●吳元元

法學(xué)研究與司法實踐應(yīng)當(dāng)是何種關(guān)系形態(tài)？對于這一法理學(xué)經(jīng)典追問，從辯證的視角看，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從司法實踐中汲取經(jīng)驗智慧，豐富并深刻對于法律運作理解；而司法實踐則應(yīng)當(dāng)有效運用法學(xué)研究的知識產(chǎn)出，獲得充分的智識指引，得出公平、科學(xué)、理性的法律決策。概言之，雙方應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)相輔相成、彼此補強的良性互生關(guān)系，你中有我，我中有你，成為宏觀層面上的“規(guī)則之治”的一體兩面。然而，當(dāng)下的法學(xué)研究與司法實踐，涇渭之界依然阻隔著兩個場域之間的交織融合與互補共生，“兩張皮”、各說各話的疏離在相當(dāng)程度上仍舊是常規(guī)現(xiàn)象。以知識社會學(xué)的棱鏡觀之，法學(xué)研究似乎并沒有從司法實踐這一“學(xué)術(shù)富礦”中發(fā)掘、提煉出多少有解釋力、預(yù)測力的真正基于中國經(jīng)驗的獨創(chuàng)成果，司法實踐也似乎未能從法學(xué)研究中汲取應(yīng)有的智識養(yǎng)分，相反，“用不上”“不實際”等反饋話語恰恰折射出法學(xué)研究對于法律運作的智識指引甚是乏力，甚至在某種程度上有“屠龍術(shù)”之嫌；更進(jìn)一步地，在知識供給的意義上，法學(xué)研究的知識生產(chǎn)機制至少部分陷入“失靈”。

知識生產(chǎn)機制的“失靈”，究竟是源于哪些深層次的結(jié)構(gòu)性社會因素？有哪些作為基本約束條件的“暗物質(zhì)”從根本上制約著法學(xué)研究知識生產(chǎn)的運轉(zhuǎn)？法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)通過何種轉(zhuǎn)化機制，將其自身與法律實踐交織融合，將中國經(jīng)驗中的實踐理性轉(zhuǎn)化成更具有普遍意義、足以在更廣闊的視野中分享的一般性命題？如何借助轉(zhuǎn)化機制，實現(xiàn)“創(chuàng)造性的一躍”，以從實踐智慧中抽象、升華而成的智識成果反哺并指引法律運行？所有這些追問，都直接關(guān)涉如何建構(gòu)法學(xué)研究與司法實踐的科學(xué)辯證關(guān)系，關(guān)涉如何在“知行合一”的意義上優(yōu)化法學(xué)研究的智識運轉(zhuǎn)。本文引入知識社會學(xué)中的無言之知的視角，以勾連學(xué)理、實踐兩個場域的媒介——案例研究作為方法論的觀察載體和分析材料，考察法律運作中的司法實踐智慧——在知識形態(tài)上，即是知識社會學(xué)意指的無言之知——是如何以案例研究為轉(zhuǎn)化機制實現(xiàn)自身知識形態(tài)的變遷，以及這一轉(zhuǎn)化何以可能。在微觀層面，本文是一個對于作為法學(xué)研究方法之一的案例研究的技術(shù)考察，是一種基于“術(shù)”的解讀；但就“小處著手、大處著眼”的寫作立場出發(fā)，本文毋寧是一個經(jīng)由無言之知的轉(zhuǎn)化機制分析，進(jìn)而探索如何構(gòu)建法學(xué)研究與司法實踐的科學(xué)辯證關(guān)系的學(xué)理努力，是一種放眼于“道”的解說。

