●錢葉芳

面對我國行政權(quán)干預經(jīng)濟社會之亂象，“社會法部門法說”〔1〕該說認為，社會法是構(gòu)成中國特色社會主義法律體系的七大部門法之一，與經(jīng)濟法并列。及“社會安全法說”〔2〕該說認為，社會法僅指社會保障法，或曰社會安全法。對之解釋無力，而盛行的新行政法學亦未充分慮及我國的非法治傳統(tǒng)以及我國法律體系由單一公法結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向公法、私法和公私融合法并存的當代特征，一味擴大行政法和行政權(quán)范圍的做法值得商榷。筆者以為,“社會法法域說”更是治亂所需要的，但因其核心范疇研究欠缺，尚未能建立起一個學科“能夠表明自己獨立存在和理論優(yōu)勢的范疇體系雛形”〔3〕張文顯：《論法學范疇體系》，《江西社會科學》2004年第4期。，從而影響社會法域內(nèi)經(jīng)濟法、勞動法、環(huán)境法等部門法的獨立學科定位?！?〕國家制定的有公法與私法相融合特點的第三法域包括勞動法、社會保障法、經(jīng)濟法、環(huán)境法、公共事業(yè)法、科技法、教育法、衛(wèi)生法、住宅法、農(nóng)業(yè)法等。參見王全興、管斌：《經(jīng)濟法與社會法關(guān)系初探》，《現(xiàn)代法學》2003年第2期。筆者曾撰文〔5〕參見錢葉芳：《“社會法法域說”證成——大陸法系和英美法系融合的一個例證》，《法學》2017年第4期；錢葉芳：《論公共管制權(quán)——構(gòu)成社會法核心范疇的新型國家權(quán)力》，《法學》2018年第4期。致力于證成社會法法域說和公共管制權(quán)的核心范疇地位，本文繼續(xù)深耕公共管制權(quán)的核心范疇地位，并嘗試建立起社會法學的范疇體系。

一、我國經(jīng)濟社會領(lǐng)域法學理論與實踐的脫節(jié)

國外的法律社會化的過程是在自由市場經(jīng)濟走向現(xiàn)代市場經(jīng)濟的背景下以及在公法、私法分立的傳統(tǒng)二元框架的基礎(chǔ)上，通過私法社會化、公法社會化和第三法域形成而逐步建構(gòu)三元框架的過程。而我國是在計劃經(jīng)濟體制下的單一公法基礎(chǔ)上，與市場經(jīng)濟培育過程同步，憑空架構(gòu)私法和社會法，這使得我國的私法關(guān)系和社會法關(guān)系天然地與公法糾結(jié)于一體，行政干預和行政壟斷根深蒂固。

在具有法治傳統(tǒng)的國家和地區(qū),法學理論與法律實踐既可相得益彰，也可各行其是。有兩個因素使得大陸法系的經(jīng)濟和社會管制立法實現(xiàn)了其應有的價值：一是借鑒了英美法系的政府管制體制，管制獨立性與可問責性并重；二是有法必依、執(zhí)法必嚴的法治傳統(tǒng)使得法律的權(quán)威和尊嚴得以維持。相形之下，我國的法治歷史和傳統(tǒng)明顯積淀不足，經(jīng)濟社會干預法的實踐史尚短，生效法律得不到應有的遵守和執(zhí)行，而且社會法理論和行政法理論對實踐的指導意義亦不甚明顯。

（一）對大陸法系社會法理論的本土化不夠

社會法的學術(shù)概念源于德國，故而大陸法系國家的理論及立法便成為我國學者利用的學術(shù)資源，尤以德、日、法三國的法律體系為主要借鑒。德國在20世紀70年代編纂了統(tǒng)一的《社會法典》，形成了社會法（即社會保障法或社會安全法）之通說，“一般提到社會保障法的概念時，往往是作為社會法的同義詞使用”〔6〕［德］貝爾恩·德、巴龍·馮麥戴爾：《德國社會保障法：定義、內(nèi)容和界定》，載鄭功成、沈潔主編：《社會保障研究》，中國勞動社會保障出版社2005年，第87頁。；日本既不存在以“社會法”命名的社會法典，也缺乏統(tǒng)一的社會法理論體系，20世紀70年代以后，日本學者被認為已放棄了對社會法統(tǒng)一理論體系的構(gòu)建；〔7〕參見王為農(nóng)：《日本社會法學理論的形成與發(fā)展》，《浙江學刊》2004年第1期。法國雖存在社會法的理論，但也不存在以“社會法”命名的社會法典；〔8〕參見郝風鳴：《法國社會安全法之概念、體系與范疇》，《臺灣政大法學評論》1997年總第58期。我國臺灣地區(qū)的學界則是照搬了德國通說，大陸地區(qū)的一些學者亦認為，德國社會法的理論和立法是大陸法系國家之楷模，“了解德國社會法的理論和立法，也許有助于我們明了究竟什么是社會法”〔9〕楊士林：《社會法的公法屬性——以德國法為例》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_forml.aspx?Gid=335627082，2019年8月1日訪問。，“社會法是由國家制訂和頒布的旨在保護社會弱者的生活安全，提供社會福利，促進民生福祉，具有國家和社會幫助或給付性質(zhì)的法律法規(guī)的概稱?！薄?0〕余少祥：《社會法的界定與法律性質(zhì)論析》，《法學論壇》2018年第5期。然而，德國社會法理論不等于中國的社會法理論，恐無法照搬。且不說這些國家和地區(qū)對于社會法概念和體系的爭議尚未結(jié)束，它們的法治傳統(tǒng)、法律架構(gòu)與法律實現(xiàn)機制與我國同樣不可相提并論，它們的學術(shù)分歧不妨礙經(jīng)濟法、環(huán)境法、勞動法等法部門的實施。“社會法理論研究的滯后，影響了我國社會法制建設(shè)的實踐，出現(xiàn)制度之間的混亂和沖突、制度與體系之間銜接的不暢、理論與社會實踐脫節(jié)等問題”，〔11〕林嘉：《中國社會法治建設(shè)40年回顧與展望》，《社會治理》2018年第11期。究其原因是學者們過于倚重對其他國家和地區(qū)社會法理論的吸收，而忽略了西方話語的本土化，促使全國人大對有中國特色社會主義法律體系進行了七大部門法的劃分，社會法成為與經(jīng)濟法并列的法律部門，這種政治界定反過來又強化了社會法是法律部門的學術(shù)界定。以政治界定為基點解讀社會法的價值、范疇和體系恐難進行社會法理論的本土化創(chuàng)新。在社會法領(lǐng)域，我們需要解決的最大的本土化問題是,如何讓這片公私法融合的法域內(nèi)的實在法得到遵守和執(zhí)行。

