiàn)前引，恩格斯書，第116頁(yè)。而不是由人民直接行使。

作為公共權(quán)力的表征——現(xiàn)代國(guó)家，是人民認(rèn)可而審慎建立起來(lái)的。就此而言，由于現(xiàn)代國(guó)家是因應(yīng)公共事務(wù)處理的需要，因而其行動(dòng)的邊界蘊(yùn)含于公共事務(wù)之中。在現(xiàn)代國(guó)家中，國(guó)家通過(guò)議會(huì)頒布了法律，而后由行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)執(zhí)行、適用法律。特別是，國(guó)家只有通過(guò)其所屬的國(guó)家機(jī)構(gòu)才能有效運(yùn)作，履行社會(huì)救濟(jì)或者抵御危險(xiǎn)等公共事務(wù)處理任務(wù)。[德]齊佩利烏斯：《德國(guó)國(guó)家學(xué)》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第123頁(yè)。這要求國(guó)家需要像自然人一樣具有法律上的人格，才能擁有法律能力，進(jìn)而享有權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家是作為法人而擁有法律能力，作出特定的行為，進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?？偠灾?，現(xiàn)代國(guó)家是作為服務(wù)人、保存人與完善人而存在的公共機(jī)構(gòu)，正如約翰·洛克所言：“（國(guó)家權(quán)力）這一切都沒(méi)有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利?！眳⒁?jiàn)前引⑤，約翰·洛克書，第80頁(yè)。

2.作為自主的人

在現(xiàn)代國(guó)家，對(duì)于人的理解顯得非常重要。在現(xiàn)代政治思想中，人是作為自主性主體的存在。人們基于認(rèn)可和審慎建立現(xiàn)代國(guó)家來(lái)處理公共事務(wù)。特別是，為了促使公共權(quán)力服從理性標(biāo)準(zhǔn)和法律的形式，正如哈貝馬斯所言，作為非公共權(quán)力的公眾，一方面劃定了不受公共權(quán)力管轄的私人領(lǐng)域，另一方面又超越個(gè)人家庭而持續(xù)關(guān)注公共事務(wù)，對(duì)其展開(kāi)合理的批判。[德]哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學(xué)林出版社1999年版，第23頁(yè)。

所謂自主性，借用密爾的主張，那就是：“對(duì)于他自己，對(duì)于其身體和心靈，個(gè)人就是最高主權(quán)者”。[英]密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第10頁(yè)?！叭藗?nèi)粢缮嫒后w中任何人的行動(dòng)自由，無(wú)論干涉出于個(gè)人還是出于集體，其唯一正當(dāng)?shù)哪康哪耸潜Ｕ献晕也皇軅Α７催^(guò)來(lái)說(shuō)，違背其意志而不失正當(dāng)?shù)厥┲谖拿魃鐣?huì)任何成員的權(quán)力，唯一的目的也僅僅是防止其傷害他人。”參見(jiàn)前引，密爾書，第10頁(yè)。只有通過(guò)這種自主性，一方面，人們才有相應(yīng)的意識(shí)和理性判斷去認(rèn)可和同意現(xiàn)代國(guó)家的建立。另一方面，人們才有相應(yīng)的能力在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域去從事特定的事業(yè)。特別是這種自主性，不會(huì)受到來(lái)自組織和個(gè)人的妨礙。每一個(gè)自主性的人，都是一個(gè)具有無(wú)限可能的存在，進(jìn)而繁盛人類的共同體生活。而這種自主性，意味著一種每個(gè)人有能力去創(chuàng)造和改變自己的生活，進(jìn)而值得人的尊重。Avishai Margalit,The Decent Society,translated by Naomi Goldblum,Harvard University Press,1996,p.73.正是在這個(gè)意義上，現(xiàn)代政治實(shí)踐，無(wú)不通過(guò)相應(yīng)的制度化行為，捍衛(wèi)人的自主性。法無(wú)禁止即自由即是其中最為關(guān)鍵的思想之一。

因此，法無(wú)禁止即自由，無(wú)論是指向公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域，一方面在于相信人的自主性，另一方面又在于防止任何人或組織對(duì)于權(quán)利人的傷害。就此而言，基于人的形象與國(guó)家理論的預(yù)設(shè)，法無(wú)禁止即自由一方面對(duì)于 “何為法”有一種規(guī)范性主張，另一方面在于捍衛(wèi)人的自主性。

