●李建偉

2018年3月，最高人民法院第三巡回法庭就福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案做出二審判決，認(rèn)定訴爭的保險(xiǎn)公司股權(quán)代持協(xié)議違反中國保監(jiān)會(huì)《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》這一行政規(guī)章的禁止性規(guī)定，實(shí)為損害社會(huì)公共利益，故依據(jù)《合同法》第52條第（四）項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議無效?！?〕參見最高人民法院（2017）最高法民終529號(hào)民事判決書。該案基本案情：福建偉杰投資有限公司接受福建天策實(shí)業(yè)有限公司的委托，雙方簽訂《信托持股協(xié)議》，由偉杰公司代持正德人壽保險(xiǎn)股份有限公司2億股（占比20%）。該代持股權(quán)安排有違中國保監(jiān)會(huì)制定的《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》第4條“保險(xiǎn)公司單個(gè)股東（包括關(guān)聯(lián)方）出資或者持股比例不得超過保險(xiǎn)公司注冊資本的20%”及第八條“任何單位或者個(gè)人不得委托他人或者接受他人委托持有保險(xiǎn)公司的股權(quán)”的規(guī)定。后雙方合作產(chǎn)生嫌隙，偉杰公司訴請主張?jiān)摗缎磐谐止蓞f(xié)議》無效。判決說理部分論述了三點(diǎn)理由：（1）該行政規(guī)章有明確的立法授權(quán)，且其立法目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益；（2）該行政規(guī)章的內(nèi)容是履行監(jiān)管職責(zé)，且不違反上位法；（3）法院對該股權(quán)代持協(xié)議效力的肯定將會(huì)增加保險(xiǎn)公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，可能影響保險(xiǎn)行業(yè)的安全，甚至破壞金融秩序、影響金融穩(wěn)定，從而直接損害社會(huì)公共利益。這一判決及說理的裁判邏輯在學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界反響巨大，支持者與反對者爭持不下。一方面，有學(xué)者擔(dān)心“行政規(guī)章”乃至“國家政策”會(huì)借助“損害社會(huì)公共利益”的通道“復(fù)活”為私法正式法源，使得多年來令影響私法行為效力的規(guī)范嚴(yán)格限于“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的努力付諸東流。另一方面，支持者則認(rèn)為，將“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”之外的其他規(guī)范絕對排除在外實(shí)為矯枉過正，應(yīng)為行政規(guī)章影響私法行為效力提供合適的通道。爭議焦點(diǎn)還在于，如采支持者的立場，究竟用何種方式構(gòu)建此通道。考諸相關(guān)案例還可以發(fā)現(xiàn)，行政規(guī)章影響合同效力的裁判爭議主要發(fā)生在商事領(lǐng)域，那么行政規(guī)章能否成為、如何成為商事合同效力裁判的規(guī)范依據(jù)，也就成了當(dāng)前商事審判尤其是涉及金融領(lǐng)域的商事審判的一個(gè)重大學(xué)術(shù)課題。

一、行政規(guī)章影響商事合同效力的四種模式

關(guān)于違反行政規(guī)章的商事合同效力如何，主要有兩種觀點(diǎn)：一是隔絕行政規(guī)章之于合同效力的影響，維護(hù)合同效力，但違反行政規(guī)章的因素構(gòu)成合同履行的障礙；二是借助《合同法》第52條關(guān)于合同無效事由的第（三）（四）（五）項(xiàng)規(guī)定，通過法律解釋，有選擇地將違反行政規(guī)章的部分合同歸于無效。

（一）合同有效但構(gòu)成履行不能

該裁判路徑作用于合同效力判斷的場域，最大限度尊重當(dāng)事人意思自治，隔絕行政規(guī)章對私法行為效力的影響，惟因違反行政規(guī)章而構(gòu)成履行上的障礙（尤其合同履行涉及行政主管機(jī)構(gòu)的變更登記者），從而構(gòu)成履行不能，即符合《合同法》第109～110條 “法律上或事實(shí)上不能履行”的情形。這一裁判路徑，不承認(rèn)行政規(guī)章影響合同的效力，但肯定其在合同履行層面的行政規(guī)制效力。

例如，在博智資本基金公司與鴻元控股集團(tuán)有限公司合同糾紛案中，最高人民法院的二審判決認(rèn)為：股權(quán)歸屬與委托投資是兩個(gè)層面的法律關(guān)系，前者因合法的投資行為而形成，后者因當(dāng)事人之間的合同行為形成，保監(jiān)會(huì)規(guī)章僅是對外資股東持股比例的限制，而非對當(dāng)事人之間委托合同關(guān)系的規(guī)制。因此，實(shí)際出資人不能以存在合法的委托投資關(guān)系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協(xié)議的效力?！?〕參見最高人民法院（2013）最高法民四終字第20號(hào)民事判決書。

再以典型的行政審批為例。為貫徹私法自治，有學(xué)者主張行政審批僅在于控制權(quán)利變動(dòng)即合同履行，立法政策上應(yīng)堅(jiān)持行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力無涉，并視不獲審批是否可預(yù)見、是否可歸責(zé)于當(dāng)事人，通過合同解除和違約責(zé)任機(jī)制分配利益和負(fù)擔(dān)。〔3〕參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，《中國法學(xué)》2013年第1期。相左意見認(rèn)為，行政審批有別于不動(dòng)產(chǎn)登記，不動(dòng)產(chǎn)登記并非國家基于公共利益而對合同效力的控制，但行政審批不只在合同履行環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，更是公法授權(quán)審批機(jī)關(guān)對于交易行為的控制，倘若完全隔絕行政審批對于合同效力的影響，則會(huì)導(dǎo)致國家管制目的落空。〔4〕參見吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實(shí)踐》，《法學(xué)家》2013年第1期。為有效約束公法規(guī)范干涉私法效力，有學(xué)者嘗試從效力性規(guī)范的認(rèn)定上將強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)制對象分為合同本身、主體資質(zhì)和履行行為，從而實(shí)現(xiàn)效力認(rèn)定的類型化。〔5〕參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討：以〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，《中外法學(xué)》2016年第5期。

這一裁判思路之優(yōu)勢是最大限度地維護(hù)了私法自治。在合同自治尚未超出法律允許的界限時(shí)，區(qū)分合同的效力與履行，既有效維護(hù)合同自治，又不妨礙行政監(jiān)管目的的實(shí)現(xiàn)。但問題在于，在合同涉及公共利益等情形時(shí)，單單依靠事后的合同履行障礙之防御式救濟(jì)，是否符合立法精神。

（二）以合法形式掩蓋非法目的的合同無效

簡言之，這一裁判通道的技術(shù)構(gòu)成是：該隱藏行為違反行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于《合同法》第52條第（三）項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”之情形，據(jù)此可認(rèn)定合同無效。

在長沙亞興置業(yè)發(fā)展有限公司與北京師大安博教育科技有限公司合同糾紛案中，兩公司簽訂《合作框架協(xié)議》約定，但亞興公司主張《合作框架協(xié)議》的實(shí)質(zhì)是安博公司與作為外商獨(dú)資企業(yè)的安博在線公司之間利用VIE模式以內(nèi)資合法收購目標(biāo)學(xué)校的外在形式，惡意規(guī)避法律和產(chǎn)業(yè)政策禁止外資進(jìn)入“義務(wù)教育”領(lǐng)域的規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)境外上市目的，屬于以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。而最高人民法院的二審判決在事實(shí)理由部分詳盡解釋了其既不違反《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定要求，也并未實(shí)質(zhì)侵犯第（四）項(xiàng)所規(guī)定的社會(huì)公共利益。〔6〕參見最高人民法院（2015）最高法民二終字第117號(hào)民事判決書。如此一來，“以合法形式掩蓋非法目的”淹沒在強(qiáng)制性規(guī)定和公共利益的認(rèn)定中。與其說最高人民法院忽略了該項(xiàng)抗辯，不如說司法實(shí)務(wù)多將第52條第（三）項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”的認(rèn)定重心放在了“非法目的”的界定上——要么違反了強(qiáng)制性規(guī)定，要么違反了社會(huì)公共利益。