（二）對英美法系現(xiàn)代法律文明的借鑒不足

通常認為，社會法是大陸法系語境中的專有術(shù)語，英美國家不存在此概念，故無多少可供借鑒的學術(shù)資源，這實屬嚴重的誤解和失察。在英美法體系中，在普通法外，除了“社會立法”，還有更豐富的“經(jīng)濟立法”。這兩類立法統(tǒng)稱為管制性立法，在執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置、權(quán)限與執(zhí)法手段方面的同質(zhì)性構(gòu)成了管制性立法一致的內(nèi)部邏輯，是獨立性與可問責性的統(tǒng)一，也是英美法“法律的生命在于經(jīng)驗”的生動體現(xiàn)。將理論層面的“社會法”與制度層面的“社會立法”相混淆，將管制性立法中的“社會立法”和“經(jīng)濟立法”相割裂，只是看到了大陸法系國家社會法理論的演變而忽視了大陸法系國家對英美公共管制法律制度和實踐的引進，是我國社會法理論眾說紛紜而現(xiàn)實意義甚微的重要原因。我們應當看到大陸法系社會法與英美法系公共管制法在理論和實現(xiàn)機制方面的共性，結(jié)合教義法學和社科法學的研究方法，不只是從概念和理論出發(fā)，而應著重從我國社會法實踐的總結(jié)中提煉和抽象概念、范疇、機制和原理，特別是基于我國正處在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化速度加快且與市場化、信息化、全球化重疊這一歷史發(fā)展階段以及法治化程度低下的基本國情，遵循實踐問題導向與理論問題導向并重的思路，對社會法基礎(chǔ)理論的各個理論要素作出解讀和論證。

（三）行政法學囊括范圍過廣

行政法學處無經(jīng)濟法、社會法，只有經(jīng)濟行政法、社會行政法。各國傳統(tǒng)行政法發(fā)展到現(xiàn)代行政法或新行政法源于“行政法”概念出現(xiàn)在美國法中。“美國行政法第一步?jīng)Q定性的發(fā)展出現(xiàn)在19世紀末期，聯(lián)邦政府開始控制私人經(jīng)濟活動的時候?！薄?2〕王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第49～50頁。學界對其的共識是，美國行政法即管制法，肇始于1887年州際貿(mào)易委員會?！?3〕參見［美］伯納德·施瓦茨：《美國行政法的最近發(fā)展》，潘漢典譯，原載《加拿大律師協(xié)會評論》1980年6月號，第26頁。在此之前的“法院中心主義”時代，美國法中尚未出現(xiàn)行政法的概念，行政權(quán)力沿著普通法的進路運轉(zhuǎn)，以憲政秩序為價值目標，以控權(quán)為原則。隨著管制國家（regulatory state）向縱深發(fā)展，美國法學家們一面愈加深入地研究管制法律現(xiàn)象和實踐，一面將隱藏在普通法中的行政程序和控權(quán)規(guī)則抽取出來，運用于對管制權(quán)力的控制?？梢哉f，美國行政法是公共管制法的代名詞?！?4〕參見錢葉芳：《論經(jīng)濟法的司法問題——從行政法與經(jīng)濟法的區(qū)分開始》，《東南學術(shù)》2018年第4期。隨著管制法律實踐的全球化蔓延，大陸法系傳統(tǒng)行政法學欣然與公共管制對接。行政法學外接管制帶來了顛覆性結(jié)果——“幾乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的價值，動搖了傳統(tǒng)的行政法模型。”〔15〕Keith Werhan,Delegalizing Administrative Law,2 Univernity of Illinois Law Review,1996,pp.423-466.在管制浪潮的推動下，大陸法系行政法走出控權(quán)傳統(tǒng)，走向全面介入經(jīng)濟與社會的英美行政法，法律與政策學（日本學者稱之為“法政策性”）隨之興起。法律與政策學的支柱性概念之一為政策工具，在美國行政法中稱“規(guī)制的法律形式”，在日本行政法學上稱“行政手法”，我國行政法學上一般稱為“規(guī)制工具”或“管制工具”?！?6〕參見魯鵬宇：《法政策學初探——以行政法為參照體系》，《法商研究》2012年第4期。日本行政法學者原田大樹將行政手法區(qū)分為規(guī)制的手法（包括直接規(guī)制、間接規(guī)制、組合規(guī)制）與給付的手法（對價的給付、非對價的給付、公共資金補貼），〔17〕參見［日］大橋洋一：《政策実施》，ミネルヴァ書房2010年版，第53頁。這實際上是社會法微觀規(guī)制手段與宏觀調(diào)控手段的合集。可見，在新行政法學者和法律與政策學研究者的觀念里，管制權(quán)是行政權(quán)的下位概念，管制立法構(gòu)成行政法的實質(zhì)內(nèi)容，即所謂的部門行政法（經(jīng)濟行政法、環(huán)境行政法、教育行政法、醫(yī)療行政法、給付行政法等）。

較早將公共管制理論引入我國行政法學的是臺灣大學法律學院的葉俊榮教授?！?8〕參見葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，三民書局1999年版，第4頁。在大陸地區(qū)，行政法學者們也漸漸認識到“管制制度的制定和管制政策的實施不僅是一個經(jīng)濟問題,而且是一個法律問題,是法和經(jīng)濟學可以大有作為的領(lǐng)域?！薄?9〕張曙光：《政府經(jīng)濟管制的法律經(jīng)濟分析》，《2008年度（第六屆）中國法經(jīng)濟學論壇論文集（下）》第511頁?！靶滦姓ā钡母拍睢?0〕我國“新行政法”一詞最早出現(xiàn)在羅豪才、應松年主編的《行政法學》（高等政法院校規(guī)劃教材）一書中（中國政法大學出版社1996年版，第44頁）。為學者們所青睞，但遺憾的是，未經(jīng)歷過憲政和司法審查制度充分浸染的大陸地區(qū)行政法學，未能將公共管制法學和傳統(tǒng)行政法學加以本土化詮釋和創(chuàng)新，在解釋和解決從計劃管制向公共管制轉(zhuǎn)軌過程中頑固的行政權(quán)干預和行政壟斷問題上顯得蒼白無力。當行政法學者將行政法的價值由憲政秩序擴展到經(jīng)濟社會管制秩序時，行政法學的核心范疇依然是行政權(quán)。雖然行政權(quán)被解釋為不僅是傳統(tǒng)上需要控制的消極公權(quán)，還是需要介入私域和提供社會給付的積極公權(quán)，行政手段由計劃命令手段擴展到管制手段，但新行政法學始終避開了實踐證明無法回避的一個問題，即當秩序行政權(quán)與經(jīng)濟社會行政權(quán)由同一個行政機關(guān)行使時，該如何避免以命令手段替代管制手段？

