●劉建利

一、問(wèn)題的提出

2015年10月31日，被害人朱某因交通事故受傷，被送至醫(yī)院搶救，因傷情嚴(yán)重，無(wú)法自主呼吸，只能用呼吸機(jī)維持生命，且不具備轉(zhuǎn)院治療和進(jìn)行手術(shù)的條件。肇事方家庭困難，被害方家屬自感無(wú)力承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用，經(jīng)商量后決定自行拔管，停止治療。2015年11月2日，被告人鄭紅霞（被害人之女）、鄭霞林（被害人之子）、朱學(xué)彬（被害人之五妹）借探視之機(jī)進(jìn)入重癥監(jiān)護(hù)室，趁醫(yī)護(hù)人員不備，由鄭紅霞拔除被害人的呼吸管、鄭霞林拔除胃管，醫(yī)護(hù)人員發(fā)現(xiàn)后欲進(jìn)行搶救，鄭紅霞、鄭霞林、朱學(xué)彬?qū)︶t(yī)護(hù)人員進(jìn)行阻止。后被害人經(jīng)搶救無(wú)效死亡。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為，被告人鄭紅霞、鄭霞林、朱學(xué)彬故意非法剝奪他人生命，構(gòu)成故意殺人罪。本案中，被害人遭遇交通事故住院治療，只能靠呼吸機(jī)維持心跳，同時(shí)不具備轉(zhuǎn)院治療和進(jìn)行手術(shù)的條件，已難以救活，肇事方及被害人近親屬均經(jīng)濟(jì)困難，無(wú)力負(fù)擔(dān)治療費(fèi)用，三被告人經(jīng)與其他近親屬商量后實(shí)施了本案的犯罪行為。并且交通事故對(duì)被害人的死亡參與度為90%～100%，在被告人實(shí)施拔管行為后被害人雖經(jīng)搶救但在短時(shí)間內(nèi)死亡，三被告人的犯罪行為對(duì)被害人死亡的作用力較小，故本案三被告人犯罪行為的犯罪情節(jié)較之于其他故意殺人犯罪的情節(jié)輕、社會(huì)危害性小，且三被告人被動(dòng)到案后如實(shí)供述自己的罪行。因此，判處鄭紅霞、鄭霞林、朱學(xué)彬均為有期徒刑3年（緩刑分別為5年、4年、3年）?！?〕四川省眉山市東坡區(qū)人民法院（2016）川1402刑初316號(hào)刑事判決書(shū)。

本案是繼“深圳拔管殺妻案”〔2〕2009年2月9日，被告人文某的妻子在家中昏倒，送至醫(yī)院ICU病房靠呼吸機(jī)維持呼吸。16日下午，被告到病房探望時(shí)將被害人身上的呼吸管等醫(yī)療設(shè)備拔掉，阻止救治并放棄醫(yī)療，隨后被害人死亡。經(jīng)法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定，被害人住院期間由呼吸機(jī)維持呼吸，死亡原因?yàn)楸话稳夤懿骞芎笾潞粑Ｖ顾劳觥ａ槍?duì)此案，深圳市中院欲以“故意殺人罪”判處被告人文某有期徒刑3年，緩刑3年。之后，又一起被媒體曝光的“拔管”刑事案件?！鞍喂堋钡戎兄寡用t(yī)療的行為在國(guó)外也被稱(chēng)為尊嚴(yán)死問(wèn)題。尊嚴(yán)死行為是否一定有罪，其刑法邊界在哪里？據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年我國(guó)60周歲及以上人口23 000萬(wàn)人，占總?cè)丝诘谋壤?6.7%，比上年增加了0.6個(gè)百分點(diǎn)，老齡化程度持續(xù)加深。據(jù)有關(guān)部門(mén)預(yù)測(cè)，到2035年，中國(guó)老年人口將達(dá)到4億人。〔3〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局相關(guān)人口數(shù)據(jù)，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2019年7月18日訪問(wèn)。在這樣的社會(huì)背景下，如何評(píng)價(jià)和應(yīng)對(duì)尊嚴(yán)死行為，這不僅是重要的刑法理論問(wèn)題，在醫(yī)療實(shí)踐上也具有重大意義。

二、尊嚴(yán)死不同于安樂(lè)死

按照我國(guó)的相關(guān)醫(yī)療法規(guī)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在采取一定的醫(yī)療措施時(shí)必須取得患者或其家屬的同意。一直以來(lái)，由于醫(yī)療保險(xiǎn)制度的不健全，應(yīng)患者家屬的要求而中止醫(yī)療的現(xiàn)象在醫(yī)療臨床上十分普遍，未能引起社會(huì)的足夠關(guān)注。但近年來(lái)隨著醫(yī)療水準(zhǔn)的進(jìn)步以及保險(xiǎn)制度的逐漸完善，延命治療呈逐漸擴(kuò)大之勢(shì)，在此背景下，尊嚴(yán)死的法律問(wèn)題也逐漸凸顯。2012年，來(lái)自醫(yī)學(xué)界的人大代表向全國(guó)人大提交了用來(lái)認(rèn)可生前預(yù)囑法律效力的立法案，〔4〕參見(jiàn)佚名：《顧晉代表建言：推廣“尊嚴(yán)死”很有必要》，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/09/content_1773463.htm，2019年7月18日訪問(wèn)。雖然未能獲得通過(guò)，但經(jīng)媒體報(bào)道后，引起了社會(huì)的重大關(guān)注。2013年6月，中國(guó)第一家尊嚴(yán)死協(xié)會(huì)于北京成立。該協(xié)會(huì)的宗旨是普及推廣尊嚴(yán)死的概念和生前預(yù)囑，還開(kāi)設(shè)網(wǎng)站接受用戶(hù)的生前預(yù)囑。

尊嚴(yán)死的定義比較多樣，目前在我國(guó)尚未形成共識(shí)。參照國(guó)外的研究成果，所謂尊嚴(yán)死是指為了抵抗死亡的被管理化，拒絕過(guò)剩的人工延命治療，停止針對(duì)已經(jīng)沒(méi)有康復(fù)希望且臨近死期的患者所進(jìn)行的延命治療，容許患者自然地迎接死亡的行為?！?〕參見(jiàn)［日］甲斐克則：《尊厳死と刑法》，成文堂2004年版，第1頁(yè)。其適用對(duì)象主要有三種類(lèi)型：其一，由于癌癥晚期等原因，失去意識(shí)且沒(méi)有恢復(fù)可能性的患者；其二，處于深度植物狀態(tài)的患者；其三，處于腦死狀態(tài)的患者。與之相關(guān)聯(lián)，“安樂(lè)死”則是指，應(yīng)患者誠(chéng)摯的要求，幫助臨近死亡的患者緩和或除去劇烈的肉體疼痛，讓患者安詳?shù)赜铀劳龅男袨??！?〕同上注，第2頁(yè)。其中有三種類(lèi)型與刑法聯(lián)系緊密：尊重患者本人的意見(jiàn)為了不延長(zhǎng)痛苦而不采取積極治療而導(dǎo)致患者死亡時(shí)間提前的“消極安樂(lè)死”；連續(xù)使用鎮(zhèn)痛藥或麻醉藥來(lái)去除或緩和患者疼痛，其副作用引起患者死亡時(shí)間提前的“間接安樂(lè)死”；應(yīng)患者誠(chéng)摯的要求，通過(guò)終結(jié)其生命的方式助其解除疼痛的“積極安樂(lè)死”?！?〕參見(jiàn)劉建利：《死亡的自我決定權(quán)與社會(huì)決定權(quán)——中日安樂(lè)死問(wèn)題的比較研究》，《法律科學(xué)》2013年第5期。尊嚴(yán)死與安樂(lè)死的主要區(qū)別有：其一，目的不同。安樂(lè)死以去除或緩和疼痛為目的，而尊嚴(yán)死主要追求讓患者死得有尊嚴(yán)，不以緩和患者疼痛為主要目的。其二，患者主觀意思不同。安樂(lè)死要求必須是由患者本人在當(dāng)時(shí)主動(dòng)提出明確的要求，而尊嚴(yán)死的絕大多數(shù)情況是患者已經(jīng)無(wú)法表達(dá)其當(dāng)時(shí)的想法。

尊嚴(yán)死問(wèn)題主要發(fā)生在晚期患者身上。尊嚴(yán)死在有些國(guó)家也被稱(chēng)之為“中止延命治療”，即中止晚期患者正在接受的相關(guān)延命措施，或者當(dāng)晚期患者處于需要正在接受的延命措施以外的新的延命措施的狀態(tài)下時(shí)，擔(dān)任該患者治療的醫(yī)生不開(kāi)始所需的新的延命措施。延命措施是指，并不能治愈晚期患者的傷病或者緩和其痛苦，只是單純地為了延長(zhǎng)該患者的生存時(shí)間而采取的醫(yī)療上的措施。例如，“使用人工呼吸機(jī)”“利用中心靜脈管、胃管等實(shí)施的人工營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)給及水分補(bǔ)充”“腎臟的透析”“化學(xué)療法”以及“抗生物質(zhì)投放”“輸血”等。〔8〕參見(jiàn)劉建利：《晚期患者自我決定權(quán)的刑法邊界——以安樂(lè)死、尊嚴(yán)死問(wèn)題為中心》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2018年第3期。

三、尊嚴(yán)死行為是作為還是不作為

“拔管”（拔掉插在患者身上的人工呼吸機(jī)或營(yíng)養(yǎng)供給管子）或關(guān)掉呼吸機(jī)等延命醫(yī)療設(shè)備的電源等是尊嚴(yán)死的典型行為，究竟是“作為”還是“不作為”，在刑法理論上存在較大爭(zhēng)議。作為說(shuō)認(rèn)為，“拔管”等中止人工延命醫(yī)療措施的行為，是一種“撤除”，都是對(duì)既存現(xiàn)狀的物理干涉或改變，制造了新的因果流向，斷絕了被醫(yī)療器械所維持的生命，因此，該行為的主體不論是醫(yī)生還是第三者都是一種“作為”?！?〕參見(jiàn)［日］神山敏雄：《作為と不作為の限界に関する一考察·現(xiàn)代の刑事法學(xué)》，有斐閣1977年版，第124頁(yè)。〔10〕參見(jiàn)［日］町野町：《違法論としての安楽死·尊厳死》，《現(xiàn)代刑事法》2000年第14期。只要該行為侵害到患者的生命法益，行為和結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就符合殺人罪的構(gòu)成要件，是否能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)化，只能放到違法性階段來(lái)處理。與此相對(duì)，不作為說(shuō)認(rèn)為，醫(yī)生啟用人工呼吸機(jī)等延命醫(yī)療設(shè)備，是為了搶救患者生命而履行的治療義務(wù)，而中止使用人工延命醫(yī)療設(shè)備，是指不再繼續(xù)搶救，其實(shí)是與面向未來(lái)不采取搶救措施的行為相等價(jià)，可看作是醫(yī)生在醫(yī)療行為上不再繼續(xù)傾注自身的能量，并未制造出新的因果流向，只是一種不再繼續(xù)救助瀕死患者的消極行為，即“不作為”?！?1〕同前注〔5〕，甲斐克則書(shū)，第106頁(yè)?！?2〕參見(jiàn)［日］井田良：《生命維持治療の限界と刑法》，《法曹時(shí)報(bào)》1999年版2期。將其定性為“不作為”，那么中止延命醫(yī)療措施的行為是否符合殺人罪的構(gòu)成要件，關(guān)鍵在于行為人是否存在作為義務(wù)或是否處于保障人地位。