一、無言之知與司法實踐的運行機理

按照亞里士多德的分類，知識分為純粹理性、實踐理性和技藝。純粹理性，大致是幾何、代數(shù)、邏輯之類可以精密研究的學(xué)科，如今還包括傳統(tǒng)的物理、化學(xué)等自然科學(xué)；實踐理性，則是人們在實際活動中做出選擇的方法，用來確定命題之真假、對錯和行為善良否，如倫理學(xué)、政治學(xué)，還包括應(yīng)用型的科學(xué)技術(shù)；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達(dá)的、似乎只有通過實踐才可能把握的知識，有時甚至是只有某些具有特殊“天賦”的人才能獲得。〔1〕參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第158頁。司法的過程不是純粹理性的產(chǎn)物，法官無法借助法律概念之間關(guān)系的推演、借助三段論的邏輯演繹得出德沃金所說的“唯一正確答案”；〔2〕See Ronald Dworkin,On Gaps in the Law,in Paul Amselek and Neil MacCormick eds,Controversies about Law’s Ontology,Edinburgh Universities Press,1991,pp.84-85.相反，從確定事實、適用法律、系統(tǒng)性預(yù)估司法決策結(jié)果等多重維度觀之，它是一個融合實踐理性和司法技藝的復(fù)雜過程，這個過程難以用顯性的法律規(guī)范予以描述、并事先確定行為模式——法律后果。概言之，司法決策是一個熔純粹理性、實踐理性與技藝于一爐的復(fù)合過程，其中，實踐理性、技藝等大量的無言之知對于型塑“法官如何思考”這一經(jīng)典的法理學(xué)命題，起著舉足輕重的作用。從知識社會學(xué)的視角觀察，無言之知具有如下基本特質(zhì)：

（1）無言之知是一種難以交流或交流起來不經(jīng)濟的知識。正如一個滿懷欣喜、想要學(xué)習(xí)滑板技巧的年輕人靠模仿和一再重復(fù)同樣的動作直至成為一個一流滑板高手的過程，要想靠言傳方式，如給少年一本關(guān)于重力、摩擦力、速率和向心力的手冊，來傳授所有相關(guān)的知識幾乎是不可能的，〔3〕參見［德］柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第59頁。無言之知是一種習(xí)得的知識，它必須依靠無數(shù)次反復(fù)實踐而漸次內(nèi)化于人的認(rèn)知結(jié)構(gòu)、由此砥礪而成，即常理所說的“干中學(xué)”；由于難以對其進(jìn)行形諸文字/語言的編碼化技術(shù)操作，因此很難在群體之間有效傳播和分享，很難成為群體成員的共有知識，而更多時候僅僅是“只能意會、不可言傳”。這類知識，是一種默會的知識，由于它內(nèi)生的默會性，使得交流成本相當(dāng)高昂，如果沒有適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化機制，高昂的交流成本將阻礙它的標(biāo)準(zhǔn)化推廣和普遍應(yīng)用。

（2）無言之知是一種難以復(fù)制的高度個體化的知識。無言之知附著于特定的個體，對之體察、感悟、認(rèn)知的過程與個體的稟賦、偏好、直覺、前見、心理結(jié)構(gòu)等要素密不可分。它更多地體現(xiàn)個體視角下對于生活樣態(tài)、世事人情的體認(rèn)，對于know-how的把握，折射的是附著于個體自身能力或技藝的實踐智慧。這一高度個人化的智力實踐，導(dǎo)致其很難迅速形成一般化的操作導(dǎo)則，他者很難借助觀察、模仿等途徑進(jìn)行復(fù)制學(xué)習(xí)。如果沒有適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化機制，則難以實現(xiàn)知識的有效傳遞和續(xù)接。

（3）無言之知成為各學(xué)科領(lǐng)域中不可或缺的有機構(gòu)成。由于學(xué)科之間知識的滲透與整合，純粹理性、實踐理性、技藝不再涇渭分明，無言之知在當(dāng)今各學(xué)科領(lǐng)域中皆扮演著構(gòu)成性的角色。例如，在哲學(xué)這個傳統(tǒng)的純粹理性領(lǐng)域，由于馬克思、尼采，后期維特根斯坦、海德格爾、杜威等人，早已不那么“純粹”了。即使是早期的（邏輯實證主義的，因此也是比較“純粹理性”的）維特根斯坦在其名著《邏輯哲學(xué)論》的篇末就已承認(rèn)哲學(xué)中“有不可言說的”，因此要“保持沉默”?！?〕同前注〔1〕，蘇力書，第159頁。

切換到廣義的法律領(lǐng)域，不僅純粹的“法律科學(xué)”無以可能，更為大量、日常的司法決策過程更是無言之知大擅勝場的領(lǐng)地。法官無法完全借助確定的大小前提，以三段論的純粹邏輯演繹推理得出裁判結(jié)果的“唯一正確答案”，這不是一個邏輯自洽與否的問題。相反，法官通過無數(shù)審判實踐磨礪出來的“身體記憶知識”、“know-how”深刻地影響、左右著法官決策思考的走向。對于如何進(jìn)行利益衡量，如何評估不同判決方案的得失利弊，如何發(fā)掘影響權(quán)利—義務(wù)配置的深層次社會因素，特別是如何處理價值沖突中的兩難或多難，無言之知都是法官決策的重要知識源泉。