是故，我們需要一種學說，將管制法律價值從憲政秩序價值中剝離，將管制權(quán)與行政權(quán)相對分離，主要用于解決法定權(quán)利的實有化問題。筆者以為，唯有以公共管制權(quán)為核心范疇的“社會法法域說”堪當此任。以勞動法為例，目前學界研究的側(cè)重點在立法層面（管制依據(jù)），聚焦于勞動權(quán)（權(quán)利）的法定化——勞動權(quán)利的爭取以及勞動權(quán)利配置的適度。實際上，得益于二百余年的世界勞工運動史和勞動法演化史，我國勞動法體系正日益完善，勞工基本權(quán)利和各項勞動權(quán)利已有法可依，也即勞動權(quán)（權(quán)利）的法定化問題已不是我國勞動法治化中的主要問題，首要的問題是勞動權(quán)（權(quán)利）如何實有化。有效解決此問題有賴于勞動管制法律問題的系統(tǒng)化研究和實踐，因為勞動管制研究的重點是勞動管制主體的設(shè)立、權(quán)限和管制手段，以勞動權(quán)（權(quán)利）的實有化為其主要目標。

二、社會法學及其域內(nèi)部門法學核心范疇的爭辯

（一）社會法學核心范疇的爭辯

有關(guān)社會法概念、范疇、地位之研究在時代和國別上的差異甚大。目前我國有關(guān)社會法學核心范疇的研究文獻十分有限，學者們的社會法觀決定了其對社會法學核心范疇的認知（主要觀點如下）。

1.“社會安全制度”核心說。依我國臺灣學者之觀察結(jié)論，早期社會法學以社會為本位，舉凡涉及公共秩序或利益、勞動關(guān)系及經(jīng)濟安全保障之法律，皆得以社會法稱之，此為廣義上的社會法；今日法制意義上的社會法系指社會安全相關(guān)之法律制度，即社會之法的部分領(lǐng)域，乃狹義上的社會法。社會法（社會之法）系以社會安全制度作為核心概念與原始范疇，〔21〕參見林谷燕、邵惠玲、郝鳳鳴、郭明政、蔡茂寅：《社會法的概念、范疇與體系》，載臺灣社會法與社會政策學會主編：《社會法》修訂二版，元照圖書出版有限公司2016年版，第26頁、第28頁、第29頁。我國大陸地區(qū)學者對此亦多有認同，而持“社會安全制度”說的學者們所理解的社會法又有法域與部門法之分，臺灣地區(qū)學者一般認為，社會法是公私法以外的獨立法域，社會安全法之外的其他有關(guān)社會的法歸于民法公法化或法律社會化現(xiàn)象；社會安全法系指提供社會給付之法令，隨著社會給付（社會保險、社會救助、社會福利等）走向法制化與體系化，社會法學的發(fā)展也逐漸脫離了勞動法范疇，構(gòu)成了獨立的法律領(lǐng)域?！?2〕同上注，第26頁、第32頁、第37頁。另有學者認為，功能上以給付行政為主的社會安全法之屬性為特別行政法。〔23〕參見謝榮堂：《社會法之行政救濟途徑》，同前注〔21〕，臺灣社會法與社會政策學會主編書，第452～453頁；楊士林：《試論我國社會法的基本范疇》，《政法論叢》2012年第6期。

2.“社會權(quán)（社會權(quán)利）”核心說。持該說的學者基本上認為社會法是部門法，以保護社會弱勢群體的社會權(quán)為價值目標。相關(guān)的描述有：（1）“根據(jù)《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》，這里的社會權(quán)包括諸如工作權(quán)、社會保障權(quán)、健康權(quán)、受教育權(quán)等……沒有社會權(quán)，社會法就失去了保護的對象……社會權(quán)是社會法的邏輯起點和核心范疇。”〔24〕李炳安：《社會法范疇初論》，載馮彥君主編：《和諧社會建設(shè)與社會法保障》，中國勞動與社會保障出版社 2008年版，第84～85頁。（2）“社會法作為旨在保護弱勢群體的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的法律，應該將社會權(quán)利引入社會法的范疇，以社會權(quán)利作為社會法的核心概念?！薄?5〕謝增毅：《社會法的概念、本質(zhì)和定位：域外經(jīng)驗與本土資源》，《學習與探索》2006年第6期。（3）“經(jīng)濟、社會權(quán)利等‘社會權(quán)利’必須依靠社會法的保護，社會法也具有保護此類權(quán)利的調(diào)整機制，則將社會權(quán)利的概念引入社會法，并作為社會法的核心概念和法益目標則是順理成章之事?！薄?6〕陳甦：《社會法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2009年版，第20頁。

3.“社會權(quán)益”核心說。有學者站在“社會法法域說”的立場上，對“社會權(quán)（社會權(quán)利）”核心說提出了質(zhì)疑，理由是“社會法學者眼中的社會權(quán)利其實質(zhì)是一個公法中的權(quán)利，并不具備作為社會法核心概念的要素”。對于社會法的核心概念，社會權(quán)益比社會權(quán)利更適合，因為“社會權(quán)益能夠包含社會法的內(nèi)容和特征，體現(xiàn)了社會法的三個層次”〔27〕有學者認為，在社會法中，有三層調(diào)整模式。宏觀層次涉及社會基準，是為保障人類社會最基本尊嚴和最低物質(zhì)生活而設(shè)定的。中觀層次涉及團體契約，是當事人按照“團體制度”締結(jié)的團體契約，關(guān)系到群體成員以及相對應的主體的權(quán)利義務。微觀層次涉及個人契約，是按照“合同制度”締結(jié)的。參見董保華：《社會法原論》，中國政法大學出版社 2001年版，第200頁。，也能體現(xiàn)其公私法融合之特點，而且社會權(quán)益在立法中亦有體現(xiàn)，是故，社會權(quán)益在實踐和理論中都較適宜作為社會法的核心概念出現(xiàn)。〔28〕參見黃玲：《社會法核心概念的界定——基于對社會權(quán)利核心地位的質(zhì)疑》，華東政法大學2014年勞動與社會保障法學專業(yè)碩士論文，第43～47頁。

（二）經(jīng)濟法學和環(huán)境法學核心范疇的爭辯

在社會法域內(nèi)的各部門法中，囿于視野，筆者尚未發(fā)現(xiàn)勞動法、社會保障法等部門法學中以范疇體系為研究主題的文獻。經(jīng)濟法學和環(huán)境法學學者較為重視對核心范疇的研究，以論證本門學科的特異性和獨立性。

1.經(jīng)濟法學核心范疇的爭辯

有關(guān)經(jīng)濟法學范疇的理論成果較多，但近些年來少有知識增量。學者采用了基本范疇、初始范疇、特異性范疇、基石范疇等不同稱謂，筆者將這些范疇的描述皆歸之于經(jīng)濟法學核心范疇的研究。