其實(shí)，尊嚴(yán)死行為到底是“作為”還是“不作為”，主要取決于是將整個(gè)延命醫(yī)療看成一個(gè)連續(xù)的整體過(guò)程，還是將延命醫(yī)療分解成多個(gè)片段。“作為”強(qiáng)調(diào)“中止”這一身體動(dòng)作改變了正在進(jìn)行的因果流向；“不作為”則強(qiáng)調(diào)“不再繼續(xù)”。前者看重具體事實(shí)判斷，認(rèn)為中止延命治療的行為改變了事態(tài)發(fā)展趨勢(shì)，把原本已經(jīng)朝獲救方向發(fā)展的事態(tài)推至相反方向，理應(yīng)評(píng)價(jià)為“作為”。后者側(cè)重抽象價(jià)值判斷，關(guān)于延命醫(yī)療，不論是剛開(kāi)始時(shí)的不使用，還是在醫(yī)療一段時(shí)間后的中止使用，都是“不再繼續(xù)”醫(yī)療，兩者價(jià)值相同，都應(yīng)評(píng)價(jià)為“不作為”。依據(jù)不作為說(shuō)，尊嚴(yán)死行為應(yīng)作為“不作為犯”的問(wèn)題，放在構(gòu)成要件的階段考慮正當(dāng)性；而作為說(shuō)則認(rèn)為尊嚴(yán)死符合殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，需要放到違法性階段判斷，應(yīng)當(dāng)通過(guò)阻卻違法性原理來(lái)探索其正當(dāng)性?！?3〕參見(jiàn)［日］武藤真朗：《生命維持措置の取り外し—わが國(guó)の學(xué)説の分析—西原春夫先生古稀祝賀文集》第1卷，成文堂1998年版，第374頁(yè)。

在臨床醫(yī)療中，醫(yī)生根據(jù)患者的病狀以及前期治療效果，將治療方法由保守變?yōu)榉e極或由積極改為消極等及時(shí)調(diào)整醫(yī)療方案的現(xiàn)象十分普遍。只要符合醫(yī)療常規(guī)，就是正當(dāng)醫(yī)療行為，不能斷章取義，將整體行為中的某個(gè)片段取出，將變更醫(yī)療方案的行為定性為積極的加害行為。〔14〕參見(jiàn)［日］井田良：《終末期醫(yī)療と刑法》，《ジュリスト》2007年第1339期。將其定性為“作為”，意味著即使存在患者本人的明確要求，面對(duì)已經(jīng)使用上人工呼吸機(jī)等延命醫(yī)療設(shè)備的患者，醫(yī)生不能輕易改變現(xiàn)狀，否則會(huì)被追究殺人罪的刑事責(zé)任。出于自保，在面對(duì)可用可不用延命醫(yī)療設(shè)備的時(shí)候，很多醫(yī)生可能會(huì)猶豫不決或直接不采取延命醫(yī)療措施。因此，筆者曾經(jīng)主張由醫(yī)生實(shí)行的醫(yī)療中止是“不作為”，而由第三者實(shí)行的則屬于“妨礙醫(yī)療”的“作為”。只要中止行為和患者的傷亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，那么該第三者的“作為”就會(huì)構(gòu)成“殺人罪”。而由醫(yī)生實(shí)施的“不作為”，是否構(gòu)成殺人罪，主要取決于該醫(yī)生是否具有為患者繼續(xù)實(shí)施延命醫(yī)療的作為義務(wù)。〔15〕參見(jiàn)劉建利：《刑法視野下醫(yī)療中止行為的容許范圍》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第6期。

上述“不作為”說(shuō)的見(jiàn)解能夠自圓其說(shuō)，有其一定的合理性。但是，也確實(shí)存在如下不足：其一，醫(yī)生撤除延命裝置的行為并不是都能當(dāng)作不作為來(lái)看待。因?yàn)?，非患者主治醫(yī)生的醫(yī)生擅自中止人工延命措施的，應(yīng)當(dāng)與第三者一樣以作為來(lái)處理。其二，即使是患者的主治醫(yī)生，如果實(shí)行的是不被允許的醫(yī)療中止行為，也應(yīng)該以作為來(lái)處理。其三，基于不作為說(shuō)，將中止行為當(dāng)作不作為來(lái)處理，僅限于原本就屬于能夠被允許的中止治療的情形，有預(yù)設(shè)結(jié)論之嫌。〔16〕參見(jiàn)［日］佐伯仁志：《日本臨終醫(yī)療的相關(guān)刑事法問(wèn)題》，《法學(xué)》2018年第5期。確實(shí)，“不作為”說(shuō)只適用于評(píng)價(jià)晚期醫(yī)療中的部分尊嚴(yán)死行為。鑒于此，為了能夠更為全面地評(píng)價(jià)尊嚴(yán)死法律問(wèn)題，有必要以“作為說(shuō)”為基礎(chǔ)，對(duì)尊嚴(yán)死行為的違法性予以探討。

四、尊嚴(yán)死行為的容許根據(jù)及范圍

關(guān)于尊嚴(yán)死的刑法評(píng)價(jià)問(wèn)題，目前世界上主要存在四種解決模式。第一種是美國(guó)、日本判例所采用的“自己決定模式”。第二種是英國(guó)所側(cè)重的“最佳利益判斷模式”。第三種則是法國(guó)所采取的“治療義務(wù)的界限模式”。第四種是日本行政部門(mén)所實(shí)際運(yùn)用的“程序保障模式”。

（一）自己決定模式

醫(yī)療自我決定權(quán)的理論主要形成和發(fā)展于美國(guó)，以Quinlan案判決為契機(jī)，尊嚴(yán)死的概念在美國(guó)得以普及，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生影響。1976年，年僅21歲的Quinlan因服用毒品后參加朋友聚會(huì)大量飲酒，導(dǎo)致暈倒并停止了呼吸，后來(lái)經(jīng)搶救成功恢復(fù)呼吸功能，但大腦受到不可逆的傷害完全喪失機(jī)能，陷入拖延性植物人狀態(tài)，醫(yī)生診斷她離開(kāi)人工呼吸機(jī)將難以生存。后來(lái)，Quinlan的家人把醫(yī)院告上法院要求停止使用人工呼吸機(jī)。一審法院否定了自我決定權(quán)以及自我決定權(quán)的代行原理，未允許撤除人工呼吸機(jī)。對(duì)此，二審法院認(rèn)為，患者的自我決定權(quán)屬于隱私權(quán)，值得尊重，當(dāng)本人沒(méi)有行使能力時(shí)，可由監(jiān)護(hù)人代行。這種權(quán)利依據(jù)病情可以?xún)?yōu)越于州的利益。州的利益包括維持生命的利益、保護(hù)無(wú)辜第三人的利益、防止自殺等。根據(jù)具體情形，依據(jù)患者的自我決定權(quán)而實(shí)施的醫(yī)療中止措施即使導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生也不成立殺人罪，最終允許撤除Quinlan的人工呼吸機(jī)?！?7〕See In re Quinlan，70 N.J.10,355 A.2d 647，1976.

Quinlan案之后，針對(duì)尊嚴(yán)死問(wèn)題，美國(guó)的判例更是以表現(xiàn)為延命拒絕權(quán)的自己決定權(quán)為核心而展開(kāi)。各個(gè)州的立法也幾乎都以“生前預(yù)囑”為中心。在判例當(dāng)中，關(guān)于拒絕延命醫(yī)療存在以下4種類(lèi)型：（1）有患者本人的現(xiàn)實(shí)的意思表示；（2）雖然有患者本人事前的意思表示，但是在案件當(dāng)下已陷入喪失意識(shí)或者沒(méi)有意思決定能力的狀態(tài)；（3）本人在事前沒(méi)有任何意思表示，其家人、近親屬?gòu)幕颊哌^(guò)去的言行中推定患者有拒絕延命的意思；（4）從患者的言行中沒(méi)有得到任何線索，由家人直接拒絕延命醫(yī)療?！?8〕同前注〔5〕，甲斐克則書(shū)，第7頁(yè)。其中第4種類(lèi)型的案件完全脫離患者的主觀意思表示，其實(shí)已不屬于“自己決定模式”的范圍。而第1類(lèi)案件是典型的“自己決定模式”。第2類(lèi)案件，如果患者本人的事前意思表示沒(méi)有出現(xiàn)變更，仍然可歸為“自己決定模式”。至于第3類(lèi)案件，只要家人的判斷確實(shí)是盡最大努力而推測(cè)患者本人意思的結(jié)果，應(yīng)該也可歸納為“自我決定模式”。