“以合法形式掩蓋非法目的”之規(guī)范同時(shí)包含了“虛偽表示”和“避法行為”兩種功能，前者已為《民法總則》第146條的“通謀虛偽表示”取代，后者被《民法總則》第153條第1款的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”替代?！?〕參見冉克平：《“惡意串通”與“合法形式掩蓋非法目的”在民法典總則中的構(gòu)造——兼評〈民法總則〉之規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第4期；朱廣新：《論“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為》，《比較法研究》2016年第4期。《民法總則》不再單列“以合法形式掩蓋非法目的”條款，不僅使立法更趨科學(xué)，也增強(qiáng)了法律的可操作性，明晰了否定法律行為效力的諸規(guī)范之關(guān)系。對于避法行為，尚有積極的意義不容忽視，歷史和實(shí)踐證明，即使是制定良好、立法意圖和動(dòng)機(jī)亦良善的法律，也并非都能實(shí)現(xiàn)其合理性，而部分法律規(guī)避本身也是一個(gè)制度創(chuàng)新的過程?！?〕參見蘇力：《再論法律規(guī)避》，《中外法學(xué)》1996年第4期。有學(xué)者嘗試通過案例研究以及對比論證，將避法行為的效力類型化，由此進(jìn)一步提出避法行為本身究竟是否適用于特定強(qiáng)制性規(guī)范仍依賴于法律解釋，存在法律漏洞的尚需要法律補(bǔ)充?！?〕參見王軍：《法律規(guī)避行為及其裁判方法》，《中外法學(xué)》2015年第3期?？偨Y(jié)而言，適用《合同法》第52條第（三）項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”通道的裁判，增加了裁決的不確定性，加劇了司法適用的不統(tǒng)一，且最終仍需要借助“社會(huì)公共利益”“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”“虛假表示”等效力規(guī)范，更像是一種手段方式，而不是認(rèn)定合同無效的實(shí)質(zhì)依據(jù)。

（三）違反法律、行政法規(guī)授權(quán)之強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效

這一裁判通道的技術(shù)構(gòu)成是：部分行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)范，乃是法律、行政法規(guī)授權(quán)立法的具體性規(guī)定，進(jìn)而適用《合同法》第52條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”認(rèn)定合同無效，由此為行政規(guī)章引入合同效力的認(rèn)定洞開方便之門。

在巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院雖認(rèn)定國資委、財(cái)政部《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、上海市人民政府《上海市產(chǎn)權(quán)交易市場管理辦法》不是行政法規(guī)，但認(rèn)為上述規(guī)范性文件均系依據(jù)國務(wù)院的授權(quán)為實(shí)施《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》制定的具體辦法。之所以規(guī)定國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)場交易，是為了通過交易的公開、公平、公正來最大限度防止國有資產(chǎn)流失，避免國家利益、社會(huì)公共利益受損。因此，兩個(gè)文件的規(guī)定符合上位法的精神，也不違背上位法的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中貫徹實(shí)施。本案的股權(quán)轉(zhuǎn)讓未依照上述規(guī)定處置，不具合法性。〔10〕參見上海市第二中級(jí)人民法院（2007）滬二中民三（商）初字第81號(hào)民事判決書。

“授權(quán)立法通道”的設(shè)計(jì)，確能部分解決前述隔絕行政規(guī)章影響合同效力帶來的諸多問題，尤其是大量的故意規(guī)避“現(xiàn)行法”的“知法犯法”型獲利行為，但采此通道將行政規(guī)章引入影響合同效力的規(guī)范體系，需要討論幾個(gè)問題。

一者，要類型化分析授權(quán)立法的模式。有學(xué)者提出兩種授權(quán)模式：（1）上位法有原則性規(guī)定，而行政規(guī)章依據(jù)上位法做了具體規(guī)定；（2）上位法授權(quán)地方或部門做出解釋?！?1〕參見李園園、袁俊：《內(nèi)容違法的民事行為效力研究》，《求索》2012年第5期。授權(quán)依據(jù)究竟是上位法抽象性授權(quán)還是一種具體條文授權(quán)呢？如為前者，則很難認(rèn)為任何一部行政規(guī)章沒有授權(quán)依據(jù)，這會(huì)導(dǎo)致行政規(guī)章可能和行政法規(guī)無甚區(qū)別，可以直接作為影響合同效力的法律淵源，與現(xiàn)行私法的法源體系相悖；如為后者，又會(huì)因?yàn)槠溥^高的要求而導(dǎo)致大量行政規(guī)章難以有效發(fā)揮效力，也與將行政規(guī)章引入合同效力評判的初衷不符?？梢?，采抽象授權(quán)立法的觀點(diǎn)似更可取，但是應(yīng)增加其他要件進(jìn)行限制，以達(dá)到防止公權(quán)力濫用之目的，并實(shí)現(xiàn)與行政法規(guī)的有效區(qū)分。

二者，立法目的的價(jià)值認(rèn)定。在授權(quán)立法模式之下，法官大多未能進(jìn)行細(xì)致分析，甚至采用一種簡單的處理——在肯定規(guī)章具有上位法授權(quán)的基礎(chǔ)上，自然得出違反其規(guī)定的合同歸于無效的結(jié)論。但是，這顯然是一個(gè)循環(huán)論證：一方面，因?yàn)樾姓?guī)章是上位法“授權(quán)”，因而得出對于行政規(guī)章的違反將侵犯社會(huì)公共利益的結(jié)論；另一方面，將其作為價(jià)值引入標(biāo)準(zhǔn)，即該行政規(guī)章從維護(hù)社會(huì)公共利益角度來說符合上位法精神，因而是授權(quán)立法，故適用《合同法》第52條第（五）項(xiàng)認(rèn)定合同無效。亦有學(xué)者建議，采擴(kuò)大解釋來適用第52條第（五）項(xiàng)，但難免有造法之嫌，在現(xiàn)行法明文規(guī)定“損害社會(huì)公共利益的行為”無效的前提下，引入其他抽象價(jià)值無疑會(huì)造成法律規(guī)范適用上的混亂。這種做法實(shí)將行政規(guī)章和法律、行政法規(guī)等同，將會(huì)產(chǎn)生學(xué)者擔(dān)心的法治倒退——“國家政策復(fù)活為法源的另一種方式”。正如有學(xué)者提出，法釋〔2009〕14號(hào)第4條、第6條〔12〕參見《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”；第6條：“對于本規(guī)定第3條、第4條、第5條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！币呀?jīng)將法律、行政法規(guī)、司法解釋等與行政規(guī)章進(jìn)行區(qū)分，強(qiáng)調(diào)前者可直接作為裁判依據(jù)，后者只能作為說理規(guī)范而不得出現(xiàn)在裁判主文部分，僅對正文中的裁判依據(jù)起補(bǔ)充作用。簡言之，說理規(guī)范必須與主文裁判規(guī)范具有某種聯(lián)系，方可作為裁判說理的依據(jù)，而這就是國家政策進(jìn)入私法領(lǐng)域的通道?！?3〕參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。