其一，權(quán)利（力）核心說。又有“三維說”“二維說”“一維說”之分?！叭S說”認為，將國民經(jīng)濟的發(fā)展、社會整體經(jīng)濟的利益協(xié)調(diào)和國家的經(jīng)濟安全歸納為經(jīng)濟法學基本范疇，即發(fā)展權(quán)、分配權(quán)（公平權(quán)）與安全權(quán)，并以此為紅線，進一步分析了經(jīng)濟法的調(diào)整對象、經(jīng)濟法的原則、經(jīng)濟法主體、經(jīng)濟權(quán)利義務、經(jīng)濟法律任務、經(jīng)濟法中的責任等經(jīng)濟法范疇群?！?9〕參見程信和：《發(fā)展、公平、安全三位一體——經(jīng)濟法學的基本范疇問題探析》，《華東政法學院學報》1999年第1期?！岸S說”認為，把經(jīng)濟法學的基本范疇概括為經(jīng)濟治理權(quán)和經(jīng)濟自治權(quán)，這是從“權(quán)力—權(quán)利”的路徑思考得出的觀點?！?0〕參見魯籬：《經(jīng)濟治理權(quán)與經(jīng)濟自治權(quán)——對經(jīng)濟法基本范疇的重新解讀》，《法學》2004年第6期?！耙痪S說”認為，“經(jīng)濟權(quán)利”是經(jīng)濟法的初始范疇，表現(xiàn)為市場準入的權(quán)利、參與市場活動的權(quán)利、公平競爭的權(quán)利、自由經(jīng)營的權(quán)利、公平獲得市場利益的權(quán)利?；诖怂枷肼窂疥U發(fā)出經(jīng)濟法的三個最主要的基本范疇：（1）由經(jīng)濟權(quán)利直接分類而產(chǎn)生的經(jīng)濟自由權(quán)和經(jīng)濟平等權(quán)兩個概念；（2）由經(jīng)濟權(quán)利引導出來的并作為經(jīng)濟權(quán)利從屬概念的國家干預權(quán)；（3）由經(jīng)濟權(quán)利引導出來的經(jīng)濟法律主體等基本范疇。〔31〕參見岳彩申：《經(jīng)濟法的范疇體系研究》，載李昌麒主編：《中國經(jīng)濟法治的反思與前瞻——2000年全國經(jīng)濟法學理論研討會論文精選》，法律出版社2001年版，第222～223頁。其二，“調(diào)制”核心說。該說將經(jīng)濟法范疇分為特異性范疇與非特異性范疇兩類。調(diào)制（宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的簡稱）是貫穿于整個經(jīng)濟法理論的一個至為重要的范疇，是其他部門法所沒有的特異性范疇。〔32〕參見張守文：《論經(jīng)濟法學的特異性范疇》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期。其三，“社會整體利益”核心說。該說認為，經(jīng)濟法基石范疇應歸之于“社會整體經(jīng)濟利益”，其內(nèi)在基本矛盾的發(fā)展、轉(zhuǎn)化循序推演出經(jīng)濟法的本質(zhì)范疇、價值理念范疇、主體范疇、權(quán)利義務范疇、責任范疇、體系范疇（如“宏觀調(diào)控法”“市場規(guī)制法”）等基本范疇?！?3〕參見劉紅臻：《經(jīng)濟法基石范疇論綱》，《法制與社會發(fā)展》1999年第4期；蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經(jīng)濟法基石范疇解讀》，《法律科學》2005年第1期。

2.環(huán)境法學核心范疇的爭辯

以環(huán)境權(quán)為環(huán)境法的核心概念或理論基石已成為絕大部分環(huán)境法學者的共識，〔34〕參見蔡守秋：《環(huán)境政策法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第80頁；呂忠梅：《論公民環(huán)境權(quán)》，《法學研究》1995年第6期；呂忠梅：《再論公民環(huán)境權(quán)》，《法學研究》2000年第6期；陳泉生：《環(huán)境權(quán)之辨析》，《中國法學》1997年第2期；等等。但亦不乏有如下不同觀點。其一，“公眾環(huán)境利益”核心說。該說強調(diào)環(huán)境權(quán)作為私權(quán)，不能統(tǒng)攝環(huán)境法諸現(xiàn)象。環(huán)境法學的核心范疇應當體現(xiàn)公共利益，擔當?shù)闷鸷诵姆懂牭膽敱举|(zhì)上是一種法益而非權(quán)利的公眾環(huán)境利益?！?5〕參見鞏固：《私權(quán)還是公益？環(huán)境法學核心范疇探析》，《浙江工商大學學報》2009年第6 期。其二，“環(huán)境義務”核心說。該說同樣認為，環(huán)境權(quán)本身并不能理所當然地成為環(huán)境法學的基石范疇，其推理存在邏輯上的斷裂。承擔環(huán)境義務是人類應對環(huán)境危機的唯一出路，環(huán)境權(quán)的規(guī)定也旨在確立環(huán)境義務。環(huán)境義務作為環(huán)境法學的基石范疇有其客觀必然性?！?6〕參見劉衛(wèi)先：《環(huán)境法學基石范疇之辨析》，《中共南京市委黨校學報》2010年第1期；徐祥民：《從全球視野看環(huán)境法的本位》，《環(huán)境資源法論叢》第3卷，法律出版社2003年版；徐祥民：《極限與分配——再論環(huán)境法的本位》，《中國人口、資源與環(huán)境》2003年第4期；徐祥民：《告別傳統(tǒng)，厚筑環(huán)境義務之堤》，《鄭州大學學報》（哲社版）2002年第2期。在域外，無論是環(huán)境權(quán)最早被提起的日本，還是我國臺灣地區(qū)，學界對于環(huán)境權(quán)的討論都是既有肯定說，也有否定說。參見朱謙：《反思環(huán)境法的權(quán)利基礎(chǔ)——對環(huán)境權(quán)主流觀點的一種擔憂》，《江蘇社會科學》2007年第2期。其三，“環(huán)境法權(quán)結(jié)構(gòu)”核心說。該說看到了環(huán)境權(quán)力在環(huán)境法學領(lǐng)域的地位，將基于環(huán)境利益之上的環(huán)境權(quán)利、環(huán)境權(quán)力并列為最基本、最重要的元概念，認為環(huán)境法法權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)范建構(gòu)有助于實現(xiàn)環(huán)境權(quán)利與環(huán)境權(quán)力架構(gòu)的內(nèi)外部相互制衡與協(xié)作，為邁向多元合作共治的現(xiàn)代環(huán)境治理模式奠定了制度基礎(chǔ)?！?7〕參見史玉成：《環(huán)境法學核心范疇之重構(gòu)：環(huán)境法的法權(quán)結(jié)構(gòu)論》，《中國法學》2016年第5期。