一般認(rèn)為，不管哪種類(lèi)型案件都能夠?qū)?yīng)得上的是新澤西州Conroy案上訴審判決中的三種驗(yàn)證方法。1979年，時(shí)年84歲的Conroy因腦組織癥候群疾病，陷入持續(xù)昏迷，且定期發(fā)生神經(jīng)錯(cuò)亂癥狀。入院后，通過(guò)鼻管供給食物和藥物。后來(lái)，病情加重，喪失語(yǔ)言能力，全身基本已不能動(dòng)彈。見(jiàn)此情形，她的外甥（監(jiān)護(hù)人）認(rèn)為她平時(shí)反感延命醫(yī)療，肯定不希望被插鼻管，于是向法院提起訴訟，要求撤除鼻管。經(jīng)過(guò)一審和二審，新澤西州最高法院認(rèn)為，成年人即使面對(duì)死亡風(fēng)險(xiǎn)仍然享有治療拒絕權(quán)，而且，該權(quán)利不隨本人決定能力的消失而喪失?！?9〕See In re Conroy，98 N.J.321,486 A.2d 1209，1985.關(guān)于“代行判斷”，本案判決闡述了三種判斷方式：（1）主觀驗(yàn)證方法，即如果患者還有部分意思決定能力，代行判斷者是在充分了解患者本人愿望的基礎(chǔ)上，基于明確的證據(jù)而進(jìn)行代行決定，這顯然值得尊重。（2）限制性客觀驗(yàn)證方法，即存在一些證據(jù)，且該證據(jù)值得信賴(lài)，可以推定患者會(huì)拒絕治療時(shí)，以及代行判斷者認(rèn)為患者生命維持的負(fù)擔(dān)明顯重于生存利益時(shí)，要求中止延命醫(yī)療的代行判斷值得認(rèn)可。（3）純客觀驗(yàn)證方法，即患者維持生命的負(fù)擔(dān)明顯重于生存利益，治療的措施顯然已經(jīng)變得不人道，即使不存在主觀證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)允許要求中止延命醫(yī)療的代行判斷。針對(duì)本案，由于不存在患者一定會(huì)拒絕治療的值得信賴(lài)的證據(jù)，關(guān)于患者生存利益和生存負(fù)擔(dān)的信息也不充分，本案的代行判斷未能符合上述任一情形，法院否定了患者的治療拒絕權(quán)?！?0〕同前注〔5〕，甲斐克則書(shū)，第207頁(yè)。

該判決所提出的主觀驗(yàn)證方法可等同于患者本人的意思，限制性客觀驗(yàn)證方法是在探求患者意思線索的同時(shí)，加入客觀狀態(tài)進(jìn)行判斷，如果對(duì)于客觀面的把握具有詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為也值得考慮。但是純客觀的驗(yàn)證方法其實(shí)已經(jīng)完全超越了“自我決定權(quán)”的框架。雖然將植物人狀態(tài)的患者作為人體實(shí)驗(yàn)的客體來(lái)進(jìn)行延命治療，或只是為了保存器官而實(shí)施延命措施等情形應(yīng)該停止延命措施。但此時(shí)應(yīng)該以違反人的尊嚴(yán)的理論來(lái)處理，而不是借助“自我決定權(quán)”的“代行判斷”。

除美國(guó)外，日本的判例也采用了自我決定權(quán)模式。東海大學(xué)附屬醫(yī)院案判決認(rèn)為治療中止在符合以下三個(gè)要件的情況下應(yīng)當(dāng)被容許：其一，患者患有不可能治愈的疾病，已經(jīng)處于沒(méi)有康復(fù)希望，死亡不可避免的晚期狀態(tài)；其二，患者請(qǐng)求中止治療的意思表示在醫(yī)療中止時(shí)存在，在討論中止治療時(shí)，如不存在患者明確的意思表示，可以通過(guò)患者的推定意思來(lái)認(rèn)可；其三，視為中止對(duì)象的措施，包括藥物療法，人工透析，人工呼吸器，輸血、營(yíng)養(yǎng)、水分的補(bǔ)給等?！?1〕參見(jiàn)［日］橫浜地方裁判所平成7年3月28日判決，《判例時(shí)報(bào)》1995年第1530期。

之后的重要判例有川崎協(xié)同醫(yī)院案件判決。1998年，被告人作為川崎協(xié)同醫(yī)院的醫(yī)生，面對(duì)因喘息型支氣管炎的重度發(fā)作而造成缺氧性腦損傷進(jìn)而陷入昏迷狀態(tài)的患者，為了確?；颊吆粑纬瞬迦肫錃夤軆?nèi)的軟管，并靜脈注射了肌肉弛緩劑從而導(dǎo)致患者窒息死亡，后來(lái)被以殺人罪起訴。橫濱地方法院指出，治療中止是在以尊重患者自我決定權(quán)和基于醫(yī)學(xué)判斷達(dá)到治療義務(wù)的界限為根據(jù)的情況下實(shí)施的，可認(rèn)定具有正當(dāng)性。對(duì)晚期患者自己決定權(quán)的尊重，并不是承認(rèn)自殺或者死亡的權(quán)利，歸根結(jié)底是尊重人類(lèi)尊嚴(yán)以及幸福追求權(quán)的體現(xiàn)。貫徹此原則，患者最后的生活方式，即迎接死亡的方式也應(yīng)當(dāng)由自己來(lái)決定。這種自我決定應(yīng)當(dāng)以無(wú)康復(fù)希望，死亡已迫近，患者對(duì)此具有正確的理解和判斷能力為不可或缺的前提。患者行使自我決定，需要已被提供充分的信息（包括病情、一般的治療、應(yīng)對(duì)方法、預(yù)計(jì)的死亡時(shí)間等），而且，必須是患者在真實(shí)、自愿的情況下所做出的意思表示。無(wú)法直接確認(rèn)患者本人的自我決定是否為自愿，或意思表明是否真實(shí)的情況下，在盡可能尊重自己決定的基礎(chǔ)上，去探尋患者的真實(shí)意思。在探尋真實(shí)意思時(shí)，記錄其本人生前意思的媒介（生前預(yù)囑、錄音、錄像等）、同住的家人以及熟知患者生活、思考方式的人對(duì)于患者意思的推測(cè)，都是確認(rèn)的重要線索。如果經(jīng)過(guò)這些方式的探尋仍然無(wú)法得知患者的本意，則應(yīng)該堅(jiān)守存疑時(shí)優(yōu)先生命利益原則，醫(yī)生應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)患者的生命，應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行合適的各種治療措施。如果醫(yī)生已盡最大可能實(shí)施了適當(dāng)?shù)闹委?，但仍然超出醫(yī)學(xué)上有效治療的界限，此時(shí)即便患者仍然希望繼續(xù)接受治療，由于該治療從醫(yī)學(xué)角度來(lái)看為有害或無(wú)意義，則醫(yī)生不再具有繼續(xù)進(jìn)行治療的法律義務(wù)。將以上理論適用到本案，法院認(rèn)為，在本案中，并不能認(rèn)為患者已處在“沒(méi)有康復(fù)希望且臨近死亡的狀況”，也不存在能夠推測(cè)出患者本人有中止治療意愿的事實(shí)，且該行為是在尚未達(dá)到治療義務(wù)的界限時(shí)所采取的違法的中止治療行為，該行為與違法注射肌肉弛緩劑的積極安樂(lè)死一并構(gòu)成殺人罪，判處有期徒刑3年緩刑5年。〔22〕參見(jiàn)［日］橫浜地方裁判所平成17年3月25日判決，《判例タイムズ》2005年第1185期。

二審法院認(rèn)可了在一審判決中被否定存在的家屬委托，改判被告醫(yī)生有期徒刑1年6個(gè)月緩刑3年。雖然減輕了刑罰，但批判了一審的判決理由。認(rèn)為一旦患者做出了中止治療的決定，醫(yī)生就應(yīng)立即受到該決定的約束，尚存疑問(wèn)。在認(rèn)可中止治療的合法性時(shí)，需要做出與日本刑法第202條參與自殺以及同意殺人無(wú)矛盾的解釋。由家屬代替實(shí)行自我決定或者根據(jù)家屬的意見(jiàn)來(lái)推測(cè)患者的意愿，存在虛擬成分和與患者意愿背道而馳的風(fēng)險(xiǎn)。因此，僅靠自我決定權(quán)來(lái)解釋中止治療的合法性尚存局限。另一方面，從治療義務(wù)的界限來(lái)解釋也不能使問(wèn)題得到實(shí)質(zhì)性解決。兩者都存在解釋論上的局限性，為了從根本上解決尊嚴(yán)死的問(wèn)題，只能依靠制定尊嚴(yán)死法或者與之替代的行業(yè)準(zhǔn)則。〔23〕參見(jiàn)［日］東京高等裁判所平成19年2月28日判決，《判例タイムズ》2007年第1237期。

后來(lái)被告上訴，主張是根據(jù)足以推定被害者本人意思的家人的強(qiáng)烈請(qǐng)求才拔管的，本案中的拔管行為是受法律容許的中止治療行為。2009年日本最高法院駁回了上訴。駁回的理由主要如下：“案件中拔管行為雖然是根據(jù)已經(jīng)對(duì)被害人的康復(fù)不抱希望的家屬的請(qǐng)求而做出，但該請(qǐng)求……并非是在對(duì)被害人的病情等有了充分了解的基礎(chǔ)上而做出，因此上述拔管行為并不能認(rèn)定是基于被害人推定意愿的行為。基于以上理由，應(yīng)該認(rèn)為上述行為并不符合法律上所允許的中止治療行為。如此一來(lái)，原審認(rèn)為本案的拔管行為與投用肌肉弛緩劑的行為一并構(gòu)成殺人罪的判斷是正當(dāng)合理的?！薄?4〕［日］最高裁判所平成21年12月7日決定，《判例タイムズ》2010年第1316期。從中可以推測(cè)，日本最高法院認(rèn)為，只要將被害者的病情進(jìn)行詳細(xì)告知，且拔管行為是基于被害者的推定意思，就可將拔管行為解釋為合法行為?？梢?jiàn)，被二審法院所批判的自我決定權(quán)理論并沒(méi)有被日本最高院否定。甚至可認(rèn)為，日本最高法院采取的恰好是“自我決定”理論。

為何患者的自我決定權(quán)能夠成為尊嚴(yán)死行為的合法化根據(jù)。這是因?yàn)?，面?duì)延命治療措施的侵襲，如果患者不享有拒絕權(quán)，那么患者的生死將完全由醫(yī)院管理，患者將被矮化為工具或手段，這有悖于“人的尊嚴(yán)”法理?！?5〕參見(jiàn)［日］甲斐克則：《終末期醫(yī)療における病者の自己決定の意義と法的限界》，載飯?zhí)飦冎⒓嘴晨藙t編：《終末期醫(yī)療と生命倫理》，太陽(yáng)出版社2008年版，第40頁(yè)。換言之，為了保護(hù)“人的尊嚴(yán)”，抵抗死亡的被管理化，法律必須要保障公民享有能夠拒絕無(wú)合理根據(jù)的強(qiáng)制治療的權(quán)利。但是，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，在法益之中又以人的生命為最高法益。故意侵害生命的行為，會(huì)被定為殺人罪。雖然我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定幫助自殺、囑托殺人等罪名，但是作為通說(shuō)的理解，教唆和幫助他人自殺的行為和受他人囑托或同意而殺害他人的行為都要按殺人罪來(lái)處理。〔26〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)·下》，法律出版社2016年版，第850～851頁(yè)。這是因?yàn)?，一般情況下法益主體可以自由處分個(gè)人法益。但是，針對(duì)生命法益或重大健康法益，即使法益主體主動(dòng)要求放棄，仍然具有刑法上的保護(hù)性。如果拒絕醫(yī)療屬于自殺，那么醫(yī)生的醫(yī)療中止就是同意殺人或自殺幫助。但是，拒絕醫(yī)療中的自我決定并不等同于被害人的同意，拒絕醫(yī)療并不等同于自殺。因?yàn)?，拒絕醫(yī)療其實(shí)是患者希望從被動(dòng)接受醫(yī)療中獲得解放，而并不是直接終結(jié)自己的生命。而且，自殺是一種引發(fā)死亡的積極行為，而拒絕醫(yī)療僅僅是不再阻止疾病的進(jìn)一步惡化?！?7〕See Superintendent of Belchertown v.Saikewicz，370 N.E 2d 417，1977.〔28〕同前注〔25〕，甲斐克則文，第91頁(yè)。因此，尊嚴(yán)死中的自我決定權(quán)，并不是一種積極要求死亡的“自殺的權(quán)利”，而僅僅是一種消極的“拒絕醫(yī)療的權(quán)利”。因此，美國(guó)和日本通過(guò)判例認(rèn)可患者拒絕醫(yī)療的權(quán)利而對(duì)尊嚴(yán)死行為予以出罪具有一定的合理性。