三者，通道基礎(chǔ)之先天不足。對于作為該通道基礎(chǔ)的《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的適用，已經(jīng)區(qū)分了“效力性強(qiáng)制規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制規(guī)定”，《民商事合同案件指導(dǎo)意見》給出了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：侵犯國家利益或社會(huì)公共利益的絕對無效，涉及“市場準(zhǔn)入”或者“履行行為”的則需征詢相關(guān)立法部門意見或者請示上級(jí)法院。有學(xué)者指出，實(shí)務(wù)操作先區(qū)分規(guī)范性質(zhì)，然后得出合同因違反效力性強(qiáng)制規(guī)范而無效的結(jié)論，實(shí)質(zhì)上是把解釋結(jié)果當(dāng)成了前提?！?4〕參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第（五）項(xiàng)評注》，《法學(xué)家》2016年第3期。對于這一通道的其他批評，在下文的強(qiáng)制性規(guī)范與社會(huì)公共利益部分還有闡述。總之，該標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，且需加入價(jià)值判斷，增加了適用的不確定性，故不宜作為裁判通道。

（四）損害社會(huì)公共利益的合同無效

這一裁判通道的技術(shù)構(gòu)成是：裁判者論證行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)范乃是為維護(hù)社會(huì)公共利益而設(shè)，故對其的違反屬于《合同法》第52條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“損害社會(huì)公共利益的”情形，據(jù)此認(rèn)定此類合同無效。

在上海保培投資有限公司與雨潤控股集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，一審判決肯定了保監(jiān)會(huì)制定《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理，系根據(jù)《保險(xiǎn)法》的明確授權(quán)，案涉股權(quán)代持協(xié)議不僅違反該授權(quán)制定規(guī)章的具體規(guī)定，也違反《保險(xiǎn)法》維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定和公共利益的立法目的，進(jìn)而認(rèn)定該股權(quán)代持協(xié)議無效?！?5〕參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2016）蘇01民初210號(hào)民事判決書。二審法院認(rèn)定，該規(guī)章第八條雖為監(jiān)管需要，意在保護(hù)投資人、保險(xiǎn)人利益以及保險(xiǎn)秩序的穩(wěn)定，但并不屬于《立法法》規(guī)定的授權(quán)立法，所以不能直接依據(jù)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范條款認(rèn)定其無效，同時(shí)其持股比例并未達(dá)到損害社會(huì)公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，因此也不能依據(jù)損害社會(huì)公共利益主張合同無效?！?6〕參見江蘇省高級(jí)人民法院（2017）蘇民終66號(hào)民事判決書。本案中，面對同樣的基礎(chǔ)事實(shí)，一審認(rèn)定損害社會(huì)公共利益，二審否定之，暴露出對于公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，最終裁決自然相左。就論證過程而言，一審在認(rèn)定授權(quán)立法時(shí)顯然考慮了公共利益，而在公共利益認(rèn)定時(shí)又考量了授權(quán)立法情形，不僅使得公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)趨于模糊，且存在循環(huán)論證。二審則一方面維護(hù)了《立法法》的立法精神，堅(jiān)持授權(quán)立法應(yīng)有依據(jù)，而不能因?yàn)樯衔环ㄎ匆?guī)定即代替上位法發(fā)揮作用，另一方面論證了代持股比例是否達(dá)到損害社會(huì)公共利益的程度，最終肯定了合同效力。由此得到的啟示是，引入“社會(huì)公共利益”條款判斷合同效力更適于作為一個(gè)兜底性條款，在其他條款無法援引的情況下才能適用，這樣不妨礙法官的自由裁量權(quán)，同時(shí)須嚴(yán)格適用條件，充分論證其合理性、合法性。

又如，在白新河、李樹彬合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案中，一審、二審、第一次再審均認(rèn)定涉案合同損害社會(huì)公共利益，甚至違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，直至經(jīng)過檢察院抗訴再審，又回到了行政規(guī)章不能直接作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)的起點(diǎn)，而對于是否損害公共利益則不再提及。〔17〕參見河北省邯鄲市邯山區(qū)人民法院（2009）邯山民初字第1403號(hào)民事判決書；邯鄲市中級(jí)人民法院（2012）邯市民再終字第87號(hào)民事判決書；河北省高級(jí)人民法院（2016）冀民再27號(hào)民事判決書。這與其說是忽略，更像是否定了不經(jīng)過充分論證而單純因?yàn)檫`反規(guī)章徑自認(rèn)定損害社會(huì)公共利益的做法。

最高人民法院曾在一項(xiàng)判決中提到：“認(rèn)定合同效力不應(yīng)以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，但是在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及社會(huì)公共利益保護(hù)的情形下，可以參照適用其規(guī)定，若違反其效力性禁止性規(guī)定，可以以違反《合同法》第52條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以損害社會(huì)公共利益為由確認(rèn)合同無效?！薄?8〕最高人民法院（2008）最高法民提字第61號(hào)民事判決書。誠然，采《合同法》第52條第（四）項(xiàng)的裁判通道具有優(yōu)勢，但也引發(fā)了一系列問題。

其一，社會(huì)公共利益的不確定性。公共利益具有不確定的特征，具體表現(xiàn)為模糊性、變動(dòng)性、闡釋性以及適應(yīng)性?！?9〕參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。盡管有關(guān)“公共利益”“國家利益”“社會(huì)公共利益”的用語充斥于許多法律條文中，但并沒作出定義，遑論統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的定義。在此意義上，《合同法》第54條第（四）項(xiàng)注定是具有不確定性的一般條款，立法者有意留白，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以避免現(xiàn)行法無明文規(guī)定而堅(jiān)持合同有效將與社會(huì)公共利益相悖的情況出現(xiàn)。有判決對于“社會(huì)公共利益”進(jìn)行了定義——社會(huì)公共利益乃全體成員的利益，而國家利益是國家作為主體的利益，并主張社會(huì)公共利益主要是公共秩序和公共道德?！?0〕參見海南省高級(jí)人民法院（2017）瓊民終107號(hào)民事判決書。有學(xué)者也主張界分國家利益和社會(huì)公共利益，并提出為有效防止公共利益條款的濫用，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的確認(rèn)機(jī)制，包括由立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)依照法定表決程序和規(guī)則進(jìn)行確認(rèn)，以及司法機(jī)關(guān)依照法定表決程序規(guī)則的確認(rèn)?！?1〕參見王軼、關(guān)淑芳：《認(rèn)真對待民法總則中的公共利益》，《中國高校社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。也有學(xué)者將“社會(huì)利益”與“公共利益”等同視之，認(rèn)為主要包含兩方面的內(nèi)容：一是人們生存發(fā)展所需的物品和服務(wù)，如公共設(shè)施和公共安全；二是用來保障物品和服務(wù)的制度設(shè)計(jì)，如政治制度和經(jīng)濟(jì)關(guān)系等。〔22〕參見冉克平：《論“公共利益”的概念及其民法上的價(jià)值——兼評〈合同法〉第52條之規(guī)定》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2009年第3期。比較之下，社會(huì)公共利益包括社會(huì)公共秩序和社會(huì)公共道德的觀點(diǎn)似更可取。

其二，行政規(guī)章與社會(huì)公共利益的關(guān)系認(rèn)定。從行政規(guī)章的立法目的分析，當(dāng)然不超出一般觀念里的社會(huì)公共利益的范圍，但關(guān)于社會(huì)公共利益的認(rèn)定應(yīng)慎重，并非一旦違反行政規(guī)章即損害社會(huì)公共利益。行政規(guī)章本身不具有裁判的拘束力，而只能作為裁判參考。但是，在法律或行政法規(guī)無規(guī)定而行政規(guī)章又擔(dān)負(fù)保護(hù)社會(huì)公共利益之職責(zé)的情況下，可藉由公共利益條款否定合同效力，以作為《合同法解釋二》出臺(tái)后將行政規(guī)章完全排除在外的變通規(guī)則。〔23〕參見劉東霞：《行政規(guī)范在民事審判中的適用及其問題》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。此種主張的危險(xiǎn)性在于生出一種論證思路：行政規(guī)章合法有效，違反之即屬于損害社會(huì)公共利益，故違反行政規(guī)章的合同無效?！?4〕參見李志剛：《金融監(jiān)管行政規(guī)章與商事合同效力》，載《商法界論集》第1卷，法律出版社2018年版，第166頁。