在以上相關(guān)成果中我們看到了法學核心范疇爭議在社會法學研究中的延伸和投射，特別是在社會法域內(nèi)權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系問題上，我們看到了熟悉的法理學界的掙扎，學者們都拒絕權(quán)力范疇在社會法領(lǐng)域內(nèi)的一元核心地位，只有在與權(quán)利并列的法權(quán)結(jié)構(gòu)中，權(quán)力才能進入核心范疇層。對此筆者并不茍同，認為社會法以社會整體利益為本位，其核心范疇理當在權(quán)力層面。這種觀點很可能一時難以被學界所接受。然而，我們一定不能忘記，所謂現(xiàn)代國家干預，是指國家行使其現(xiàn)代的經(jīng)濟和社會新職能，而傳統(tǒng)公法、私法二元法律結(jié)構(gòu)適配的是國家政治職能。同為執(zhí)行國家職能的權(quán)力，如果說公法的核心范疇是消極保護私權(quán)的國家權(quán)力，那么將積極保護私權(quán)、維護社會利益的公共管制權(quán)力視為社會法的核心范疇，不僅與大陸法系的形式理性相契合，而且更符合我國管制性法律的實效性訴求。

三、探尋社會法學核心范疇應注意的問題

筆者以為，上述各類學說中存在諸多迷局和誤區(qū)，以下問題應予以澄清。

（一）不可割裂法域區(qū)分標準和大陸法形式理性的內(nèi)在聯(lián)系

最古老的二元法域區(qū)分標準是“利益”，“利益說”肇端于古羅馬法學家烏爾比安所提出的“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法”〔38〕［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第9頁。以及查士丁尼《法學階梯》所謂“公法是涉及羅馬帝國政體的法律，而私法則是涉及私人利益的法律”〔39〕［古羅馬］查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1995年版，第1～2頁。的區(qū)分。后來的學者發(fā)展出“主體說”（私法主體的雙方都是私人或私團體，公法主體的雙方或最少一方是國家或在國家之下的公團體）、“意思說”（公法所規(guī)律的意思為權(quán)力者及服從者的意思，私法所規(guī)律的意思為對等者的意思）、“混合說”等，日本學者美濃部達吉認為，基本標準在于法主體的差異?！?0〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第24～37頁。二元法域區(qū)分標準延伸至三元結(jié)構(gòu)時，根據(jù)大陸法形式理性要求，應當保持同樣的邏輯。

筆者主張法域的劃分標準是一個由四個不可分割的部分組成的標準群：法的主體、法的本位、法的核心范疇和法的實施機制。這些標準與大陸法系形式理性的關(guān)聯(lián)在于：（1）法的主體。一個基本的法律現(xiàn)實是，私法主體為私人、私團體，公法主體一方為執(zhí)行國家政治職能的公權(quán)機關(guān)，社會法主體一方為執(zhí)行國家經(jīng)濟和社會職能的公共管制機構(gòu)。勞動法的三方主體看似較為特殊，然其實質(zhì)卻是勞動管制主體對雇主一方主體的規(guī)制。也就是說，勞動法、經(jīng)濟法、環(huán)境法以及社會安全法的主體一方皆為執(zhí)行國家經(jīng)濟和社會職能的公權(quán)機關(guān)，無論是將勞動法劃歸私法，還是將社會安全法劃歸社會法或公法，皆會破壞形式理性。我國臺灣地區(qū)學者一方面認為勞動法屬于民法公法化現(xiàn)象，從勞動法中分離出來的社會給付法構(gòu)成一個獨立的法域，另一方面將社會給付界定為“解決社會風險引發(fā)之生活短缺現(xiàn)象，于個人勞動、親屬或財產(chǎn)關(guān)系之外，由公權(quán)力主體提供之公共給付”，以公權(quán)力主體運用公共資源的概念界定社會給付，目的在于“呈現(xiàn)社會給付系公權(quán)力主體介入私領(lǐng)域、具有社會干預的特性”?！?1〕同前注〔21〕，林谷燕、邵惠玲、郝鳳鳴、郭明政、蔡茂寅文，第31頁。那么，勞動法同樣是“公權(quán)力主體介入私領(lǐng)域”的社會干預工具，何以與社會安全法不歸于同一法域？再者，若社會給付法歸屬行政法，則如何協(xié)調(diào)其授權(quán)法本質(zhì)與行政法的控權(quán)法本質(zhì)之間的沖突？凡此種種，皆當予以深究。（2）法的本位。私法、公法、社會法的本位分別是私人利益、國家利益、社會利益。“社會法”之“社會”乃指“社會利益”之“社會”，而不是構(gòu)成整體社會利益之一部分的“社會安全”之“社會”。有學者認為，“公”“私”“社會”這三者并不居于同一層次，與“社會”相并列的只能是“個人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了雙重劃分標準，違背了形式邏輯?！?2〕參見孫文楨：《論私法與公法的區(qū)分標準》，《中南大學學報》（社會科學版）2013年第4期。殊不知，“公”“私”“社會”乃本位意義上的并列，是國家利益、私人利益和社會利益的并列。（3）法的實施機制。法域區(qū)分標準的現(xiàn)代發(fā)展是法的實施機制。私法、公法、社會法的標志性實施機制分別為消極的法院執(zhí)法、命令服從式行政機關(guān)執(zhí)法和監(jiān)督調(diào)節(jié)式管制機構(gòu)執(zhí)法。持“社會安全制度”核心說、“社會權(quán)”核心說、“社會權(quán)益”核心說的學者均關(guān)注到了作為社會法重要主體的社會弱勢群體的利益保護，但均忽略了社會法實施機制的特殊性?！吧鐣?quán)益”核心說認為包括勞動法、社會保障法、消費者權(quán)益保護法、環(huán)境保護法以及婦女、兒童、老年人權(quán)益保障法等在內(nèi)的法律屬于第三法域，而經(jīng)濟法屬于公法。如若將經(jīng)濟法歸于公法，那如何理解其與勞動法共有的管制權(quán)干預、公私融合的屬性？將國家干預經(jīng)濟的法律歸于公法，將干預社會的法律歸于社會法，不僅破壞了公私法固有的區(qū)分邏輯，而且破壞了執(zhí)行國家干預任務的法律在權(quán)力（權(quán)利）配置和實施機制上的邏輯一致性。（4）法的核心范疇。與法的實施機制相對應，法的核心范疇也堪當法域區(qū)分新標準——私法、公法、社會法的核心范疇分別為權(quán)利、傳統(tǒng)國家權(quán)力和現(xiàn)代公共管制權(quán)。頗為吊詭的是，大陸法系國家和地區(qū)普遍接受了源于美國的公共管制法的實踐和理論，卻拒絕將其融于法域區(qū)分標準之中。

概言之，如果還承認我們是在大陸法框架下探討法域問題的話，那么前述各類核心說均與大陸法系的理性主義和邏輯體系產(chǎn)生沖突。

（二）不可混淆法學核心范疇和法的本位

前述社會法“社會權(quán)益”核心說、經(jīng)濟法“社會整體利益”核心說、環(huán)境法“公眾環(huán)境利益”核心說存在的共同問題是混淆了“核心范疇”與“法的本位”兩個法學概念。