當(dāng)然，在臨床醫(yī)療上，真正需要考慮適用尊嚴(yán)死的患者，一般已經(jīng)是處于腦死邊緣或重度昏迷等狀態(tài)，往往已經(jīng)喪失表達(dá)自己意見(jiàn)的能力。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，自我決定權(quán)說(shuō)論者有兩種解決思路，一種是重視“生前預(yù)囑”（living will）的見(jiàn)解?！?9〕同上注，第39頁(yè)。另一種是重視患者家屬的意見(jiàn)?！?0〕參見(jiàn)［日］佐伯仁志：《末期醫(yī)療と患者の意思·家族の意思》，《ジュリスト》2003年第1251期。所謂“生前預(yù)囑”，是指患者在健康的、有能力表達(dá)自身意思的時(shí)候，通過(guò)書(shū)面或口頭，事先表明如果自己陷入了植物人等晚期狀態(tài)時(shí)是否接受延命醫(yī)療。

針對(duì)這兩種觀點(diǎn)，存在如下批判意見(jiàn)：關(guān)于前者，即使是患者本人事前所表達(dá)的生前預(yù)囑，到實(shí)行醫(yī)療中止行為時(shí)也存在變更的可能，未必是患者當(dāng)下內(nèi)心最真實(shí)的意愿。至于后者，就算家屬的意見(jiàn)符合患者本人意思的可能性高，其畢竟不是患者自身的意思，存在一定的虛擬成分，存在轉(zhuǎn)變?yōu)椤八藳Q定”的風(fēng)險(xiǎn)。這些批判意見(jiàn)有一定的道理。但是，雖然不能保證其所表明的意思與患者當(dāng)前意思決定完全一致，但是對(duì)于將要陷入不能再表達(dá)現(xiàn)實(shí)意思的人而言，這是能夠確保其行使自我決定權(quán)可能性的唯一手段。為了確保患者自己選擇“死亡方式的自由”多少犧牲一點(diǎn)“真實(shí)性”也應(yīng)該能夠獲得理解。〔31〕參見(jiàn)［日］井田良：《安楽死と尊厳死》，《現(xiàn)代刑事法》2000年第15期。

（二）最佳利益判斷模式

采用最佳利益判斷模式的典型是英國(guó)。英國(guó)關(guān)于尊嚴(yán)死的重要判例有1993年2月4日英國(guó)上議院對(duì)Anthony Bland案判決。因球場(chǎng)發(fā)生重大踩踏事故，17歲的球迷Anthony Bland肺部受到嚴(yán)重?cái)D壓嚴(yán)重受損，無(wú)法向腦部供氧，造成腦部受傷無(wú)法恢復(fù)意識(shí)，最終成為持續(xù)性植物狀態(tài)患者，自身能維持呼吸和消化功能，但需要通過(guò)鼻腔插管進(jìn)行人工營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)給以維持生命。后來(lái)，對(duì)于是否要中止通過(guò)鼻腔插管進(jìn)行的人工營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)給，Anthony家屬和醫(yī)院出現(xiàn)爭(zhēng)議。上議院的5名法官一致駁回上訴，認(rèn)定可以中止Anthony Bland的延命治療。法院認(rèn)為，“對(duì)于負(fù)責(zé)治療和護(hù)理患者的醫(yī)生，并不是在任何情形下都被課賦絕對(duì)的延命義務(wù)?！薄搬t(yī)生中止生命維持措施的行為應(yīng)該被納入不作為的范疇……中止生命維持措施，參照當(dāng)面的目的，其和最開(kāi)始就不實(shí)施生命維持措施沒(méi)有任何區(qū)別。不管是哪一種情況，都是在一定的條件下，不再采取防止患者死亡的措施，放任患者自行死亡。從不作為的一般原則來(lái)看，只要該行為沒(méi)有違反針對(duì)患者的義務(wù)，就不能說(shuō)具有違法性?！薄氨景傅暮诵膯?wèn)題是，根據(jù)‘患者最佳利益’原則，對(duì)Anthony有治療和護(hù)理責(zé)任的醫(yī)生，是否能夠正當(dāng)?shù)刂兄蛊溲用匦璧娜斯I(yíng)養(yǎng)補(bǔ)給措施……問(wèn)題是，如果繼續(xù)治療和護(hù)理，患者的生命就會(huì)有得到延長(zhǎng)的可能性……另一個(gè)問(wèn)題是，繼續(xù)這種治療和護(hù)理來(lái)延長(zhǎng)患者的生命，是否符合患者的最佳利益?！薄爸T如本案中的患者，在完全陷入意識(shí)喪失且沒(méi)有任何改善希望的情況下，問(wèn)題的定式化尤為重要。在此情形下，直接斷定治療中止是符合患者最佳利益的可能有些困難。但是，要是被問(wèn)到繼續(xù)進(jìn)行人工延命治療是否符合患者的最佳利益時(shí)，高明的回答應(yīng)該是也并不符合患者的最佳利益。”〔32〕See Airedale NHS Trust v Bland,1 All ER 821,1993.

針對(duì)本案，英國(guó)的上院在承認(rèn)患者有拒絕接受延命治療的權(quán)利的同時(shí)，也立場(chǎng)鮮明地提出在患者沒(méi)有意思決定能力的情況下，應(yīng)當(dāng)以是否符合患者最佳利益為中心進(jìn)行判斷。而且，明確闡述不采用如美國(guó)的判例所展開(kāi)的“代行判斷法理”。本判決在英國(guó)受到廣泛支持，至今仍有較大影響力。值得留意的是，本判決符合英國(guó)的法律傳統(tǒng)，并沒(méi)有否定自我決定權(quán)，在面對(duì)患者沒(méi)有意思決定能力，無(wú)法通過(guò)自我決定權(quán)解決的案件時(shí)，主張通過(guò)患者最佳利益這一判斷方式來(lái)解決。可見(jiàn)，英國(guó)模式具有“尊重醫(yī)務(wù)人員專(zhuān)業(yè)判斷”的特征。要實(shí)現(xiàn)較好的社會(huì)效果，必須要確立醫(yī)學(xué)專(zhuān)業(yè)人士的自律意識(shí)以及值得尊重的醫(yī)療倫理。只有醫(yī)生和法官實(shí)現(xiàn)相互信任和理解，才能做到既符合健全的醫(yī)療倫理，又有利于患者的自身利益?！?3〕參見(jiàn)［日］甲斐克則：《イギリスにおける人工延命措置の差控え·中止（尊厳死）論議》，載甲斐克則編《終末期醫(yī)療と醫(yī)事法》，信山社2013年版，第147頁(yè)。

此案判決獲得了學(xué)界和民眾的廣泛支持。但上院也意識(shí)到，這類(lèi)案件除法學(xué)外，還涉及倫理和社會(huì)問(wèn)題，比較復(fù)雜，通過(guò)法院進(jìn)行個(gè)案判斷并非是最佳的解決辦法。于是，上院專(zhuān)門(mén)成立了特別委員會(huì)對(duì)包括安樂(lè)死、尊嚴(yán)死在內(nèi)的晚期醫(yī)療所涉及的倫理、法學(xué)以及臨床醫(yī)學(xué)問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查研究，該特別委員會(huì)于1994年提出《醫(yī)療倫理特別委員會(huì)報(bào)告》。該報(bào)告的內(nèi)容與Anthony案的上院判決方向性基本一致。在尊重患者治療拒絕權(quán)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)針對(duì)無(wú)同意能力的患者在做不開(kāi)始或中斷治療的決定時(shí)，在考慮患者生命質(zhì)量的同時(shí)，醫(yī)療團(tuán)隊(duì)需要和患者的家屬進(jìn)行充分溝通。此后，英國(guó)醫(yī)師會(huì)（BMA）參照該報(bào)告，于1999年公開(kāi)發(fā)布《控制和中止延命治療——作為意思決定的指導(dǎo)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《BMA指導(dǎo)》），對(duì)于晚期臨床醫(yī)療具有較大影響力。根據(jù)《BMA指導(dǎo)》，治療的首要目標(biāo)是盡可能地恢復(fù)或者維持患者的健康，使得患者利益最大化、危害最小化。如果有意思決定能力的患者拒絕治療，或者如果患者欠缺意思決定能力，該治療對(duì)患者最終的利益并無(wú)幫助，則目標(biāo)無(wú)法達(dá)成，該治療在倫理和法律上應(yīng)該被控制或者中止，但是還需要繼續(xù)進(jìn)行優(yōu)質(zhì)護(hù)理和癥狀緩和治療。并且“雖然未必都這樣，但患者得以延命通常都是會(huì)給患者帶來(lái)益處。法院雖然強(qiáng)調(diào)原則上要提供延命治療，但是無(wú)視治療的質(zhì)量和負(fù)擔(dān)，不惜一切代價(jià)進(jìn)行延命治療，顯然也不是醫(yī)療的正常目的。”〔34〕See British Medical Association （BMA）,Withholding and Withdrawing Life-prolonging Medical Treatment: Guidance for Decision Making,Third Edition,2007.