其三，裁判者整體司法素養(yǎng)之隱憂。如任由法官依據(jù)“社會(huì)公共利益”條款進(jìn)行解釋，“社會(huì)公共利益”的不確定性將放大“法律”的不確定性。要減少同案不同判現(xiàn)象之發(fā)生，需要裁判者的高超司法素養(yǎng)，而其現(xiàn)狀為學(xué)界反對適用該通道提供了口實(shí)。

其四，司法與行政監(jiān)管之間區(qū)隔性不足。面對同一個(gè)事件的法律調(diào)整，即便司法機(jī)關(guān)與行政監(jiān)管的價(jià)值立場并無差異，二者所擔(dān)負(fù)的具體職責(zé)也不盡相同，此為現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。法官本應(yīng)具有較強(qiáng)的自覺守法意識(shí)，卻長期充當(dāng)維護(hù)行政權(quán)威的角色，期待法官去審查行政規(guī)章的合理性顯然困難，如貿(mào)然適用社會(huì)公共利益條款通道，行政規(guī)章將肆意涌入私法領(lǐng)域，司法與行政監(jiān)管之間的區(qū)隔必然會(huì)愈發(fā)模糊。

綜上，在當(dāng)前法治背景之下，公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的通道，以及具體到行政規(guī)章規(guī)定影響商事合同效力的進(jìn)路，相對妥當(dāng)?shù)氖墙柚逗贤ā返?2條第（四）（五）項(xiàng)，而難點(diǎn)在于二者關(guān)系之處理。

二、行政規(guī)章影響商事合同效力的理論背景

僅從法律淵源（法律位階）上區(qū)分影響合同效力的規(guī)范并不恰當(dāng)，因?yàn)椤耙坏肚小笔降胤穸ê贤Яυ诹⒎夹g(shù)上很難完成，需借助公序良俗（社會(huì)公共利益）等檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。因此，主要市場經(jīng)濟(jì)國家在進(jìn)行相關(guān)的效力判定時(shí)大多傾向于采用“一出一進(jìn)”的基本模式：“一出”指違法的合同無效，但有例外，因?yàn)楸涣⒎愋突⒋_定化的社會(huì)公共利益、公序良俗等本身可能存在局限，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)被限制而非剝奪，在例外情形下，法官的論證負(fù)擔(dān)主要落在充分論證為何要維持合同的效力之上；“一入”則是指損害社會(huì)公共利益的合同絕對無效，原因在于超出了容忍意思自治的私法邊界，在認(rèn)定時(shí)須充分論證其越界的緣由，否則合同應(yīng)被推定為有效?！俺觥迸c“入”的職能不同，但均體現(xiàn)了司法正義的要求，為行政規(guī)章在與法律、行政法規(guī)區(qū)分的前提下仍能進(jìn)入私法領(lǐng)域提供了可能性空間。

（一）行政規(guī)章干預(yù)商事活動(dòng)的必要性及其限制

行政規(guī)章是法律淵源之一，我國的法律體系并不排斥行政規(guī)章的司法適用，〔25〕參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第6期。完全將行政規(guī)章排除在認(rèn)定合同效力的規(guī)范體系之外屬于矯枉過正，反而不符合事物發(fā)展的本質(zhì)要求。正如學(xué)者指出的，嚴(yán)格限制公權(quán)力干涉私法領(lǐng)域是一回事，“一刀切”地將行政規(guī)章都排除在外的做法又是另外一回事，考慮到我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性以及強(qiáng)政府調(diào)控的現(xiàn)實(shí)，完全否認(rèn)行政規(guī)章的私法效力并不現(xiàn)實(shí)?！?6〕參見耿林：《強(qiáng)制性規(guī)定與社會(huì)公共利益》，《私法研究》2012年第2期。

學(xué)界關(guān)于行政規(guī)章干預(yù)私法行為之必要性的論爭，主要發(fā)生在政府強(qiáng)監(jiān)管的金融領(lǐng)域。由于金融立法的滯后性、金融發(fā)展的創(chuàng)新性等因素，金融領(lǐng)域法律、行政法規(guī)的規(guī)范供給一直處于較為短缺狀態(tài)，行政規(guī)章是主要的規(guī)范形式。金融在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系中處于核心地位，金融穩(wěn)定則經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，所以金融領(lǐng)域的許多重大合同糾紛都被抬升到事關(guān)金融安全、穩(wěn)定的高度，乃至于影響整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。近年來，最高人民法院及各地法院也多以金融管理秩序〔27〕參見最高人民法院（2017）最高法民終647號(hào)民事判決書。、沖擊金融市場〔28〕參見湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2013）長中民二終字第03400號(hào)民事判決書。、引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)甚至影響社會(huì)穩(wěn)定〔29〕參見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2018）鄂05民初327號(hào)民事判決書。、嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序〔30〕參見江西省余江縣人民法院（2018）贛0622民初301號(hào)民事判決書。等理由，裁判否定危害社會(huì)公共利益的金融合同的效力。

學(xué)界對此頗多質(zhì)疑，金融監(jiān)管的秩序、安全是否等于公共利益或公序良俗層次上的金融安全呢？實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)和政府意志的金融監(jiān)管行為固然有公共利益的價(jià)值取向，但金融行業(yè)所涉領(lǐng)域、范圍及其存在形態(tài)越來越多樣化，并非所有的金融機(jī)構(gòu)背后都代表著公共利益，也不是所有金融機(jī)構(gòu)從事的交易行為都要以公共利益之名優(yōu)先保護(hù)，金融監(jiān)管的必要性與借社會(huì)公共利益之名否定合同效力之間并不具有對等性。即便有必要藉此否定金融合同的效力，裁判文書也應(yīng)該充分論證，在例外情形下還要保持高度的謙抑性。司法裁判適用行政規(guī)章作為私法行為效力依據(jù)的緊要課題是，如何在承認(rèn)行政規(guī)章具有一般意義上“法”的效力的同時(shí)，有效防范簡單化適用的情況，而準(zhǔn)確劃定私人自治的邊界即是一個(gè)核心的前提問題。

（二）私人自治邊界的一般規(guī)范表達(dá)