法的本位（法律本位）是我國法學理論的一個原創(chuàng)性命題，〔43〕參見童之偉：《20世紀上半葉法本位研究之得失》，《法商研究》2000年第6期。20世紀30～40年代學者的代表性定義是“當研究權(quán)利義務之先，對于法律立腳點之中心觀念，不可不特別論及，即所謂法律之本位是也。”〔44〕歐陽谿：《法學通論》，上海會文堂編譯社1933年版，第241頁。改革開放后，學者們主張“‘法的本位’是關(guān)于在法這一定型化的權(quán)利和義務體系中，權(quán)利和義務何者為起點、軸心或重心的問題”〔45〕張文顯：《從義務本位到權(quán)利本位是法的發(fā)展規(guī)律》，《社會科學戰(zhàn)線》1990年第3期。，“法律本位是指國家權(quán)力機關(guān)在制定法律的時候，必須首先確立法律的基本目的，基本任務或者基本功能，它反映了法律的基本觀念和價值取向?！薄?6〕李東方：《現(xiàn)代經(jīng)濟法的歷史前提及社會公共利益的本位性》，同前注〔31〕，李昌麒主編書，第292～305頁。各類定義基本上表達了法律本位的本質(zhì)特征，即法律的中心、軸心或重心，或者何者為基礎(chǔ)、根基或邏輯起點?！?7〕參見曹平、高桂林、侯佳儒：《中國經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論新探索》，中國法制出版社2005年版，第341頁。這似與法學核心范疇發(fā)生了重疊，實則不然。本位意義上的“法律的中心、軸心或重心”指向的是法存在的目的，即為何要創(chuàng)造法？對此，西方學者的觀點是“為了利益”，“目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益”，〔48〕耶林：《法律的目的》，轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第129頁?！胺ǖ拿總€命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭。法的最高任務是平衡利益。”〔49〕菲利普·赫克（Philipp Heck）：《利益法學》，轉(zhuǎn)引自上注，張文顯書，第130頁。我國學者對法律本位的判斷大致經(jīng)歷了一個從義務、權(quán)利的取向轉(zhuǎn)為利益取向的過程。早期學者即以發(fā)展的眼光判斷“法與權(quán)利雖同其存在之時，而究其觀念發(fā)達之順序，則古代之法，皆以義務為本位，追至18世紀以來，法之本位，始由義務而進于權(quán)利，最近又轉(zhuǎn)而為義務本位之趨向，以其進而為社會本位也。”〔50〕張映南：《法學通論》，上海大東書局1933年版，第211頁?！艾F(xiàn)代所謂義務本位者，其義務乃系履行社會職責之義務，故又可稱之為社會本位?！薄?1〕張知本：《社會法律學》，上海法學編譯社1931年版，第63頁。20世紀80年代末期以后，我國法學界對新的歷史條件下應當堅持法律的權(quán)利本位達成基本共識，而后權(quán)利的利益實質(zhì)為人們所關(guān)注，“從其核心內(nèi)容來看，所謂法的本位，是指法所維護、保障的利益取向問題”，〔52〕同前注〔47〕，曹平、高桂林、侯佳儒書，第340頁?！胺杀疚坏膶嵸|(zhì)內(nèi)涵在于法律利益，是法律調(diào)整的一定社會關(guān)系中的主體的利益?！薄?3〕周暉國：《法律本位論析》，《南京大學法律評論》2006年秋季號。利益的實現(xiàn)借助了法律的權(quán)利義務體系，但不是權(quán)利義務本身。筆者認為，權(quán)利承載的利益（或者說權(quán)益）只具備法的本位資格，但不具備法學核心范疇資格。利益僅是造法的目的和任務，不是在對全部法律現(xiàn)象進行高度概括后產(chǎn)生的“真正的法律的孩子”，而法學核心范疇應當具備本學科的特異性，這是不容置疑的。法的發(fā)展史表明，從法學核心范疇的角度，權(quán)利與權(quán)力關(guān)系經(jīng)歷了從權(quán)力核心到權(quán)利核心的變遷；從造法目的的角度，法的本位經(jīng)歷了從國家利益、個人利益到社會利益的變遷，三種利益并非先后替代，而是依次展開，并存于現(xiàn)代。

在法的本位方面，顯然社會弱勢群體利益不等于社會利益，國家利益、私人利益和社會弱勢群體利益不宜并列。這或許也是“社會安全制度”核心說和“社會權(quán)（權(quán)利）”核心說否認社會法法域性，而選擇將部分法（如勞動法、消費者權(quán)益保護法）歸于特別私法，將部分法（如經(jīng)濟法、社會保障法）歸于公法的一個原因。

（三）不可割裂法域性范疇與法學范疇之間的內(nèi)在一致性

法域性核心范疇是對單個法域內(nèi)法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一般規(guī)律的高度抽象，并應與法學核心范疇保持內(nèi)在的一致性。

私法域是權(quán)利的本場。傳統(tǒng)公法域的核心范疇是以統(tǒng)治為目的的國家權(quán)力（簡稱“統(tǒng)治權(quán)”，容后詳述），在近代市場經(jīng)濟背景下“統(tǒng)治權(quán)”受到了私法權(quán)利的制約。社會法域的現(xiàn)代興起源于人們發(fā)現(xiàn)私法權(quán)利的自由行使產(chǎn)生負社會效應，國家權(quán)力的積極性被激活而介入私法域，于是產(chǎn)生了公共管制權(quán)。在整個法學領(lǐng)域內(nèi)，私法權(quán)利、公法統(tǒng)治權(quán)、社會法管制權(quán)又是感性的、具體的、多樣化表象。在建立三者間的普遍聯(lián)系時，我們會發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代法律語境下，無論是消極的公法統(tǒng)治權(quán)還是積極的社會法管制權(quán)，最終皆不得不在服務權(quán)利（個體的或特殊群體的）中實現(xiàn)其價值。權(quán)利主要通過在不同的社會和法律領(lǐng)域中的矛盾運動得以實現(xiàn)。在私法領(lǐng)域，它主要通過權(quán)利與義務的矛盾運動來實現(xiàn)；在公法領(lǐng)域，它主要通過國家機關(guān)職權(quán)與職責的矛盾運動來實現(xiàn)；在社會法領(lǐng)域，它主要通過權(quán)利與管制權(quán)力的矛盾運動來實現(xiàn)。權(quán)利是法學的元概念，構(gòu)成全部法律現(xiàn)象的邏輯起點，并在與權(quán)力的相互制約中推動整個法學的現(xiàn)代發(fā)展。“社會權(quán)益”核心說認為，社會權(quán)益包括了社會法中的權(quán)利，也包括了社會利益，社會利益的外化形式是社會法中的權(quán)利和義務，社會法中的權(quán)利和義務可綜合概括成社會權(quán)益，那么，這是否也可以推斷法學的核心范疇可以表述為“權(quán)益”？