從法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看《BMA指導(dǎo)》，其重要的關(guān)鍵詞是“利益”“危害”以及“最佳利益”。其中，關(guān)于“最佳利益”，《BMA指導(dǎo)》規(guī)定：“在患者沒(méi)有意思決定能力的時(shí)候，決定是否應(yīng)該提供延命治療的判斷方法就是‘最佳利益’。這一利益要比醫(yī)療上的利益更寬廣，還包括患者自身的愿望以及價(jià)值?！边@就意味著不能僅僅用純醫(yī)學(xué)的視角進(jìn)行判斷。

提供延命治療，雖然通常是欠缺判斷能力的患者的最佳利益，但這未必適用于所有的患者?！禕MA指導(dǎo)》指出，在評(píng)價(jià)提供延命治療是否符合患者最佳利益時(shí)，需要考慮的因素包括以下內(nèi)容：（1）患者有意思決定能力時(shí)，通過(guò)所有文書(shū)形式的言辭等來(lái)表現(xiàn)患者自身的愿望及價(jià)值判斷；（2）被提議的治療措施在臨床上的效果；（3）正在經(jīng)受疼痛或痛苦的患者的期望；（4）患者的生存能力以及對(duì)環(huán)境的認(rèn)識(shí)程度；（5）如提供治療，患者病情改善的可能性及程度；（6）該治療的侵襲性是否可以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化；（7）當(dāng)患者是孩子時(shí)，其父母的意見(jiàn)；（8）被指定的健康護(hù)理代理人、負(fù)責(zé)福祉的法定代理人或者患者的律師的意見(jiàn)；（9）和患者有親近關(guān)系的人，尤其是患者的近親屬、伴侶以及監(jiān)護(hù)人的意見(jiàn)。

整體來(lái)看，這是重視良好溝通的決定。正如《BMA指導(dǎo)》所指，雖然英國(guó)的法院拒絕適用“代行判斷”，采用更為客觀的“最佳利益”判斷模式。但實(shí)際上，“最佳利益”評(píng)價(jià)中的部分具體標(biāo)準(zhǔn)和“代行判斷”中某些判斷要素其實(shí)相同。因此“最佳利益”的評(píng)價(jià)和“代行判斷”的評(píng)價(jià)并不相互排斥。

2010年極具權(quán)威性的英國(guó)一般醫(yī)療委員會(huì)（GMC）報(bào)告書(shū)《面向晚期的醫(yī)療和護(hù)理：意思決定中的優(yōu)良實(shí)踐》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《GMC指導(dǎo)》）公開(kāi)發(fā)布，其基本標(biāo)準(zhǔn)和《BMA指導(dǎo)》具有很多相同之處?！?5〕See General Medical Council,Treatment and care towards the end of life: good practice in decision making,2010.《GMC指導(dǎo)》的基本理念是，對(duì)于患者的治療及護(hù)理，必須尊重人的生命、保護(hù)患者的健康及尊嚴(yán)。主要以12個(gè)月以?xún)?nèi)存活期患者為對(duì)象?？刂?、中止延命治療的情形，基于醫(yī)生和患者的共同意思決定，并且以患者的最佳利益為中心。另外將有意思決定能力的患者和無(wú)意思決定能力的患者進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。尤其對(duì)后者，除了患者的最佳利益外，還要考慮家人的同意。強(qiáng)調(diào)必須要對(duì)患者近親屬以及健康護(hù)理團(tuán)隊(duì)明確說(shuō)明該治療的審查內(nèi)容，當(dāng)該治療對(duì)于患者來(lái)說(shuō)并無(wú)效果，且負(fù)擔(dān)過(guò)重時(shí)，此后階段的治療才能中止。〔36〕同前注〔25〕，甲斐克則文，第152～154頁(yè)。

綜上，關(guān)于晚期治療中的治療方案選擇，對(duì)于有意思表達(dá)能力的患者，英國(guó)尊重患者的自我決定權(quán)。而針對(duì)無(wú)判斷能力的患者，英國(guó)的態(tài)度則是參照醫(yī)療常規(guī)，以是否符合患者的“最佳利益”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷的基本框架由《GMC指導(dǎo)》所規(guī)定，具體內(nèi)容由《BMA指導(dǎo)》提供補(bǔ)充?？梢?jiàn)，英國(guó)在尊重自我決定權(quán)的同時(shí)強(qiáng)調(diào)“醫(yī)療家長(zhǎng)主義”。如果這些判斷框架和具體的判斷要素具備實(shí)質(zhì)的合法性，那么該模式也具有極高的參考價(jià)值。但是，所謂“最佳利益”究竟是指“患者的客觀利益”抑或“患者的主觀利益”，稍有不慎就會(huì)成為“他人的最佳利益”。

（三）治療義務(wù)的界限模式

法國(guó)在2002年制定《關(guān)于患者權(quán)利以及保險(xiǎn)制度的質(zhì)量的法律》保障患者權(quán)利后，2005年對(duì)公共衛(wèi)生法典《關(guān)于患者權(quán)利以及終末期的法律》進(jìn)行了部分修改。其中第L.1110-5條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定，預(yù)防、檢查以及護(hù)理等行為，無(wú)須不合理地持續(xù)固執(zhí)實(shí)施。這些行為如無(wú)益、不均衡，或者只能帶來(lái)人工維持生命之效果，那么就可以予以停止或控制。從中可以看出生命、身體等相關(guān)的問(wèn)題被作為公共問(wèn)題予以理解，符合法國(guó)的一貫傳統(tǒng)?！?7〕參見(jiàn)［日］本田まり：《フランスにおける人工延命処置の差控え·中止（尊厳死）論議》，載甲斐克則編：《終末期醫(yī)療と醫(yī)事法》，信山社2013年版，第165頁(yè)。

但同時(shí)，L1111-4條第1項(xiàng)規(guī)定：“所有人均可在被提供信息和建議的情況下，和保健專(zhuān)家一起做出與自己健康相關(guān)的決定?！蓖瑮l第2項(xiàng)則規(guī)定了自己決定權(quán)，“醫(yī)生在提供與本人選擇結(jié)果相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，必須尊重其本人的意思決定?！比缓?，同條第5項(xiàng)規(guī)定：“在本人無(wú)法表明意思的情況下，限制或者停止可能置患者生命于危險(xiǎn)之中的治療，必須遵守醫(yī)生職業(yè)倫理規(guī)范所規(guī)定的基于協(xié)商而成的程序，且必須要參照L.1111-6條所規(guī)定的受托者、家人及其近親屬（如果沒(méi)有前面兩種人的情況下）中一人的意見(jiàn)，以及本人的生前預(yù)囑書(shū)?！盠.1111-11條第1項(xiàng)規(guī)定，“所有成年人因擔(dān)心在將來(lái)無(wú)法表明意思，可以在事前做出生前預(yù)囑書(shū)。這些生前預(yù)囑書(shū)顯示關(guān)于限制或者停止治療的要件以及在生命晚期時(shí)的個(gè)人愿望。這些生前預(yù)囑書(shū)可以隨時(shí)撤回。”可見(jiàn)，法國(guó)并不排除適用自我決定權(quán)，只是把自我決定的行使納入治療義務(wù)的界限模式中?！?8〕參見(jiàn)［日］甲斐克則：《人工延命処置の差控え·中止（尊厳死）問(wèn)題的解決模式》，載《川端博先生古稀記念論文集》上卷，成文堂2014年版，第211～213頁(yè)。

醫(yī)療的任務(wù)在于幫患者治病，盡量延長(zhǎng)生命或恢復(fù)健康。只要患者與醫(yī)生建立醫(yī)患關(guān)系，醫(yī)生就承擔(dān)了為患者提供醫(yī)療服務(wù)的作為義務(wù)。雖然，醫(yī)生在如何進(jìn)行醫(yī)療上擁有一定的選擇權(quán)，但醫(yī)生不能隨便單方面中止醫(yī)療服務(wù)。與此同時(shí)，法出于保護(hù)生命也并未要求醫(yī)務(wù)人員絕不能讓患者死亡。如果醫(yī)療措施本身已經(jīng)是“有害”或“無(wú)意義”的，那么該醫(yī)療就是“無(wú)益的過(guò)剩的延命醫(yī)療”，已不再屬于醫(yī)生的作為義務(wù)范圍。至少此時(shí)的醫(yī)生已經(jīng)不再負(fù)有刑法上的作為義務(wù)?！?9〕同前注〔22〕。換言之，在醫(yī)療達(dá)到極限的狀況下，不管患者及其家屬是否同意，醫(yī)療中止已不再具有刑事違法性。醫(yī)生的醫(yī)療義務(wù)之所以能夠因客觀因素而消失，其理論根據(jù)是，在即使繼續(xù)醫(yī)療也無(wú)法實(shí)現(xiàn)醫(yī)療目的的情形下（無(wú)作為可能性），醫(yī)生就不再負(fù)有醫(yī)療義務(wù)。

如上述，在醫(yī)療活動(dòng)中，除患者已昏迷等“緊急醫(yī)療”情況外，醫(yī)生必須尊重“患者的自我決定”，即使患者的決定在第三者看來(lái)是如何的荒謬和草率，也不能輕易否定，即使是出于善意的立場(chǎng)?！?0〕參見(jiàn)韓大元、于文豪：《論人體器官移植中的自我決定與國(guó)家義務(wù)》，《中國(guó)檢察官》2011年第15期?；颊卟粌H可以在一開(kāi)始就拒絕接受醫(yī)療，即使是在醫(yī)療的中途，只要患者要求醫(yī)生停止，醫(yī)生就不再負(fù)有繼續(xù)進(jìn)行醫(yī)療的義務(wù)，就可中止正在進(jìn)行的醫(yī)療。因此，當(dāng)客觀因素導(dǎo)致醫(yī)生的醫(yī)療義務(wù)消失之前，患者的自我決定權(quán)可以先行解除醫(yī)生的醫(yī)療義務(wù)，即在因客觀因素導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員的治療義務(wù)被否定之前，患者可以通過(guò)行使自我決定權(quán)（主觀要素）否定醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療義務(wù)。〔41〕同前注〔14〕，井田良文。這就是“醫(yī)療義務(wù)的界限”能夠阻卻尊嚴(yán)死行為違法性的理由。