私法自治過程中的個(gè)人行為自主性是一個(gè)開放的過程，往往導(dǎo)致兩種結(jié)果：（1）私人無法自治；（2）誘發(fā)不公平。在缺乏法治信仰的環(huán)境下，人在利益面前難以有效遏制住“惡”，傳統(tǒng)上誘發(fā)的違約、侵權(quán)行為表現(xiàn)為個(gè)人對個(gè)人，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的復(fù)雜化，其產(chǎn)生的損害或侵害也具有了規(guī)模性和傳導(dǎo)性，甚至造成嚴(yán)重不良的社會(huì)后果，所以應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)正義的追求融入“公法私法化”和“私法公法化”進(jìn)程中，來彌補(bǔ)傳統(tǒng)私法形式公平追求之不足?！?1〕參見金善明：《私人自治的困境及其出路》，《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2016年第5期。立法只是社會(huì)調(diào)控的一種手段，且是一種不完備的手段，微觀視角下的“法不禁止即自由”在兩種情況下具有良好的效果：（1）僅涉及行為人自身的行為；（2）無涉第三人的合意行為。但該規(guī)則在下列情形中卻受到限制：（1）立法者原因?qū)е陆畈蛔?；?）行為不違反禁令但違反公序良俗；（3）原則上不適用于法定主義模式的作用領(lǐng)域。由此，認(rèn)識(shí)到禁令之不足以及公序良俗的獨(dú)立價(jià)值，同時(shí)對于禁令也提出了目的獨(dú)立性、底線性等一般品質(zhì)要求。〔32〕參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。公序良俗原則因其符合現(xiàn)代民法對于實(shí)質(zhì)正義的追求而逐漸成為私法自治的界限，更為重要的是其架起了溝通公私法價(jià)值的橋梁而成為支配整個(gè)法秩序的基本價(jià)值理念和基本原則。質(zhì)言之，公序良俗原則并非簡單的對私法自治進(jìn)行限制，而是基于正義的制衡。衡平功能不僅能彌補(bǔ)實(shí)證法的不足，同時(shí)能在個(gè)案中對實(shí)證法進(jìn)行矯正，從而實(shí)現(xiàn)正義?！?3〕參見李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，《法商研究》2014年第3期。

《民法總則》《合同法》規(guī)定的合同無效事由大致有兩類。一是意思欠缺或不真實(shí)，包括：（1）欠缺行為能力；（2）雙方虛假意思表示。二是超出意思自治的界限，包括：（1）雙方惡意串通損害他人合法權(quán)益；（2）以合法行為掩蓋非法目的；（3）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；（4）損害社會(huì)公共利益。第一類無效事由（以及“可撤銷事由”）都是契約自由在私法上的體現(xiàn)，契約自由的前提是意思真實(shí)；第二類無效事由則主要是契約正義在私法上的表達(dá)，以平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益，劃定私人自治的界限。其中，“以合法形式掩蓋非法目的”對于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”以及“損害社會(huì)公共利益”有很大的依賴性；而“雙方惡意串通損害他人合法權(quán)益”也難以成為普適的一般條款來充分表達(dá)公序良俗原則的意涵。因此，公法干預(yù)私法尤其是構(gòu)建行政規(guī)章影響商事合同效力的通道，最終有賴于強(qiáng)制性規(guī)范和社會(huì)公共利益之間關(guān)系的認(rèn)定。

三、《合同法》第52條第（四）（五）項(xiàng)的適用問題分析

（一）對“強(qiáng)制性規(guī)定”條款的多維分析

1.“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念背后的司法難題。《合同法解釋二》借鑒與引入德國民法的概念，將“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，欲藉此改變過去凡違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即致合同無效的局面。此舉被寄望有力限制公法干涉私法行為的力度，但由于未解決何為“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”的前提問題，只是形式上、理念上實(shí)現(xiàn)了對強(qiáng)制性規(guī)定的范圍限縮，對于民商事裁判的影響相當(dāng)有限。退一步說，即便法官能識(shí)別兩類強(qiáng)制規(guī)范，將違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范的合同一律認(rèn)定為無效的做法，也只是在技術(shù)上完成了一個(gè)概念的替換而已，非黑即白的裁判邏輯并未變化。更大的擔(dān)憂是，許多裁判關(guān)于“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”的適用實(shí)質(zhì)上是將解釋結(jié)果變成推理前提，忽略了規(guī)范意旨。在《民法總則》第153條實(shí)施后，有學(xué)者提出將效力性強(qiáng)制性規(guī)范限縮在法律明文規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的情形，余者皆為非效力性強(qiáng)制規(guī)范，違反后一類規(guī)范的合同是否有效，則以公序良俗作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！?4〕參見董萬程、王繼君：《〈民法總則〉中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定立法問題研究》，《法律適用》2017年第11期；曹勝亮、章婭彤：《違反公序良俗原則合同之類型化研究——〈合同法〉第52條第4項(xiàng)之解釋適用》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2014年第5期。這一主張現(xiàn)實(shí)與否姑且不論，意欲跳出簡單、劃一的裁判思維的學(xué)理努力，無疑具有方向上的正確性。反之，僅依靠對規(guī)范性質(zhì)的劃分即籠統(tǒng)裁判合同非無效即有效的邏輯，即便技術(shù)上精細(xì)到令人起敬，邏輯終究過于簡單化。

最高人民法院2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》指出，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)否定合同效力；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，具體認(rèn)定合同效力：如該合同行為絕對地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，其他情形應(yīng)當(dāng)慎重。這表明，最高人民法院開始走出依靠某類統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合同效力的沉疴。最高人民法院主要負(fù)責(zé)人也在其主編的著作中提出效力性強(qiáng)制規(guī)范的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括：法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的；法律、行政法規(guī)雖沒有明確規(guī)定，但是違反該規(guī)定將損害國家利益或社會(huì)公共利益的。法律、法規(guī)并未明確規(guī)定合同無效或不成立，而且不會(huì)損害國家利益或社會(huì)公共利益，只涉及當(dāng)事人利益的，則為管理性規(guī)定。〔35〕參見沈德詠主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112～113頁。不難發(fā)現(xiàn)，此處第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可理解為《合同法》第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的無效情形，其他標(biāo)準(zhǔn)所框定的兩類規(guī)范之區(qū)分，實(shí)乃對于是否損害社會(huì)公共利益的具體認(rèn)定。最高人民法院的上述立場有利于清除“一刀切”式認(rèn)定的積弊，但這一做法背后所隱含的對司法的不信任以及極大限制司法之于行政監(jiān)管的應(yīng)有區(qū)隔空間等流弊，仍需留意。

2.探尋規(guī)范意旨的目的下對強(qiáng)制性規(guī)定再分類的嘗試。法官適用某一強(qiáng)制性規(guī)范來否定私法行為的效力，不能不問該規(guī)范所欲實(shí)現(xiàn)的規(guī)范目的，強(qiáng)制性規(guī)范意旨的探尋即便不是最可靠的方式，也是不可或缺的路徑。然而，難題在于規(guī)范意旨的探尋并沒有統(tǒng)一的操作技術(shù)。有學(xué)者根據(jù)規(guī)范欲實(shí)現(xiàn)的目的將其類型化為內(nèi)容禁令、實(shí)施禁令和純粹秩序禁令。內(nèi)容禁令是禁止當(dāng)事人合意內(nèi)容或者所追求的法律效果實(shí)現(xiàn)，主要是針對負(fù)擔(dān)行為（處分行為因?yàn)榕c目的無涉，并不當(dāng)然無效，而按一般合同無效事由處理）；實(shí)施禁令禁止的對象是實(shí)施的行為而非行為內(nèi)容，典型者如銷贓行為，單方實(shí)施禁令者一般不影響相對方，雙方實(shí)施禁令存在善意相對人的保護(hù)問題；純粹秩序禁令規(guī)制行為的時(shí)間、地點(diǎn)等外部環(huán)境，違反該禁令會(huì)招致行政、刑事責(zé)任，不會(huì)影響法律行為的效力。〔36〕同前注〔14〕，朱慶育文。也有學(xué)者指出，第52條第（五）項(xiàng)實(shí)質(zhì)起到公法干涉私法的轉(zhuǎn)介條款的作用，據(jù)此將規(guī)范分類為行為規(guī)范與權(quán)能規(guī)范，前者主要指公序良俗所調(diào)整的內(nèi)容，后者又包括資格、權(quán)限、方法等，違反行為規(guī)范者事實(shí)上也違反了公序良俗，故而絕對無效，但違反權(quán)能規(guī)范的并不當(dāng)然無效。〔37〕參見許中緣：《論違反公法規(guī)定對法律行為效力的影響——再評〈中華人民共和國合同法〉第52條第（五）項(xiàng)》，《法商研究》2011年第1期。這些高度概念化的規(guī)范類型化努力，出發(fā)點(diǎn)都是從規(guī)范分類的角度去探尋規(guī)范意旨，進(jìn)而分類決定合同效力，看似比之前的效力性、管理性之規(guī)范分類有所改進(jìn)，但究其實(shí)質(zhì)仍未走出前者的藩籬，與合同效力綜合認(rèn)定的方法相去甚遠(yuǎn)。