同理，法域性核心范疇與域內(nèi)各部門法學核心范疇間也應保持邏輯上的一致性。以經(jīng)濟法為例試作說明。有觀點認為，“調(diào)制”是經(jīng)濟法領(lǐng)域的深層次的原生性特異性范疇，但它需有輔助性的特異性范疇來彌補其不足（如針對調(diào)制的對策）。在此基礎(chǔ)上，與法學上的非特異性范疇進行有機組合，便形成了經(jīng)濟法領(lǐng)域的組合范疇。例如，與“調(diào)制主體”相對應的是“調(diào)制受體”；與國家的“調(diào)制行為”相對應的是市場主體的“對策行為”；與國家的“調(diào)制權(quán)”相對應的是市場主體的“對策權(quán)”，并進而形成總體上的范疇體系。〔54〕同前注〔32〕，張守文文。筆者認為，“調(diào)制”范疇的認定已接近了經(jīng)濟法學核心范疇的真相，因為將作為公權(quán)行為的“調(diào)制”上升至核心范疇的地位實乃創(chuàng)新之舉。經(jīng)濟法之核心范疇當與法學核心范疇“權(quán)利”、與公法的核心范疇“統(tǒng)治權(quán)力”遵循同樣的邏輯，宜定位為“調(diào)制權(quán)”，即經(jīng)濟管制權(quán)。

四、公法域統(tǒng)治權(quán)與社會法域管制權(quán)的界限

公權(quán)不等于公法上的權(quán)力，社會法上的權(quán)力同樣是公權(quán)。傳統(tǒng)公法以憲政秩序為價值，以權(quán)力為核心范疇。在國家權(quán)力裂變、社會法域形成之后，如同必得有一個名詞指稱社會法上的權(quán)力那樣，也必得有一個名詞來指稱傳統(tǒng)的公法權(quán)力。在我國近現(xiàn)代憲法性文件（包括草案）中，從1908年《欽定憲法大綱》（含憲政編查館和資政院說明）到1933年《中華民國憲法草案》（節(jié)本）（薛毓津擬），從1931年《中華蘇維埃共和國憲法大綱》到1982年《中華人民共和國憲法》，使用過的與權(quán)力相關(guān)的法律概念繁多，比如統(tǒng)治權(quán)、統(tǒng)治、統(tǒng)轄、大權(quán)、君權(quán)、治權(quán)、國權(quán)、主權(quán)、人權(quán)、政權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)、監(jiān)察權(quán)等。〔55〕參見錢寧峰：《“統(tǒng)治權(quán)”： 被忽視的憲法關(guān)鍵詞》，《中外法學》2012年第1期。其中，“統(tǒng)治權(quán)”“統(tǒng)治”（或“統(tǒng)轄”）出現(xiàn)的頻率畸高。本文認為，在三元法律結(jié)構(gòu)中，公法中的權(quán)力當一如既往保持其統(tǒng)治的政治性和暴力性，以“統(tǒng)治權(quán)”指稱為宜。

“統(tǒng)治權(quán)”是一個憲法概念，是日本明治時期制憲的產(chǎn)物，具備法律和政治雙重功能。明治憲法第4條創(chuàng)制了這一詞匯，〔56〕參見［日］日本大辭典刊行會：《日本國語大辭典》第14卷，小學館1981年版，第490頁。使得“統(tǒng)治權(quán)”在近現(xiàn)代中國得以廣泛流行?！敖y(tǒng)治權(quán)”亦是德國公法上的法律名詞，對應德語詞匯有“Herrschaftsrecht”“Hoheitsrecht”等。德國學者一般解釋此種權(quán)力為一種對人的命令權(quán)，即強制個人與團體服從命令之權(quán)?！?7〕參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社 1997年版，第39頁注釋一。日本學者通常將此種權(quán)力解釋為“國家權(quán)力”?！?8〕參見載澤：《考察政治日記》，岳麓書社 1986年版，第575～577頁； ［日］三浦隆：《實踐憲法學》，李力、白云海譯，中國人民公安大學出版社 2002年版，第36頁。民國學者張知本指出，根據(jù)多數(shù)學者的通說，統(tǒng)治權(quán)表示國權(quán)之支配權(quán)，也就是指對于人民之命令強制之權(quán)力。〔59〕參見張知本：《憲法論》，中國方正出版社 2004年版，第3～4頁。我國“統(tǒng)治權(quán)”概念僅存在于1933年之前的近現(xiàn)代中國憲法文本中，但“統(tǒng)治”一詞依然保留在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的革命根據(jù)地時期各政權(quán)和中華人民共和國成立后所公布的憲法文本中?！?0〕同前注〔55〕，錢寧峰文。當代中國憲法理論極少探討近現(xiàn)代中國憲法文本中的“統(tǒng)治”和“統(tǒng)治權(quán)”問題，在一定程度上是因為新中國憲法序言中“終于推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統(tǒng)治”的表述。因為新中國憲法文件否定了反革命政權(quán)的“統(tǒng)治”和“統(tǒng)治權(quán)”，這兩個概念便被涂上了貶義色彩，這是毫無道理和缺乏邏輯之觀念。很顯然，在“推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義統(tǒng)治”的同時，新的統(tǒng)治產(chǎn)生了，這就是“社會主義的統(tǒng)治”，也即憲法中確立的“工人階級領(lǐng)導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政，實質(zhì)上即無產(chǎn)階級專政”?！敖y(tǒng)治”和“統(tǒng)治權(quán)”本屬中性的概念，不應因民主政體或?qū)Ｖ普w而異，不應因掌握國家政權(quán)的階級而異。亦有學者重拾該詞匯，認為“傳統(tǒng)的國家主權(quán)理論主要是統(tǒng)治權(quán)學說，也就是強調(diào)民族國家的政府統(tǒng)治權(quán)對內(nèi)的最高性和對外的獨立性”〔61〕莫紀宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社 2001年版，第384頁。，或認為“國權(quán)在其現(xiàn)實性上表征為國家對其所轄領(lǐng)土和公民之原始的獨占的統(tǒng)治權(quán)”〔62〕江國華：《憲法哲學導論》，商務印書館 2007年版，第176頁。。筆者以為，“統(tǒng)治”一詞既為現(xiàn)行憲法概念，百年來又為國人所熟悉，是不需要解釋的詞匯，以“統(tǒng)治權(quán)”指稱傳統(tǒng)公法權(quán)力沒有法律和認知障礙。