該理論成立的前提是，在刑法評(píng)價(jià)上，必須要把在最初的“醫(yī)療控制”和中途的“醫(yī)療中止”看作等價(jià)。換言之，如果以患者的狀態(tài)在剛開(kāi)始送到醫(yī)院時(shí)醫(yī)務(wù)人員就已不再負(fù)有救助義務(wù)，那么針對(duì)同樣狀態(tài)的患者，醫(yī)務(wù)人員在治療一段時(shí)間后再中止，也不應(yīng)該科處醫(yī)務(wù)人員以刑事責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)此予以相同刑法評(píng)價(jià)，可能存在一定的爭(zhēng)議。確實(shí)，針對(duì)掉進(jìn)河里的人，從一開(kāi)始就不救和救了一半再放手，在刑法上應(yīng)該給予兩種不同的評(píng)價(jià)。但是，在患者和醫(yī)務(wù)人員之間，當(dāng)患者被送到醫(yī)務(wù)人員面前，醫(yī)務(wù)人員就已經(jīng)被科處了救助義務(wù)，對(duì)這兩種情形進(jìn)行區(qū)分意義不大。但是，“治療義務(wù)的界限”理論也有弱點(diǎn)，那就是只能在深度晚期時(shí)才能適用該理論，而且，對(duì)醫(yī)生來(lái)說(shuō)也許根本就不存在所謂無(wú)意義或無(wú)價(jià)值的治療。就算將其限定為無(wú)意義的醫(yī)療，在解釋論上也不能得到廣泛運(yùn)用。并且，究竟到什么階段才可以認(rèn)為治療無(wú)意義，只要尚存一絲希望，對(duì)醫(yī)生來(lái)說(shuō)就有繼續(xù)進(jìn)行治療的義務(wù)?！?2〕同前注〔23〕。所以，僅靠“治療義務(wù)的界限”理論難以全面解決尊嚴(yán)死的問(wèn)題。

（四）程序保障模式

日本的判例認(rèn)為只要滿(mǎn)足了一定的要件，尊嚴(yán)死行為就是合法的。大多數(shù)學(xué)者以患者的“自我決定權(quán)”和“治療義務(wù)界限”為理由，對(duì)尊嚴(yán)死持肯定態(tài)度。但在允許范圍、晚期的判斷標(biāo)準(zhǔn)、意思確認(rèn)、代行判斷的范圍、能中止的醫(yī)療措施等方面，仍存有較多爭(zhēng)議。正由于這些原因，在現(xiàn)實(shí)中已連續(xù)發(fā)生多起案件。例如，2003年的“關(guān)西電力醫(yī)院案件”，2004年的“道立札幌醫(yī)院案件”，2005年的“富山射水市民醫(yī)院案件”。從這些案件可看出，在日本醫(yī)療實(shí)務(wù)中，對(duì)尊嚴(yán)死的看法還比較混亂，醫(yī)務(wù)人員仍然不知該如何處理此類(lèi)問(wèn)題。

為了應(yīng)對(duì)此情形，日本厚生勞動(dòng)省成立了“臨終期醫(yī)療決定程序研討會(huì)”，通過(guò)多次審議，于2007年5月出臺(tái)了《關(guān)于臨終期醫(yī)療決定程序的指導(dǎo)意見(jiàn)》〔43〕該指導(dǎo)意見(jiàn)的全文載于日本政府網(wǎng)站，http://www.mhlw.go.jp/shingi/2007/05/s0521-11.html，2019年7月18日訪問(wèn)。。該指導(dǎo)意見(jiàn)在2015年3月更名為《關(guān)于人生最終階段醫(yī)療決定程序的指導(dǎo)意見(jiàn)》，但基本內(nèi)容未有改變。該指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)于“如何決定人生最終階段的醫(yī)療及其護(hù)理方案”規(guī)定：（1）在能確定患者意愿的情況下，在患者基于知情同意所做出的意思決定的基礎(chǔ)上，由多專(zhuān)業(yè)職種的醫(yī)務(wù)人員所構(gòu)成的醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)來(lái)執(zhí)行。在決定治療方案時(shí)，患者需要與醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行充分溝通，患者進(jìn)行意思決定后，需要將合意內(nèi)容制作成書(shū)面文件并保存。當(dāng)情況改變時(shí)需進(jìn)行說(shuō)明并對(duì)患者的意愿進(jìn)行再次確認(rèn)。（2）在不能確定患者意愿的情況下，應(yīng)遵循以下程序，由醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行慎重判斷。當(dāng)家屬能夠推定出患者的意愿時(shí)，應(yīng)尊重該推定意愿，以采取對(duì)患者來(lái)說(shuō)最合適的治療方案為基本原則。當(dāng)家屬不能推定患者的意愿時(shí)，應(yīng)該就對(duì)患者來(lái)說(shuō)最合適的治療方案與家屬進(jìn)行充分的溝通，以采取對(duì)患者來(lái)說(shuō)最合適的治療方案為基本原則。（3）在上述兩種情況下，在決定治療方案時(shí)，醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)因病狀等原因難以決定醫(yī)療內(nèi)容時(shí)，患者與醫(yī)務(wù)人員在溝通過(guò)程中就妥當(dāng)且合適的醫(yī)療內(nèi)容難以達(dá)成合意時(shí)，家屬意見(jiàn)不統(tǒng)一時(shí)，應(yīng)另外設(shè)置由多名專(zhuān)業(yè)人士所組成的委員會(huì)，就治療方案等進(jìn)行討論和建議。

該指導(dǎo)意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)，在人生最終階段的醫(yī)療中，相關(guān)醫(yī)療行為的開(kāi)展與不開(kāi)展、醫(yī)療內(nèi)容的變更、醫(yī)療行為的中止等，都應(yīng)該由多專(zhuān)業(yè)職種的醫(yī)務(wù)人員所構(gòu)成的醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)來(lái)慎重進(jìn)行醫(yī)學(xué)妥當(dāng)性與適當(dāng)性的判斷。其最大特點(diǎn)在于，僅規(guī)定了決定的程序，并未規(guī)定在何種情況下應(yīng)中止治療的實(shí)體要件，并且也未規(guī)定在遵循了該指導(dǎo)意見(jiàn)情況下的法律效果。但是，該指導(dǎo)意見(jiàn)在遵循該指導(dǎo)意見(jiàn)進(jìn)行判斷可免除刑事責(zé)任的構(gòu)想下出臺(tái)，并且事實(shí)上，在此之后在日本再也沒(méi)有發(fā)生過(guò)醫(yī)務(wù)人員因中止治療而被追究刑事責(zé)任的案件?！?4〕同前注〔16〕，佐伯仁志文。

該指導(dǎo)意見(jiàn)之所以能夠獲得醫(yī)療界的認(rèn)可，是因?yàn)橹灰袷剡@些晚期治療方案的決定程序，就可以避免那些顯而易見(jiàn)的違法行為，還可預(yù)防被追究刑事責(zé)任。確實(shí)，與醫(yī)務(wù)人員的個(gè)人獨(dú)自判斷相比，由不同專(zhuān)業(yè)背景的多數(shù)人共同商討而得出的結(jié)論具有更高的妥當(dāng)性并能降低產(chǎn)生錯(cuò)誤的概率。德國(guó)著名刑法學(xué)者Jakobs曾指出，“在具有多元化道德標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)，只有使各個(gè)道德集團(tuán)得以共存所必需的根本性規(guī)范才是妥當(dāng)?shù)?。而其他所有?guī)范都具有爭(zhēng)議性。此時(shí)，法不是去衡量結(jié)果，而應(yīng)僅僅是確立衡量的程序”?！?5〕［德］Jakobs：《醫(yī)學(xué)の責(zé)任についての法理論的考察》，日本「生殖醫(yī)學(xué)と法」研究會(huì)譯，《奈良法學(xué)會(huì)雑誌》1994年第1期。將其限定在醫(yī)療領(lǐng)域，此觀點(diǎn)具有一定的合理性。尊嚴(yán)死的規(guī)范并不是社會(huì)的根本性規(guī)范，所以必然會(huì)存有爭(zhēng)議，不會(huì)輕易得出結(jié)論。因此，刑法不直接對(duì)其作出結(jié)果性回答，只為其確立起合理的判斷程序即可。針對(duì)具體案件，是否能夠施行尊嚴(yán)死行為，應(yīng)該交給由“醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)”來(lái)判斷。只要其判斷程序公正而合理，不管委員會(huì)最終得出的結(jié)論是同意還是否定，刑法都應(yīng)該承認(rèn)其合法性。從此角度而言，“程序保障模式”顯然也是一種能夠解決問(wèn)題的方法。

但是，撤除延命醫(yī)療裝置的行為，僅僅因?yàn)闆](méi)有遵守法定程序，是否就一定構(gòu)成犯罪？至少，那些沒(méi)有違背患者意愿，具有醫(yī)學(xué)適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當(dāng)性的行為即使違反了法定程序，作為正當(dāng)?shù)闹委熜袨?，仍然存在阻卻違法性予以出罪的可能。不得不說(shuō)，通過(guò)制定指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)規(guī)定決定方案的程序，只是在回避問(wèn)題，因?yàn)椴](méi)有提供評(píng)價(jià)尊嚴(yán)死行為的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且，指導(dǎo)意見(jiàn)的制作主體一般為行政機(jī)關(guān)或?qū)W會(huì)，由行政機(jī)關(guān)或?qū)W會(huì)所制定的刑法解釋未必一定能夠被公安和檢察機(jī)關(guān)所認(rèn)可，僅僅憑借是否遵守了程序而決定該行為是否構(gòu)成犯罪顯然存在問(wèn)題。遵守了程序只能用以推測(cè)其最終的實(shí)質(zhì)性判斷正確率高。而且，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)程序，當(dāng)行為人違背程序時(shí)，更容易誘導(dǎo)人們往有罪的方向去認(rèn)定?！?6〕參見(jiàn)［日］辰井聰子：《終末期醫(yī)療とルルの在り方》，載甲斐克則編：《終末期醫(yī)療と醫(yī)事法》，信山社2013年版，第217頁(yè)。而且，這也意味著程序的遵守直接影響行為的實(shí)體評(píng)價(jià)。尊嚴(yán)死行為要想合法，其前提是要對(duì)患者的病態(tài)、恢復(fù)可能性、余命、預(yù)測(cè)的治療效果等進(jìn)行醫(yī)學(xué)判斷，難以否認(rèn)這其中必然包含著不少預(yù)測(cè)的成分。當(dāng)然，如果患者的病態(tài)、恢復(fù)可能性、余命、預(yù)測(cè)的治療效果等都是由醫(yī)療團(tuán)隊(duì)集體討論而確定，該判斷只要是在當(dāng)時(shí)的環(huán)境之下是合理的，即使在事后被證明是錯(cuò)誤的，依據(jù)該判斷而實(shí)施的行為仍然應(yīng)為合法。

五、關(guān)于尊嚴(yán)死的“正當(dāng)醫(yī)療行為論”