（一）事實認(rèn)知的有限性

司法決策過程所追求、獲得的事實認(rèn)知是一種交流意義上的、各方主體可以達(dá)成共識的“真實”，而非科學(xué)探索、求真意義上的“真實”。由于司法過程是對已逝事實的回溯，并不存在一個確定不移的客觀“物自體”。并且，司法決策是一個多重價值平衡的過程，求真并不是唯一的目的，它需要和訴訟成本、訴訟效率、對某些價值進(jìn)行必要的傾斜性保護等目標(biāo)相互調(diào)適，因此，它只能基于當(dāng)下的事實探知技術(shù)手段，依循法定程序，有限度地再現(xiàn)和重構(gòu)既往事實。在這一過程中，正如弗蘭克的事實懷疑論所言，案件事實是建構(gòu)性的，〔5〕參見于曉藝：《最忠誠的反叛者：弗蘭克法律現(xiàn)實主義思想研究》，中央編譯出版社2014年版，第71～75頁。其并非是一個純粹的智識客觀認(rèn)知，而是一個相當(dāng)主觀化的過程，法官的個性、偏好、前見、知識結(jié)構(gòu)、心理層積等都極大地影響司法決策的事實認(rèn)定，并決定了是否可能，以及在何種程度上足以再現(xiàn)和重構(gòu)既往事實。為了取得必要的法律真實，化解事實不確定性帶來的司法懷疑主義，一系列的法律制度安排應(yīng)運而生。在無法確知既往究竟發(fā)生了什么的時候，就會借助由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任或說服責(zé)任來分配認(rèn)知風(fēng)險?！?〕參見［美］理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)2002年版，第257頁。法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運用舉證責(zé)任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱；〔7〕同上注，第273頁。使用陪審制，使司法的角色看上去比其實際情況更為客觀，把疑難問題分派給普通人解決，從而減少了法官必須決定的其中有不確定問題的案件數(shù)量；〔8〕同上注，第261頁。作為上訴審規(guī)則，上訴法院運用恭敬的審查標(biāo)準(zhǔn)（deferential standard of review），即用合理標(biāo)準(zhǔn)來審查陪審團的判定，用裁量權(quán)濫用標(biāo)準(zhǔn)來審查大多數(shù)審判判決和許多行政機構(gòu)的決定，如此即使是對被審查的判決是否正確沒有最起碼的了解，它也還是能夠提出相對確定的判決；〔9〕同上注，第273頁。借助因果關(guān)系規(guī)則，適時截斷因果關(guān)系鏈條，避免無限上溯的因果追尋，將事實認(rèn)知限定在一定的范圍內(nèi)。