3.《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的功能及其局限。不可否認(rèn)，該項(xiàng)規(guī)定確實(shí)承載了特定背景下的歷史使命，通過允許法律、行政法規(guī)直接進(jìn)入私法領(lǐng)域而將其他規(guī)范排除在外，在我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活長期飽受嚴(yán)厲行政管制之苦的歷史背景下，確有大功于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但隨著私法的發(fā)展以及社會(huì)生活關(guān)系的復(fù)雜化，這一做法的簡單粗暴也漸次暴露，甚至相悖于立法初衷與公平正義。它試圖通過立法技術(shù)解決司法適用問題，根源在于對司法的不信任，以及漠視司法與行政監(jiān)管的職能區(qū)隔。應(yīng)當(dāng)說《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的基本功能是確立法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的正式私法法源通道地位，法官固可直接適用之，但不能缺少立法意旨的探尋。具體法律規(guī)范所維護(hù)的社會(huì)秩序宜解讀為一種具象化、類型化的社會(huì)公共利益，與一般過度抽象的社會(huì)公共利益仍然有別，二者的司法適用也應(yīng)有所區(qū)分，以實(shí)現(xiàn)立法與司法的互動(dòng)。

（二）“社會(huì)公共利益”條款與“強(qiáng)制性規(guī)定”條款的適用關(guān)系之爭

關(guān)于這一話題，學(xué)術(shù)界有四種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)定所維護(hù)的也是社會(huì)公共利益，不論其來自法律、行政法規(guī)抑或行政規(guī)章，在不符合《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的立法位階卻損害社會(huì)公共利益的情況下，可以通過第52條第（四）項(xiàng)的社會(huì)公共利益條款來確定合同無效，同時(shí)擴(kuò)大社會(huì)公共利益的內(nèi)涵，由法官來衡量損害社會(huì)公共利益的程度進(jìn)而決定合同是否無效?！?8〕參見高放：《合同無效中的損害社會(huì)公共利益與違法之辯——從藥品技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛公報(bào)案例評析切入》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。觀點(diǎn)二認(rèn)為，二者屬于特別法與一般法的關(guān)系，強(qiáng)制性規(guī)定優(yōu)先適用，第52條第（五）項(xiàng)乃是第（四）項(xiàng)“社會(huì)公共利益”條款的具體化，前者優(yōu)先適用。為肯定行政規(guī)章的私法效力，有學(xué)者提出擴(kuò)張解釋第（五）項(xiàng)中的“法律”，只是需要審查其強(qiáng)制性質(zhì)和對合同的影響，因?yàn)檫@些具體規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了立法者在具體場合下對社會(huì)公共利益的價(jià)值判斷與規(guī)范目的，只要肯定其為效力性強(qiáng)制性規(guī)范，徑直適用第（五）項(xiàng)?！?9〕同前注〔26〕，耿林文。觀點(diǎn)三則認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)定的適用以損害社會(huì)公共利益為前提，除了法律明文規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形外，余者皆需借助“社會(huì)公共利益”條款認(rèn)定，因?yàn)閷?dǎo)致合同無效的原因是損害社會(huì)公共利益而不是效力規(guī)范本身；〔40〕參見黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)》，《法學(xué)家》2010年第5期。須遵循“比例原則”,結(jié)合個(gè)案情況判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為是否違反公序良俗以及其違反程度,靈活且實(shí)事求是地認(rèn)定行為效力才是唯一正確的選擇?！?1〕參見孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第（五）項(xiàng)的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期；同前注〔14〕，朱慶育文。觀點(diǎn)四主張廢除強(qiáng)制性規(guī)范，而采用“社會(huì)公共利益”一元論——鑒于公法的禁止性規(guī)范并不當(dāng)然導(dǎo)致行為無效，第52條第（五）項(xiàng)顯然是一種粗暴的規(guī)定，雖然效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的分野抑制了其粗暴程度，但鑒于大量未經(jīng)充分論證的合同被判定無效的局面多年來未根本改變，違反了法律的公平正義，應(yīng)該考慮廢除第52條第（五）項(xiàng)，改采統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)即公序良俗。〔42〕同前注〔37〕，許中緣文。

（三）借助綜合認(rèn)定緩和“強(qiáng)制性規(guī)定”條款的僵化

1.認(rèn)定合同無效的實(shí)質(zhì)在于探尋強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范意旨，并確認(rèn)背離之處。有學(xué)者嘗試從無效的必要性進(jìn)行分析，合同雖違反強(qiáng)制性規(guī)范，但未發(fā)生強(qiáng)制規(guī)定旨在預(yù)防的事項(xiàng)，不宜否定其效力?！?3〕同前注〔5〕，姚明斌文。此處強(qiáng)調(diào)判斷個(gè)案的實(shí)際履行情況是否會(huì)發(fā)生規(guī)范禁止的效果，這種觀點(diǎn)確有大量的案例支撐。例如，在佛山市南海第二建筑工程有限公司與佛山華豐紡織有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院的裁判文書指出：“法律禁止投標(biāo)人以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，主要目的是為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，避免不正當(dāng)競爭，保證項(xiàng)目質(zhì)量，維護(hù)社會(huì)公共利益，如確實(shí)存在低于成本價(jià)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)中標(biāo)無效，并相應(yīng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效”?！?4〕最高人民法院（2015）最高法民提字第142號(hào)民事判決書。也有學(xué)者從法律規(guī)定保護(hù)的是總體利益還是私人利益出發(fā)，區(qū)分合同的絕對無效、相對無效，主張絕對無效是一種制裁，而相對無效是一種保護(hù)措施，而制裁的基礎(chǔ)正是該規(guī)范意旨?！?5〕參見葉名怡：《法國違法合同無效制度探析》，《環(huán)球法律評論》2013年第1期。但是，探尋規(guī)范意旨所解決的仍只是將不違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同排除在無效之外，而一旦違反強(qiáng)制性規(guī)定，仍無法將合同訂立、履行過程中的其它價(jià)值因素納入考量范圍。

2.要考慮雙方均非故意或一方故意的例外情形。在法教義學(xué)理論上，僅一方違法的，以不影響合同效力為原則，在相對方對該違法事由不知情時(shí)，仍應(yīng)肯定合同效力，但以合同目的為規(guī)范所禁止為由否定合同效力的除外，該種例外的妥當(dāng)性須依誠實(shí)信用原則結(jié)合個(gè)案權(quán)衡。之所以認(rèn)定一方違法的合同無效，很大程度上是為了保護(hù)相對方，但如果是違法方訴請無效，法院的支持在事實(shí)上會(huì)違反誠實(shí)信用原則?！?6〕同前注〔5〕，姚明斌文。反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，合同有效、無效和具體事后的利益分配是兩個(gè)層面的問題，誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)限定在合同履行過程中，而不宜反過來影響合同效力?！?7〕參見于飛：《公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。在雙方均惡意違法的情況下，似乎不存在需要保護(hù)的期待利益；但一方違法、相對方不知情的情況下，完全否定期待利益的合理性存疑。誠實(shí)信用原則承載的私法價(jià)值有別于強(qiáng)制性規(guī)范承載的社會(huì)公共利益，應(yīng)根據(jù)規(guī)范意旨的探尋結(jié)果，在個(gè)案中認(rèn)定社會(huì)公共利益的損害程度并平衡不同利益保護(hù)的重要性，以確定合同效力。