如上，“患者的自我決定權(quán)”論過(guò)于硬直，“治療義務(wù)的界限”能夠適用的場(chǎng)合比較有限，“患者的最佳利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，“程序保障”回避了本質(zhì)問(wèn)題的判斷。因此，尊嚴(yán)死的容許理由既不是“患者的自我決定”和“患者的最佳利益”，也不是“治療義務(wù)的界限”或“程序保障”，而應(yīng)當(dāng)是“正當(dāng)治療行為論”。治療行為的對(duì)象是人，會(huì)涉及人的身體與健康，必然會(huì)伴隨著一定的侵襲危害或風(fēng)險(xiǎn)，但由于其可以治愈疾病或防止疾病惡化，能夠?yàn)榛颊邘?lái)更為優(yōu)越的利益，因此，“正當(dāng)治療行為”作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之一，是各國(guó)普遍認(rèn)可的阻卻違法性事由。〔47〕國(guó)外也有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療行為之所以不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)檎?dāng)醫(yī)療行為不符合傷害罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，不是所有造成患者傷害的治療行為都能阻卻違法性。如果因醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，治療行為導(dǎo)致患者死亡或健康嚴(yán)重受損害的，醫(yī)務(wù)人員將會(huì)被追究醫(yī)療事故罪的刑事責(zé)任。或者，治療行為是在未獲得患者同意的情形下實(shí)施，那么治療行為本身不管是成功或失敗，造成患者傷亡結(jié)果的治療行為都有構(gòu)成殺人罪或傷害罪的嫌疑。因此，治療行為要想成為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為而獲得正當(dāng)化必須符合醫(yī)學(xué)適用性、醫(yī)術(shù)正當(dāng)性以及患者知情同意這三個(gè)合法化要件。醫(yī)學(xué)適應(yīng)性是指“治療行為”的前提是首先必須存在“疾患”，治療行為要具有一定的醫(yī)學(xué)目的，是為了幫助患者增進(jìn)或恢復(fù)健康。醫(yī)術(shù)正當(dāng)性是指治療行為必須要按照被普遍認(rèn)可的醫(yī)學(xué)準(zhǔn)則來(lái)進(jìn)行，必須要達(dá)到一定的醫(yī)療水準(zhǔn)，具備一定的安全性。如果治療行為過(guò)于尖端還未成熟，欠缺醫(yī)術(shù)正當(dāng)性，那么此時(shí)即使是發(fā)生在醫(yī)院的手術(shù)行為，也不是本來(lái)意義上的治療行為，應(yīng)屬于人體實(shí)驗(yàn)或臨床試驗(yàn)的范疇，兩者的合法化要件并不相同?；颊叩闹橥馐侵冈诔浞值恼f(shuō)明或者充分提供信息基礎(chǔ)之上獲得患者的同意或承諾。這是保障患者自我決定權(quán)以及身體存在權(quán)的體現(xiàn)。只有具備這三個(gè)要件，醫(yī)務(wù)人員實(shí)施的治療行為才是正當(dāng)治療行為，才是能阻卻違法性的“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”。尊嚴(yán)死行為的刑法評(píng)價(jià)完全可以用“正當(dāng)治療行為論”予以解決。

中止延命治療的尊嚴(yán)死行為，引起患者死亡，只要該“作為”和患者死亡結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，該行為就符合殺人罪的構(gòu)成要件。但是，醫(yī)療的使命并不在于要讓患者長(zhǎng)生不老，所有的人最終都會(huì)走向死亡，醫(yī)學(xué)的意義僅在于幫助我們更好地走完這一生。在晚期醫(yī)療中，與執(zhí)拗地繼續(xù)治療相比，有時(shí)中止該延命治療的行為更符合醫(yī)療的使命。這類(lèi)情形之下的行為其實(shí)也是“治療行為”。只要滿(mǎn)足“醫(yī)學(xué)適應(yīng)性”“醫(yī)術(shù)正當(dāng)性”和“患者知情同意”這三個(gè)要件，尊嚴(yán)死行為就屬于“正當(dāng)治療行為”，就應(yīng)該阻卻違法性實(shí)現(xiàn)合法化。該理論的優(yōu)點(diǎn)在于，可以根據(jù)臨床的實(shí)際狀況進(jìn)行具體判斷。

1.患者意思明確的場(chǎng)合

如果晚期患者自己明確要求尊嚴(yán)死，那么醫(yī)師按照患者的愿望不開(kāi)始或中斷延命醫(yī)療措施的行為就是合法的。具有意思決定能力的患者，在治療開(kāi)始之時(shí)就拒絕人工呼吸機(jī)等醫(yī)療措施時(shí)，醫(yī)師遵循患者的意思節(jié)制使用相關(guān)延命治療，即使患者死亡，醫(yī)師的行為也是合法的。當(dāng)然，在遵從患者意愿之際，必須保證患者的意思表示是在聽(tīng)取醫(yī)務(wù)人員充分說(shuō)明基礎(chǔ)之上的自由且真摯的表達(dá)。遵從患者意愿任其自然死亡，是患者治療拒絕權(quán)（自我決定權(quán)）的正當(dāng)行使。治療行為要成為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為而獲得承認(rèn)必須符合醫(yī)學(xué)適用性、醫(yī)術(shù)正當(dāng)性以及患者知情同意這三個(gè)合法化要件。因此，即使醫(yī)療已經(jīng)開(kāi)始，當(dāng)患者（仍具有意思決定能力）中途主動(dòng)要求停止延命治療時(shí)，醫(yī)務(wù)人員必須停止正在進(jìn)行的治療行為，因?yàn)榇藭r(shí)的治療行為已喪失知情同意這一合法化要件，如不停止就會(huì)成為專(zhuān)斷醫(yī)療行為，從而被追究法律責(zé)任。

在晚期醫(yī)療中，到需要患者做出最終決定時(shí)，幾乎所有患者都已無(wú)法表達(dá)其當(dāng)下的想法。為了解決該問(wèn)題，可以考慮“生前預(yù)囑”。關(guān)于生前預(yù)囑，如上述，雖然也存在一些問(wèn)題，輕率地否定其效力未必適合解決問(wèn)題。但是，對(duì)于即將要陷入無(wú)法表達(dá)現(xiàn)實(shí)意思的個(gè)人而言，生前預(yù)囑是確保其在晚期階段行使自我決定權(quán)的唯一手段?！?8〕同前注〔31〕，井田良文。而且，生前預(yù)囑對(duì)于輕易承認(rèn)“代行判斷”的趨勢(shì)可以起到一定的牽制作用?！?9〕同前注〔5〕，甲斐克則書(shū)，第5頁(yè)。與“代行決定”相比，生前預(yù)囑顯然更能代表患者的真實(shí)想法。因此，可以將其視為確認(rèn)本人意愿的重要手段，只要是能夠明確推斷出患者希望醫(yī)療中止的意愿，就應(yīng)該予以尊重。當(dāng)然，為了盡量保障患者的生前預(yù)囑與患者真實(shí)想法一致，應(yīng)該為患者隨時(shí)撤回或變更生前預(yù)囑提供制度上的保障。

總之，關(guān)于尊嚴(yán)死，作為“正當(dāng)治療行為論”的消極運(yùn)用結(jié)果，處于疾病晚期的患者，自己明確表明意思的場(chǎng)合，以及存在生前預(yù)囑的場(chǎng)合，乃是患者正當(dāng)行使拒絕治療權(quán)（自我決定權(quán)），醫(yī)師不應(yīng)實(shí)施專(zhuān)斷治療行為，而應(yīng)當(dāng)遵從患者的意愿控制或中止延命治療，該行為即使造成患者死亡，也應(yīng)當(dāng)被刑法所容許。

2.患者意思不明確的場(chǎng)合

在晚期醫(yī)療臨床上，絕大多數(shù)患者其實(shí)已經(jīng)無(wú)法表達(dá)自己的意愿，且不存在生前預(yù)囑。如上述，美國(guó)從Quinlan案件判決以來(lái)就承認(rèn)了患者家屬以及其監(jiān)護(hù)人來(lái)代替患者行使“自我決定權(quán)”。在日本的川崎協(xié)同醫(yī)院案件判決中，家屬意見(jiàn)在推定患者本人意思決定中占有重要意義也得到了日本最高法院的認(rèn)可。其社會(huì)背景是在美國(guó)和日本制定了生前預(yù)囑的人口占總?cè)丝诘谋壤员容^低。與美國(guó)和日本相比，目前在我國(guó)，制定生前預(yù)囑的患者可能更是少之又少。依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施手術(shù)、特殊檢查或特殊治療時(shí)，必須征得患者的同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或關(guān)系人的同意并簽字。在我國(guó)醫(yī)療臨床上，家屬的意見(jiàn)具有重要意義，其重要性甚至超過(guò)患者本人，當(dāng)患者不能表達(dá)同意時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的慣例是直接尋求和遵從患者家屬的意見(jiàn)。中國(guó)傳統(tǒng)文化比較重視家庭，家庭成員的關(guān)系大多比較緊密。絕大多數(shù)患者愿意與家屬分享自己的意愿。當(dāng)患者無(wú)法表明意愿時(shí)，某種程度其實(shí)是用默認(rèn)的方式將自我決定權(quán)交給其家屬行使。因此，在醫(yī)療實(shí)務(wù)中，除非醫(yī)生特別清楚家屬的意見(jiàn)與患者本人意見(jiàn)不符，或者家屬的意見(jiàn)明顯不合理，顯然與患者本人意見(jiàn)不符等少數(shù)特殊情況，作為尊重患者自身意見(jiàn)的延伸，一般都應(yīng)該允許由患者家屬代為行使“決定權(quán)”?！?0〕同前注〔30〕，佐伯仁志文。

由于醫(yī)療保險(xiǎn)和社會(huì)保障還有待完善，特別是在廣大農(nóng)村地區(qū)，患者的醫(yī)療費(fèi)主要由患者家屬承擔(dān)乃是我國(guó)實(shí)情。難以否認(rèn)，在醫(yī)療實(shí)務(wù)中患者家屬出于經(jīng)濟(jì)因素的考量，要求控制或中止延命治療的事件不在少數(shù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)雖然知道存在此類(lèi)情形，為了避免事后的糾紛，一般不會(huì)直接中止正在進(jìn)行的延命治療，往往是讓患者家屬主動(dòng)提出退院申請(qǐng)后讓患者家屬帶患者回家。在醫(yī)療機(jī)構(gòu)看來(lái)，此時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員并沒(méi)有直接實(shí)施尊嚴(yán)死行為，只是由于不能實(shí)施專(zhuān)斷治療，所以只好同意患者家屬所提出的退院申請(qǐng)。這類(lèi)事件幾乎都沒(méi)有被追究法律責(zé)任，可以說(shuō)已經(jīng)獲得了司法機(jī)關(guān)的默許。雖然“尊重患者家屬意見(jiàn)”的結(jié)論值得贊成，但其背后的理論依據(jù)并不明朗。