（二）法律解釋的多義性

“道可道，非常道；名可名，非常名”，語言文字是有其力量邊界的，它們非但不可能對社會生活中的種種事項覆蓋無遺，面面俱到，而且還會經(jīng)常出現(xiàn)難以用言辭描述、表達(dá)的情形，這就是人們常說的“只能意會，不可言傳”。正如一項買賣合同無法在事先將交易標(biāo)的、數(shù)量、價格、交貨時間、地點等詳盡列出，窮盡未來一切可能的交易情形，〔10〕參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第110～111頁。法律規(guī)范體系同樣也會面臨語言文字力所不逮的困境。由于語詞本身的局限，法律文本結(jié)構(gòu)本身就是開放的、多義的，這里就有哈特意義上的規(guī)范的雙重性：即一方面具有“確定的核心”，另一方面又有“疑問的半影”……正是在這樣的過程中，法律會形成某種適當(dāng)開放性的結(jié)構(gòu)，在開闔之間會產(chǎn)生出裁量的余地?！?1〕參見季衛(wèi)東等：《中國的司法改革：制度變遷的路徑依賴與頂層設(shè)計》，法律出版社2016年版，第68頁。在“疑問的半影”區(qū)域內(nèi)，法律解釋技術(shù)——無論是平義解釋、原旨解釋、目的解釋、體系解釋、比較法解釋、社會學(xué)解釋，都無法賦予文本確定的含義，使之獲得“唯一正確答案”。更多時候，法官在司法決策過程中恰恰借助規(guī)范的多義性，在事先確定了判決方案后，運用自由裁量權(quán)將“疑問的半影”與判決方案勾連起來，使之成為判決方案正當(dāng)化的規(guī)范性依據(jù)?！?2〕參見桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學(xué)研究》2004年第5期。在這個過程中，由于法律文本的不確定性，法官既是行使自由裁量權(quán)，也是進(jìn)行政策性思考，因此他的立場必然可以很接近立法者的立場，也就是哈特所謂的“縫中立法”（interstitial legislation）?！?3〕同前注〔11〕，季衛(wèi)東等書，第68頁。細(xì)分而言，法律規(guī)范體系可以進(jìn)一步界分為規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則落在哈特所說的“確定的核心”，而原則、標(biāo)準(zhǔn)則屬于“疑問的半影”的范疇。規(guī)則有著相對明確的“前提條件—行為模式—法律后果”結(jié)構(gòu)，法律推理的大小前提相對較為確定，諸如侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任制度：只要傷害者造成了事故，他就要負(fù)責(zé)，而要確定事故是否是他造成的，這一點通常比較直截了當(dāng)?！?4〕同前注〔6〕，波斯納書，第56頁。而在法律規(guī)范體系中為數(shù)甚巨的原則、標(biāo)準(zhǔn)則相對彈性得多，不確定性更重。原則通常體現(xiàn)為宣示性、指向性的規(guī)范形態(tài)，并沒有具體的“前提條件—行為模式—法律后果”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，一般表達(dá)的是立法者或先例裁判者的價值判斷，典型的比如：任何人不得從自己的不當(dāng)行為中獲利、公序良俗、誠實信用等原則。標(biāo)準(zhǔn)則是需要對事實進(jìn)行相對廣泛的調(diào)查才能確立小前提的規(guī)范類型，比如過失責(zé)任制度——當(dāng)事人只有在他只要適當(dāng)注意就可以避免事故發(fā)生時才承擔(dān)法律責(zé)任，〔15〕同前注〔6〕，波斯納書，第56頁。這里的“適當(dāng)注意”是一個充滿彈性、亟須裁判者運用自由裁量權(quán)在解釋規(guī)則的約束下對之進(jìn)行內(nèi)容填充的抽象概念，并非是一個具體的、語境化的可操作性前提條件或行為模式。按照波斯納的分析，即便把過失責(zé)任制度以法律經(jīng)濟學(xué)的進(jìn)路界定為防范事故的成本低于本可避免的事故之預(yù)期損失，法律也還是難以確定這一法律責(zé)任的前提條件是否已經(jīng)成立。〔16〕同前注〔6〕，波斯納書，第56頁。大量法律原則、標(biāo)準(zhǔn)的存在，強化了法律解釋的多義性。

（三）司法決策結(jié)果的不確定性

除了常規(guī)案件可以主要借助三段論的邏輯推理得出相對確定的判決結(jié)果，有相當(dāng)一部分案件屬于疑難、重大或難辦的案件，其中關(guān)涉大量難以言說的司法實踐理性和技藝的運用，它們能否得到妥善處理，能否很好地協(xié)調(diào)個中的價值兩難抑或是多難，是法官前見、知識構(gòu)造、個性、偏好、直覺等的復(fù)合產(chǎn)物，是法官司法智慧的“卡里斯瑪”〔17〕［德］韋伯：《支配社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第262～276頁。一個重要檢驗。所謂疑難案件，是既往事實難以重構(gòu)的案件，法律意義上的可觀測性、可驗證性〔18〕可觀測性意味著其他人可以觀察到主體的行為或后果，可驗證性則是指行為在法院（或執(zhí)行法律的政府）面前客觀地加以證實。這兩個條件意味著法律的信息成本。詳見前注〔10〕，張維迎書，第196～197頁。很弱，事實認(rèn)定往往容易陷入各執(zhí)一詞的“羅生門”，難以確定因果關(guān)系；重大案件，是事實認(rèn)定、法律適用并不構(gòu)成疑難，但判決方案的選擇涉及重大價值沖突和社會利益衡量，一有不慎，即容易陷入公眾輿論漩渦，招致或許不公正、不合理的社會批評，影響公眾對于司法的集體信任；難辦案件，其事實認(rèn)定雖然清晰，但倘若嚴(yán)格適用現(xiàn)有法律規(guī)范，將導(dǎo)致嚴(yán)重“合法不合理”“合法不合情”等后果，引發(fā)社會重大爭議?！?9〕參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。對于疑難案件，需要法官靈活運用舉證責(zé)任制度、因果關(guān)系規(guī)則、陪審制度等分配事實不確定的風(fēng)險，而這一風(fēng)險分配是否科學(xué)有效，能否化解、繞開案件的“羅生門”問題，與法官的司法技藝緊密勾連，有相當(dāng)突出的個體智識色彩。如果說正如霍姆斯所言，判決是對法官行為的預(yù)測，那么，這一特性就加劇了法官行為的不可預(yù)測性。對于重大、疑難案件，更多地屬于司法現(xiàn)實主義或?qū)嵱弥髁x的場域。其中，法官并不是像布萊克斯通描述的、被動的“活著的法律宣諭者”，只能恪守司法謙抑立場發(fā)現(xiàn)法律并適用之；相反，法官經(jīng)常需要進(jìn)行價值判斷和選擇，扮演的是準(zhǔn)立法者或功能意義上的立法者的制度角色，他們需要甄別案件背面決定權(quán)利—義務(wù)配置的深層次社會因素，系統(tǒng)考量各判決方案的得失利弊，在整體主義的視角下借助法律推理、法律解釋等司法技術(shù)，適時實行司法能動主義進(jìn)行法律的漏洞填補、法律的續(xù)造，甚至在必要的時候“超越法律”。在這里，法官對于公共政策的理解、對于社會需求的洞察、對于權(quán)利—義務(wù)配置的復(fù)雜的利益再分配效應(yīng)之把握，都與事實認(rèn)知的有限性、法律解釋的多義性一起，塑造了能動司法的創(chuàng)造空間，進(jìn)一步加劇了對于法官行為預(yù)測的確定性難度。