3.要充分考量合同利益的保障。傳統(tǒng)的合同無效論主張合同無效是一種事實(shí)，不需法定程序，也不問當(dāng)事人意思，這種觀點(diǎn)遭到了激烈質(zhì)疑。新的理論則認(rèn)為無效合同并非當(dāng)然無效，并非任何人都可以主張無效，并非任何時(shí)候均可主張無效，無效合同并非全部自始無效，無效合同并非確定無效?！?8〕參見張耕、鄧宏光：《無效合同性質(zhì)之反思與重構(gòu)》，《求索》2006年第2期。在契約自由原則之下，認(rèn)定合同有效本身也是社會(huì)公共利益的一部分，不能片面地認(rèn)為公共利益在任何時(shí)候都高于私人自治的價(jià)值。〔49〕參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第4期。比如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)施工合同無效的情況下如建筑驗(yàn)收合格的，承包人有權(quán)“參照合同約定”請求支付價(jià)款。這似乎印證了在合同無效的前提下考慮當(dāng)事人合同利益的必要性與可能性。

綜上，為避免“一刀切”帶來的諸問題，對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力判斷應(yīng)采實(shí)質(zhì)性的綜合認(rèn)定，在司法技術(shù)上也應(yīng)當(dāng)與“社會(huì)公共利益”條款有所區(qū)分。至于主張廢除《合同法》第52條第（五）項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”條款的意見，則存在矯枉過正之處，忽略了立法、司法的制衡關(guān)系，僅看到強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益的共性而忽略了其差異。對于違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同，首先應(yīng)當(dāng)權(quán)衡是否實(shí)質(zhì)構(gòu)成違法即違反規(guī)范意旨，如肯定，原則上認(rèn)定為無效，但法官須衡量其他價(jià)值因素，包括雙方的主觀故意以及合同利益、信賴?yán)妗⒐秸x等，進(jìn)而綜合認(rèn)定合同效力。例如，在比例原則的視角下，有學(xué)者提出的諸考量因素涵蓋合同本身的惡劣性、合同與社會(huì)公共利益的關(guān)聯(lián)性、社會(huì)公共利益的重要性、合同無效的必要性、合同無效的失效性以及合同無效的均衡性?！?0〕同上注。相較于 “一元論”，綜合認(rèn)定的優(yōu)勢在于一方面采實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而走出“一刀切”的窠臼，另一方面可以有效限制司法的任性，要求法官充分論證其它價(jià)值因素，以得出部分合同有效的例外結(jié)論，這與法官適用社會(huì)公共利益條款的論證任務(wù)恰好是不同的。

（四）行政規(guī)章之規(guī)范意義的確立與限定

我國正處于限制公法干涉私法的進(jìn)程當(dāng)中，通過法律位階區(qū)分法律、行政法規(guī)與其他法律規(guī)范，進(jìn)而排除法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件直接進(jìn)入私法效力判斷的領(lǐng)域，這一法治成就無論如何強(qiáng)調(diào)，都不過分。但否認(rèn)了行政規(guī)章在民商事裁判規(guī)范依據(jù)上的正式法源地位，是否意味著行政規(guī)章在此領(lǐng)域絲毫沒有法的效力呢？這需要回答，除了位階不同之外，它與法律、行政法規(guī)的實(shí)質(zhì)區(qū)別在哪里。一個(gè)不能無視的事實(shí)是，相較于抽象化的法律、行政法規(guī)，行政規(guī)章在維護(hù)社會(huì)秩序、發(fā)揮法的作用方面確實(shí)更有實(shí)效。雖不在私法的正式法源之列，但維護(hù)社會(huì)公共利益的行政規(guī)章亦具有“法”的性質(zhì)，在這個(gè)層面上其與第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的法律、行政法規(guī)并無區(qū)別。〔51〕參見張紅：《民法典之外的民法法源》，《法商研究》2015年第4期。

行政規(guī)章規(guī)范社會(huì)秩序的價(jià)值不應(yīng)被否定與拋棄，行政管理的存在本身代表一定的社會(huì)秩序的穩(wěn)定，行政規(guī)章作為其類型化的規(guī)范表達(dá)在事實(shí)上產(chǎn)生了一般意義上的法效果，并隨之帶來私法行為效力評價(jià)的問題。但是，基于此的效力評價(jià)不同于對一般尚未類型化的行為適用第52條第（四）款“社會(huì)公共利益”的兜底性條款進(jìn)行效力評價(jià)?！吧鐣?huì)公共利益”的內(nèi)容和范圍自帶不確定性，相比之下，行政規(guī)章所維護(hù)的社會(huì)秩序更為具象化，裁判實(shí)務(wù)也較容易據(jù)其規(guī)定而調(diào)整類型化行為，如任由各級(jí)法院對于該類規(guī)范進(jìn)行隨意解釋，在行政管制強(qiáng)化而司法與行政監(jiān)管的區(qū)隔性弱化的時(shí)代背景下，公權(quán)力肆意侵奪私人自治空間將變得不可控制，加之法官的司法素養(yǎng)良莠不齊，同案不同判現(xiàn)象在所難免，不僅不公平且會(huì)損害司法權(quán)威。更重要的是，法律本身的不確定性也會(huì)導(dǎo)致市場主體的無所適從，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

學(xué)界對行政規(guī)章作為私法行為效力規(guī)范依據(jù)的質(zhì)疑與聲討不是全無道理，但究其本質(zhì)，還是對司法的不信任。完全禁止行政規(guī)章進(jìn)入私法領(lǐng)域的一個(gè)有力理由是司法不宜作為維護(hù)行政規(guī)章效力或者實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管職能的手段，這一說法有其正確性，但忽略了司法作為社會(huì)公平正義之防線的功能。上述質(zhì)疑與聲討與其說意在限制行政監(jiān)管對于私法秩序的干涉，不如說防范司法對私法自治的過度干涉，擔(dān)心司法徹底淪為公法肆意干涉私法秩序之“幫襯”。事實(shí)上，真正需要警惕的并非公法“過度”干涉私法秩序，而是“錯(cuò)誤”干涉私法秩序。在行政審批改革取得相當(dāng)進(jìn)展的當(dāng)下，行政管制大規(guī)模地向私法自治、社會(huì)共治轉(zhuǎn)型，在這一背景下將行政規(guī)章引入私法行為效力裁判規(guī)范體系，可以祛除管制真空化的擔(dān)憂，但要嚴(yán)厲防止國家政策借助該通道“復(fù)活”。有關(guān)規(guī)范設(shè)計(jì)需要解決這個(gè)問題，將行政規(guī)章引入私法規(guī)范體系的解釋適用交由法官，同時(shí)限制法官的自由裁量權(quán)以維護(hù)司法統(tǒng)一。

四、行政規(guī)章影響商事合同效力的可行通道

（一）理想化模式構(gòu)建：社會(huì)公共利益“一元論”

適用《合同法》第52條第（五）項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)范”條款判定商事合同無效，可能導(dǎo)致不符合公平正義的后果。面對復(fù)雜的社會(huì)生活，違反某類法律規(guī)范的合同絕對無效這樣“一刀切”式的思維，都有違背社會(huì)公共利益之憂。不能否認(rèn)，或許有極個(gè)別強(qiáng)制性規(guī)范可以絕對地否定合同效力，但從整體上來說這個(gè)工作應(yīng)交由法官進(jìn)行個(gè)案審查，法官在個(gè)案中考慮的是保護(hù)某種場合下的社會(huì)公共利益，而不是相反地去探究立法本身對于合同效力的態(tài)度。因此，“社會(huì)公共利益”作為兜底性條款應(yīng)當(dāng)成為唯一的介入通道，而“強(qiáng)制性規(guī)定”條款似無繼續(xù)存在的必要。