當(dāng)患者不能明確表達(dá)自己意愿時(shí)，美國(guó)和日本提倡的“代行”其實(shí)是重視患者家屬的主觀意見(jiàn)，而“最佳利益判斷”和“治療義務(wù)的界限”則著重考慮治療中止的各種客觀要素，重視醫(yī)務(wù)人員的專(zhuān)業(yè)判斷。為了保護(hù)患者的利益，患者家屬和醫(yī)務(wù)人員的意見(jiàn)同樣重要，都值得尊重，這兩者可以用“正當(dāng)治療行為論”加以統(tǒng)一。換言之，當(dāng)存在患者的“自我決定”時(shí)，應(yīng)該盡最大可能予以尊重，當(dāng)患者的意思不明確時(shí)，患者家屬的意見(jiàn)雖然重要，但在法理上并非起決定性作用，因?yàn)榛颊呒覍俚睦娌⒎怯肋h(yuǎn)都和患者利益保持一致，相互沖突的情形也時(shí)有發(fā)生，法律也認(rèn)可存在違背家屬意見(jiàn)的正當(dāng)治療行為。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或其近親屬意見(jiàn)的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！彼裕饲樾蜗碌淖饑?yán)死行為，不應(yīng)該是家屬的獨(dú)自判斷，也不應(yīng)該是醫(yī)務(wù)人員的獨(dú)自判斷，而關(guān)鍵應(yīng)看其是否符合“正當(dāng)治療行為”的其他兩個(gè)合法化要件，即“醫(yī)學(xué)適應(yīng)性”和“醫(yī)術(shù)正當(dāng)性”。本文開(kāi)始部分的“拔管”案件，乃是患者家屬出于經(jīng)濟(jì)因素的獨(dú)自判斷，不具有“醫(yī)學(xué)適應(yīng)性”和“醫(yī)術(shù)正當(dāng)性”，顯然不屬于“正當(dāng)治療行為”，因此法院判處幾名被告成立故意殺人罪并無(wú)不妥。

從此角度而言，“治療義務(wù)的界限”“自我決定的代行”“自我決定的代諾”“患者的最佳利益”以及“正當(dāng)程序”都僅僅是“正當(dāng)治療行為”成立要件的部分判斷要素而已。因不同國(guó)家經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)達(dá)程度不同，最終判斷的結(jié)論也不盡相同?！罢?dāng)治療行為”成立要件比較抽象，醫(yī)學(xué)具有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，需要結(jié)合每位患者的具體情況才能判斷，特別是涉及晚期醫(yī)療時(shí)，需要考慮的要素更為復(fù)雜，通過(guò)刑法明文規(guī)定出其具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)并不現(xiàn)實(shí)。因此，圍繞尊嚴(yán)死行為，刑法只適合在阻卻違法性事由這一范疇內(nèi)予以探討，實(shí)在難以給出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)通過(guò)制定行政法律法規(guī)、行政指導(dǎo)意見(jiàn)或醫(yī)療行業(yè)指針予以實(shí)現(xiàn)。

六、尊嚴(yán)死行為的體系性法律規(guī)制

與歐美主要發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)對(duì)尊嚴(yán)死行為的法律規(guī)制幾乎處于空白狀態(tài)。目前我國(guó)能夠直接適用尊嚴(yán)死行為的只有刑法，不存在其他直接規(guī)制尊嚴(yán)死行為的法律法規(guī)。因此，在醫(yī)療實(shí)務(wù)中，應(yīng)患者家屬要求中止醫(yī)療的事件每天都有發(fā)生，司法機(jī)關(guān)一般不予追究，但因患者家屬內(nèi)部糾紛而曝光的事件最終幾乎都會(huì)被司法機(jī)關(guān)判為有罪。為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，應(yīng)避免這種兩級(jí)分化的極端處理方式。法學(xué)界應(yīng)當(dāng)為醫(yī)療界及社會(huì)提供更為詳細(xì)的行為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于違法行為，應(yīng)規(guī)定相適應(yīng)的處罰。

如上述，本文主張應(yīng)當(dāng)允許存在合法的尊嚴(yán)死行為，其背后的合法化根據(jù)是“正當(dāng)治療行為論”。只要尊嚴(yán)死行為符合治療行為的正當(dāng)化要件就是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，就能阻卻刑事違法性，該行為就是合法的。問(wèn)題是治療行為的正當(dāng)化要件，作為個(gè)體的醫(yī)務(wù)人員把握起來(lái)依然比較困難。為了保障患者人權(quán)，為醫(yī)務(wù)人員提供明確的行為規(guī)范，應(yīng)探討制定《尊嚴(yán)死法》，其核心內(nèi)容為尊嚴(yán)死行為成為正當(dāng)治療行為的要件，其中既包括實(shí)體要件也應(yīng)當(dāng)包括程序性要件。首先，應(yīng)規(guī)定當(dāng)患者能明確表明意愿時(shí)，優(yōu)先遵從患者本人的意見(jiàn)。其次，明確賦予患者生前預(yù)囑的法律效力。再次，患者意愿不明確時(shí)，參照日本的“程序保障模式”，規(guī)定醫(yī)務(wù)人員必須遵守法定的程序去甄別判斷。最后，明確規(guī)定以上三種情形下的尊嚴(yán)死行為都屬于正當(dāng)治療行為。在刑法解釋論上，這些情形下的醫(yī)療中止行為即使造成患者死亡，作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為仍可阻卻違法性，不會(huì)被追究刑事責(zé)任。這樣規(guī)定，可以有效降低晚期醫(yī)療中醫(yī)務(wù)人員的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，《尊嚴(yán)死法》中所要求的法定程序，可由衛(wèi)生行政部門(mén)組織專(zhuān)家討論制定的指導(dǎo)意見(jiàn)或行業(yè)指針規(guī)定。比如，當(dāng)患者本人意見(jiàn)不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)由衛(wèi)生行政部門(mén)所認(rèn)可的多方代表人士所組成的委員會(huì)（包括醫(yī)療衛(wèi)生行政部門(mén)人員、醫(yī)生、護(hù)士、律師、倫理學(xué)者、患者家屬、患者友人等）來(lái)進(jìn)行審議，判斷該尊嚴(yán)死行為是否屬于“正當(dāng)治療行為”。其實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)可參照英國(guó)的“最佳利益判斷”標(biāo)準(zhǔn)以及法國(guó)的“治療義務(wù)的界限”標(biāo)準(zhǔn)。由于是多方代表人士參與討論，最終的結(jié)論肯定會(huì)比個(gè)別醫(yī)生或家屬獨(dú)斷專(zhuān)行所確立的方案更為科學(xué)而合理。

嚴(yán)格遵循了這些程序，自然不用承擔(dān)刑事責(zé)任。剩下的問(wèn)題是如果違反了這些指導(dǎo)意見(jiàn)或行業(yè)指針該如何處理？比如，醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者已至癌癥晚期的診斷乃一家之言，未能做到征求同行醫(yī)師的第二意見(jiàn)；征求患者家屬意見(jiàn)時(shí)，未能先向患者家屬履行充分的說(shuō)明義務(wù)等。這些程序影響到患者是否真正處于疾病晚期，家屬是否真正希望醫(yī)療中止等實(shí)體要件，顯然非常重要。醫(yī)務(wù)人員違反了這些程序，法律該如何應(yīng)對(duì)？按照我國(guó)現(xiàn)行法，如果要追究公法責(zé)任，只能按照殺人罪或醫(yī)療事故罪進(jìn)行刑事訴訟，通過(guò)刑事審判去爭(zhēng)論其正當(dāng)性。重大程序的違反，往往意味著實(shí)體要件的欠缺，因此大概率會(huì)被判有罪。不過(guò)，這類(lèi)情形一致入罪判處刑罰顯然也不合適，應(yīng)當(dāng)避免要么無(wú)罪、要么判處刑罰的兩極化處理結(jié)果。出于刑罰比例原則或均衡性的考量，《尊嚴(yán)死法》對(duì)于違反指導(dǎo)意見(jiàn)或行業(yè)指針?biāo)?guī)定的相關(guān)決定程序的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)設(shè)立資格停止、剝奪、罰款等中間形態(tài)的行政處罰。

綜上，最終需要追究刑事責(zé)任的尊嚴(yán)死行為，應(yīng)僅限于那些顯然違背本人意愿，嚴(yán)重誤判晚期狀態(tài)，且獨(dú)斷實(shí)施中止患者延命治療的行為。對(duì)于那些基本符合實(shí)體要件，僅輕微違反程序的行為，依照《尊嚴(yán)死法》 給予行政處罰。而那些嚴(yán)格按照《尊嚴(yán)死法》所定實(shí)體和程序要件而實(shí)施的尊嚴(yán)死行為，則是法律容許的合法的“正當(dāng)治療行為”。只有通過(guò)刑法、行政法、指導(dǎo)意見(jiàn)或行業(yè)指針的合理分工與配合，才能為晚期醫(yī)療提供體系性法律保障，才能有效保障患者人權(quán)、降低醫(yī)務(wù)人員法律風(fēng)險(xiǎn)，才能改善醫(yī)患關(guān)系并提高晚期醫(yī)療的質(zhì)量。

七、結(jié)語(yǔ)

尊嚴(yán)死不是單純的法律問(wèn)題，而是一個(gè)哲學(xué)的、倫理的、宗教的、社會(huì)的、綜合性的問(wèn)題，即使到將來(lái)也不會(huì)輕易得出能夠令所有人滿(mǎn)意的結(jié)論。在該領(lǐng)域，刑法的意義僅僅在于劃出一條不可逾越的紅線，為相關(guān)人員提供最低的行為準(zhǔn)則。醫(yī)務(wù)人員符合相關(guān)行政法律法規(guī)、行業(yè)指導(dǎo)意見(jiàn)以及醫(yī)療倫理的應(yīng)對(duì)方法才是患者及其家屬的真正福音。充分保障患者的生存權(quán)等權(quán)益是實(shí)現(xiàn)理想醫(yī)療的前提。此外，不分種族與國(guó)籍，每個(gè)人都會(huì)面臨如何走完人生最后一程的問(wèn)題，尊嚴(yán)死問(wèn)題具有國(guó)際性，比較與借鑒他國(guó)的先進(jìn)理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)具有重要意義。但是，他國(guó)的理論和制度即使再好，也不能全盤(pán)照搬，因?yàn)閲?guó)民性、社會(huì)現(xiàn)狀、法律制度以及醫(yī)療保障制度并不相同，各國(guó)必須結(jié)合各自的國(guó)情去尋找合適的解決之道。