三、法無(wú)禁止即自由的雙重構(gòu)造

從前述關(guān)于法無(wú)禁止即自由的理論基礎(chǔ)來(lái)看，法無(wú)禁止即自由是作為一種自由裝置而出現(xiàn)的，指向了國(guó)家與公民之間。由此而來(lái)，法無(wú)禁止即自由相應(yīng)地涉及到了國(guó)家與公民、公民與公民之間的自由權(quán)利問(wèn)題。正是在這個(gè)意義上，法無(wú)禁止即自由存在一個(gè)處理公與私的雙重構(gòu)造。正是這一構(gòu)造，在法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由的過(guò)程中，無(wú)法完全拋開(kāi)對(duì)于國(guó)家權(quán)力與公民自由的理解。就此而言，法無(wú)禁止即自由是作為法院解釋和適用法律的無(wú)聲的序言。

（一）國(guó)家與公民關(guān)系中的法無(wú)禁止即自由

在國(guó)家與公民的關(guān)系中，法無(wú)禁止即自由中的 “法”到底是什么。很多學(xué)者或者法院在理解法無(wú)禁止即自由的時(shí)候，由于拋開(kāi)了法無(wú)禁止即自由的理論背景，因而往往擴(kuò)大或者矮化了對(duì)于“法”的解釋。有論者認(rèn)為，法院所適用的法律，除了立法條文之外，還包括立法精神及目的和法律精神及目的。參見(jiàn)前引⑦，劉星文。乃至于為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人和社會(huì)福利，在不減損公民自由之情形下，政府能夠沒(méi)有法律授權(quán)而行動(dòng)。參見(jiàn)前引，汪習(xí)根、武小川文。無(wú)可諱言，自從評(píng)價(jià)法學(xué)以及法律現(xiàn)實(shí)主義的興起以來(lái)，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律適用不再是如同自動(dòng)售貨機(jī)一般——投入案件資料，吐出司法判決，[德]馬克斯·韋伯：《支配社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第52頁(yè)。而是一個(gè)解釋和再造法律的過(guò)程。尤其是在疑難案件之中，司法需要通過(guò)漏洞填補(bǔ)乃至于司法創(chuàng)制的方式解決訴訟糾紛。正如現(xiàn)代法律解釋學(xué)所揭示的，法官?gòu)氖碌氖且环N解釋性的事業(yè)。甚至有論者言，法律創(chuàng)設(shè)并不限于制定法的層面，而是發(fā)生于法律具體化與個(gè)別化的所有領(lǐng)域。[德]馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第145頁(yè)。

然而，這并不能忽略了法律適用應(yīng)當(dāng)受到法律文本的拘束。實(shí)際上，在從現(xiàn)代國(guó)家的性質(zhì)上而言，法無(wú)禁止即自由中的 “法”首先是實(shí)證法，即是由權(quán)力機(jī)關(guān)制定或者承認(rèn)的行為規(guī)范，或者是由一套效力判準(zhǔn)篩選出來(lái)或確定的行為規(guī)范。進(jìn)一步而言，法無(wú)禁止即自由中的 “法”主要是由明確的法律規(guī)則與法律原則構(gòu)成。由不同層級(jí)的法律規(guī)則與法律原則所構(gòu)成的法律規(guī)范，在國(guó)家與公民之間構(gòu)建起了公民自主的行動(dòng)自由空間。不過(guò)，在現(xiàn)代國(guó)家，法律本身是公民權(quán)利的體現(xiàn)，是公民自由的基本前提，然而作為法律的自由本身是由共同體所確定的，與在法律框架之內(nèi)基于每個(gè)人的決定而自由行動(dòng)還是有所不同。前者指向普遍、相同意義上的公民行為，而后者則指向變化、多元意義上的公民行動(dòng)。因此，在國(guó)家與公民關(guān)系中的法無(wú)禁止即自由，意在于捍衛(wèi)公民的行動(dòng)自由空間，讓每一個(gè)公民都能夠發(fā)揮自己的自由意志，繁盛自己的人生。就此而言，法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由時(shí)，應(yīng)當(dāng)著眼于法律為公民所確定的自主性空間。