但是，應(yīng)當(dāng)注意到《合同法》第52條第（五）項(xiàng)將廣義的法律規(guī)范區(qū)分為兩類，一類是可以直接作為私法裁判依據(jù)的規(guī)范，一類是只能作為參考的規(guī)范，這也是裁判實(shí)務(wù)的通行做法。如果采納“一元論”而廢止第（五）項(xiàng)，如何區(qū)分直接適用與僅作參考的規(guī)范呢？妥適做法是將第（五）項(xiàng)“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”限制為“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同無效”的情形。如此，一方面將第52條第（五）項(xiàng)界定為法源區(qū)分條款，另一方面又做限縮規(guī)定，公法仍可通過規(guī)定絕對禁止事項(xiàng)以維護(hù)社會(huì)公共利益，而貿(mào)然廢除該規(guī)定無疑會(huì)打破立法與司法的平衡。

前述理想化模式的構(gòu)建雖能更好地實(shí)現(xiàn)公、私法關(guān)系的協(xié)調(diào)，但對于幾方面都提出了高要求：（1）私法自治發(fā)展到一定程度，國家去管制化，公法對于私法領(lǐng)域的干涉已然受到極大的限制；（2）司法與行政的區(qū)隔，法官能夠避免直接受公法禁令的影響，法官只是結(jié)合公法禁令所代表的社會(huì)公共利益獨(dú)立做出判決；（3）法官的素養(yǎng)，將公法禁令所代表的社會(huì)公共利益在私法領(lǐng)域交由法官去維護(hù)，這對于法官提出更高的要求。

（二）現(xiàn)實(shí)的通道選擇：“社會(huì)公共利益”條款的適用路徑

在走向理想化模式之前，為平衡社會(huì)利益和個(gè)人利益，避免合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效的做法被絕對化，需要賦予法官自由裁量的權(quán)力，在合同違反強(qiáng)制性規(guī)范卻不會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果或不違背規(guī)范意旨時(shí)依然判令合同有效。其實(shí)，《民法總則》第153條已規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，就是確立了“違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為原則上無效，例外有效”的結(jié)構(gòu)，民事基本法已經(jīng)拋棄了刻板的“二分法”?！?2〕同前注〔34〕，董萬程、王繼君文。這對法官裁量權(quán)的取得，無疑是一種支持。當(dāng)然，法官的裁決必須嚴(yán)謹(jǐn)、合理，充分證明特定情況下使合同有效并不損害社會(huì)公共利益，或者合同利益的重要性大于社會(huì)公共利益。《合同法》第52條第（四）項(xiàng)“社會(huì)公共利益”條款是構(gòu)建行政規(guī)章影響商事合同效力的理想通道，關(guān)鍵在于如何增強(qiáng)其可操作性，力保裁判的統(tǒng)一。

其一，如適用該項(xiàng)條款判定商事合同效力的，宜由最高人民法院通過某種既定程序來統(tǒng)一，比如頒行司法解釋等。這樣一方面保證確定性，另一方面通過特殊程序的限制來有效避免行政規(guī)章進(jìn)入私法領(lǐng)域的肆意。如前所述，行政規(guī)章兼具法的效力以及類型化社會(huì)利益的雙重特性，上述程序控制的合理性首先在于最高人民法院對法律、行政法規(guī)擁有司法解釋權(quán)，其次在規(guī)范效力等級(jí)不高的情形中，由最高人民法院具體解釋可能類型化的“違反行政規(guī)章的行為”，不僅落實(shí)了行政規(guī)章的法效力，更是對損害社會(huì)公共利益行為的具象化，背后是司法權(quán)對行政權(quán)的區(qū)隔與制衡。最高司法機(jī)關(guān)的這種統(tǒng)一程序既可以限制地方司法機(jī)關(guān)的權(quán)力擴(kuò)張，也促進(jìn)了行政規(guī)章在私法上的統(tǒng)一適用，且能“有效緩解立法滯后帶來的法律效果與社會(huì)效果不一的問題，協(xié)調(diào)規(guī)范效力沖突問題”?！?3〕同前注〔13〕，張紅文。

其二，除了行政規(guī)章之外，在涉及公共道德等領(lǐng)域引入“社會(huì)公共利益”條款的，是否需要最高人民法院統(tǒng)一認(rèn)定呢？對此，否定理由更充分，在交由審案法官根據(jù)個(gè)案具體認(rèn)定解釋與擴(kuò)大最高人民法院的權(quán)力之間，前者的實(shí)踐理應(yīng)勝出。但這不意味著最高司法機(jī)關(guān)的完全無作為，如研究“善良風(fēng)俗”司法適用的學(xué)者主張由最高人民法院采取“指導(dǎo)性案例”的方式將個(gè)案擴(kuò)展到群案，為法官所陷入的說理困境提供軟通道?！?4〕參見孫夢嬌、李擁軍：《善良風(fēng)俗在我國司法裁判中的應(yīng)用現(xiàn)狀研究》，《河北法學(xué)》2018年第1期。然而，此種類型化工作并非將“社會(huì)公共利益”封閉化，抽象的“社會(huì)公共利益”仍有適用的余地，二者相互作用才能更好地維護(hù)真正的社會(huì)公共利益?！?5〕參見李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，《法學(xué)》2015年第11期。

五、結(jié)語

如堅(jiān)守意思自治優(yōu)先的私法立場，商事合同即便因損害社會(huì)公共利益而歸于無效，也終究是一種例外情形。包括法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等在內(nèi)的所有法律規(guī)范都不可能完美地從立法技術(shù)上完成違反禁令即無效的絕然區(qū)分任務(wù)，交由法官結(jié)合復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)及立法意旨來完成個(gè)案的綜合認(rèn)定，更具制度理性與現(xiàn)實(shí)理性。在當(dāng)前的中國，完全否認(rèn)公法對商事合同效力的干預(yù)具有某種逾越現(xiàn)實(shí)的超前性。對社會(huì)公共利益的維護(hù)，不只是法律、行政法規(guī)之責(zé)任，行政規(guī)章亦有擔(dān)當(dāng)，后一責(zé)任之實(shí)現(xiàn)，需要行政規(guī)章借助“社會(huì)公共利益”條款進(jìn)入私法領(lǐng)域?？紤]到強(qiáng)行政管制、弱司法干預(yù)、司法與行政區(qū)隔不足、法官素養(yǎng)參差等現(xiàn)狀，以及行政規(guī)章相較于過度抽象的公共道德更具體化的技術(shù)性要求，由最高司法機(jī)關(guān)以某種統(tǒng)一程序適度控制行政規(guī)章的進(jìn)入，無疑具有妥適性。隨著法治建設(shè)的進(jìn)步，《合同法》第52條第（五）項(xiàng)可逐步限縮為“直接規(guī)定合同無效”的規(guī)范，而將法律、行政法規(guī)中除此之外的其他規(guī)范以及法律、行政法規(guī)之外的其他規(guī)范性文件都經(jīng)由“社會(huì)公共利益”條款引入商事合同效力的裁判體系。隨著法治的進(jìn)步，《合同法》第52條第（四）項(xiàng)之司法適用應(yīng)最終交由法官在個(gè)案中完成，脫離對最高司法機(jī)關(guān)提供的統(tǒng)一機(jī)制的依賴，以實(shí)現(xiàn)理想化的通道構(gòu)建。