公法統(tǒng)治權(quán)和社會法管制權(quán)存在以下差異：（1）在性質(zhì)上，統(tǒng)治權(quán)以暴力和政治角逐為其本性，而管制權(quán)以市場規(guī)制和社會利益為其本性，是立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三權(quán)制衡技術(shù)在經(jīng)濟社會領(lǐng)域的新發(fā)展。（2）與行政權(quán)的關(guān)系上，統(tǒng)治權(quán)是行政權(quán)的上位概念，而管制權(quán)在本質(zhì)上要求獨立于行政干預和集團利益，從而與以秩序行政為目標的行政權(quán)區(qū)分開來。（3）在權(quán)限上，統(tǒng)治權(quán)之行政權(quán)不得裁決私法糾紛，而管制權(quán)集委任立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)、委任司法權(quán)于一體，具有私法糾紛裁決權(quán)。（4）在與私法權(quán)利的關(guān)系上，權(quán)利對統(tǒng)治權(quán)形成單向制約關(guān)系，而權(quán)利和管制權(quán)形成雙向制約關(guān)系，即管制權(quán)一來要對權(quán)利的濫用和市場的失靈進行監(jiān)管或協(xié)調(diào)，二來要根據(jù)不同的經(jīng)濟社會條件隨時調(diào)整管制與自治的適度。（5）在法域內(nèi)部運行上，公法領(lǐng)域的主要矛盾是統(tǒng)治機關(guān)職權(quán)與職責的對立統(tǒng)一，職責因其制約職權(quán)、保護私權(quán)的功能而居于這對矛盾的主要方面，而社會法領(lǐng)域的主要矛盾是管制權(quán)與社會法權(quán)利之間的矛盾，管制權(quán)因其保護公平、正義的社會法權(quán)利的積極性而居于這對矛盾的主要方面。

五、社會法學范疇體系的構(gòu)建

（一）社會法學的核心范疇關(guān)系

筆者定位社會法學核心范疇所遵循的是“從具體上升到抽象和從抽象上升到具體”的馬克思主義法學方法論和矛盾分析方法。表1以管制權(quán)為核心，根據(jù)權(quán)利在不同法部門表現(xiàn)出的差異性，繪制了社會法學核心范疇關(guān)系的譜系。

表1顯示，法學的核心范疇關(guān)系（權(quán)利與權(quán)力關(guān)系）在社會法域內(nèi)表現(xiàn)為管制權(quán)和權(quán)利關(guān)系，私法的核心范疇關(guān)系（權(quán)利與義務關(guān)系）和公法的核心范疇關(guān)系（職權(quán)與職責關(guān)系）分別表現(xiàn)為社會法域的兩大次要矛盾（基于市場缺陷產(chǎn)生的權(quán)利與義務關(guān)系、管制職權(quán)與職責關(guān)系）。在管制權(quán)與權(quán)利的對立統(tǒng)一關(guān)系中，管制權(quán)對權(quán)利有所保護、有所制約，保護的是公平競爭權(quán)、公平交易權(quán)、社會權(quán)等不能為自由市場所顧及之權(quán)利，制約的是濫用優(yōu)勢市場地位而對他人權(quán)利或社會利益造成損害之權(quán)利。同時，管制權(quán)為權(quán)利所制約。在管制職權(quán)與職責的對立統(tǒng)一關(guān)系中，管制職責對管制權(quán)進行二次制約。社會法的核心范疇關(guān)系在其域內(nèi)不同部門法中有著不同的表現(xiàn)。經(jīng)濟法領(lǐng)域的主要矛盾表現(xiàn)為經(jīng)濟管制權(quán)與經(jīng)濟法上權(quán)利之間的矛盾，經(jīng)濟法上權(quán)利是完全的一般商品市場性權(quán)利。勞動法領(lǐng)域的主要矛盾表現(xiàn)為勞動管制權(quán)與勞動法上權(quán)利（勞動權(quán)利和經(jīng)營自由）之間的矛盾，勞動法上權(quán)利是特殊商品市場上的權(quán)利，具有不完全市場性。社會保障法及其他弱勢群體保護法領(lǐng)域的主要矛盾表現(xiàn)為基本生存管制權(quán)與生存性權(quán)利之間的矛盾，此類生存性權(quán)利是非市場性權(quán)利，是因個人的天生不平等或意外事故而產(chǎn)生的基本生存訴求，形式平等的私法市場無法滿足它。

表1 社會法學核心范疇關(guān)系的譜系

（二）社會法學的范疇體系

在社會法學范疇體系內(nèi)部由低而高可以劃分為普通范疇、基本范疇和核心范疇等層次。普通范疇是對法律現(xiàn)象的某個具體側(cè)面、某種具體聯(lián)系、某一具體過程的比較簡單的抽象，屬于初級范疇。社會法學普通范疇大量存在于各部門法學，比如經(jīng)濟法學中的經(jīng)濟法、市場監(jiān)管、宏觀調(diào)控、經(jīng)營者、消費者、不正當競爭、壟斷、產(chǎn)品質(zhì)量、土地劃撥、房地產(chǎn)管理、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、計劃、稅收征管等。

社會法學基本范疇是以社會法內(nèi)全部法律現(xiàn)象為背景，對法律現(xiàn)象的基本環(huán)節(jié)、基本過程或初級本質(zhì)的抽象屬于社會法學理論的基本概念。在眾多的社會法普通范疇中，可以抽象出“公共管制權(quán)”“社會法”“社會法體系”“社會法的本位”“社會法的基本原則”“社會法律行為”“社會法律關(guān)系”“社會法主體”“社會法權(quán)利”“社會法義務”“社會法律責任”“社會法律發(fā)展”等基本范疇。其中，公共管制權(quán)的內(nèi)涵最為豐富。作為核心范疇，其是對社會法學眾多基本范疇的概括與總結(jié)，構(gòu)成社會法學的基本元素和邏輯起點，也是我們認識研究社會法學的起點及終點，是社會法學區(qū)別于私法學和公法學的標記。圖1展現(xiàn)了公共管制權(quán)為其他范疇所不能替代的統(tǒng)駕全局的能力，全部的社會法規(guī)范和社會法學問題都以胚芽的形態(tài)包含于公共管制權(quán)這一核心范疇中，“是它的邏輯演化的產(chǎn)物、表現(xiàn)和實現(xiàn)環(huán)節(jié)”。

圖1 公共管制權(quán)與其他基本范疇的關(guān)系

六、余論

雖然經(jīng)濟法學和環(huán)境法學的相關(guān)成果為社會法學核心范疇的研究提供了可貴的局部視角，社會法學相關(guān)成果更是做了開拓性的努力，但仍未能找到托起整個社會法學理論的支點，使得社會法理論有可能真正有效地指導我國的社會法實踐。故此，在社會法學核心范疇的證成上，我們不僅要秉持大陸法系的形式理性，注意社會法學核心范疇與其域內(nèi)各部門法學核心范疇在邏輯上的一致性，以及與法學核心范疇之間的邏輯關(guān)聯(lián)，還應特別研判社會法學核心范疇與社會法本位的區(qū)別，社會法管制權(quán)與公法統(tǒng)治權(quán)的區(qū)別。惟其如此，法學才有望成為和諧統(tǒng)一的有機體，才能在不同法域和不同法部門間架起溝通的橋梁，降低社會法域各部門之間以及不同法域之間進行學術(shù)交流的成本。