（二）公民與公民關(guān)系中的法無(wú)禁止即自由

在國(guó)家與公民的關(guān)系中，主要確定的是法無(wú)禁止即自由中何為法的問(wèn)題，而在公民與公民的關(guān)系中，則涉及法無(wú)禁止即自由中何為自由的問(wèn)題。一般而言，自由即是在法律框架之內(nèi)無(wú)害于他人。不過(guò)在這里必須進(jìn)一步區(qū)分公民與公民間契約關(guān)系與非契約關(guān)系。這二者涉及到不同的自由問(wèn)題。對(duì)于契約關(guān)系，這是當(dāng)事人基于意思自治而形成的，是當(dāng)事人自由決定的結(jié)果，因而當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵從或受制于契約的內(nèi)容。而對(duì)于非契約關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)衡諸當(dāng)事人各自的權(quán)利，進(jìn)而確定行動(dòng)自由的空間。

第一，當(dāng)涉及契約關(guān)系時(shí)，除非契約關(guān)系的內(nèi)容為法律明文所禁止，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有約必守。作為一個(gè)自主的人，基于自由決定而作出承諾，本身就構(gòu)成了其行為的邊界，更是其自由行為的體現(xiàn)。對(duì)于這一方面，只要法院在訴訟糾紛過(guò)程中依照相關(guān)的契約法律進(jìn)行裁判，而無(wú)需提及法無(wú)禁止即自由。有約必守本身就蘊(yùn)含在法無(wú)禁止即自由這一原則之中，是當(dāng)事人意思自治的表達(dá)。

第二，當(dāng)涉及非契約關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人之間的關(guān)系會(huì)涉及更為復(fù)雜的權(quán)利沖突問(wèn)題。在法律沒(méi)有禁止某個(gè)行為時(shí)，具體當(dāng)事人有相應(yīng)的行動(dòng)自由。然而當(dāng)事人的行動(dòng)自由是存在邊界的，那就是不得對(duì)他人造成傷害。在 “常俊華與常州市金壇區(qū)市場(chǎng)建設(shè)發(fā)展有限公司股東知情權(quán)糾紛案”中，其爭(zhēng)議點(diǎn)在于公司股東之查閱賬簿權(quán)能否委托行使?！豆痉ā罚?013年修訂版）第三十三條第二款賦予了股東查閱權(quán)。《公司法》（2013年修訂版）第三十三條：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱?！备鶕?jù)該條款，一方面，法律并沒(méi)有限制公司股東之查閱賬簿權(quán)不得委托行使；另一方面，這個(gè)權(quán)利的行使存在一定的限制，即公司有合理理由認(rèn)為股東查閱賬簿存在不正當(dāng)目的而損害公司合法利益時(shí)，得拒絕之。在審理法院看來(lái)：“我國(guó)公司法沒(méi)有規(guī)定知情權(quán)必須由本人行使，或者禁止股東委托他人協(xié)助其行使。根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則，股東委托他人協(xié)助其參閱會(huì)計(jì)賬簿也是不存在法律障礙的?！眳⒁?jiàn)江蘇省常州市中級(jí)人民法院 （2017）蘇04民終919號(hào)民事判決書。就此而言，根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則，公司股東之查閱賬簿權(quán)得以委托他人行使。不過(guò)，需要進(jìn)一步分析的問(wèn)題在于，公司股東之查閱賬簿權(quán)委托行使之界限。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，審理法院進(jìn)一步從賬簿查閱之專業(yè)性與以及審計(jì)人員的職業(yè)紀(jì)律出發(fā)，論證了公司沒(méi)有合理理由拒絕公司股東查閱賬簿權(quán)之委托行使。

結(jié)語(yǔ)

人類的進(jìn)步，與自由緊密相連。在人類公共生活的歷史過(guò)程中，通過(guò)法律安排和制度化人類的行為已經(jīng)成為一種現(xiàn)代文明重要構(gòu)成。在法律制度框架之內(nèi)，強(qiáng)制與自由構(gòu)成了永恒的主題。但是，這并不妨礙法律制度最終在于確保人的自由、自主性。法無(wú)禁止即自由這一原則便構(gòu)成了這一政治思想的重要表征。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用的實(shí)踐考察，法院在適用這一原則時(shí)，仍然需要通過(guò)回溯到現(xiàn)代國(guó)家與人的形象這些基本的命題之上，才能更為恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)人的自由。