二、案例研究：司法無言之知的轉(zhuǎn)化機制

司法實踐中事實認(rèn)知的有限性、法律解釋的多義性、司法決策結(jié)果的不確定性，使得司法運行過程關(guān)涉了大量無言之知，需要恰切的轉(zhuǎn)化機制，將之轉(zhuǎn)化為能夠比較便利地交流、分享的編碼化知識，并能夠進(jìn)行一般化的推廣，進(jìn)而成為司法決策過程中的操作性指南。法律演化發(fā)展史上，英美法官對于法學(xué)（而不是法治）的一個最大貢獻(xiàn)就是將法官審判這個先前人們認(rèn)為幾乎“無太多話可說”的領(lǐng)域內(nèi)生產(chǎn)的知識變成了在某種程度上可以交流、對話因此可供分享的知識；〔20〕同前注〔1〕，蘇力書，第164頁。而對于今天的司法決策知識生產(chǎn)而言，僅僅有以法官為代表的司法實務(wù)界的努力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不敷使用的。法學(xué)人作為知識生產(chǎn)的職業(yè)階層，相較于法官等一線法律實踐者的比較優(yōu)勢在于更擅長從個別中發(fā)現(xiàn)一般，從具體中提煉規(guī)律，從實際案例抽象出普遍理論。概言之，其概括、抽象、提煉、升華能力決定了這一職業(yè)階層應(yīng)該，而且也能夠在司法實踐的無言之知向可操作性的編碼化知識的轉(zhuǎn)化過程中扮演關(guān)鍵的制度角色。

法學(xué)人對于司法無言之知的轉(zhuǎn)化工作，緣何需要借助案例研究？其中緣由，蓋在于案例研究內(nèi)在的具象性—抽象性之間良性互動的特質(zhì)。

（一）豐富法學(xué)人對于真實法律世界的理解和體悟

正如霍姆斯所言，原則、教義并不解決問題。如果僅僅從抽象的概念、范疇、命題出發(fā)，決策者在大多數(shù)時候只能做簡單的價值判斷和選擇，但這類價值判斷很可能并不契合案件的實際語境。缺乏對案件“地方性知識”的把握，沒有進(jìn)入“地方性知識”的司法決策語境，法學(xué)人無法洞察疑難、重大或難辦的案件是如何展開決策過程的，他們很難體察其中蘊含的兩難、多難和復(fù)雜的利益衡量要求，很難充分認(rèn)知真實世界中的法律是如何運行的，最后只能退守到某些概念、教義、原理的陣營進(jìn)行推理演繹，結(jié)果得出的仍然是精細(xì)而純粹的邏輯分析知識，對于司法無言之知的轉(zhuǎn)化性生產(chǎn)并無助益。相反，在引起社會輿論廣泛關(guān)注的許霆案中，正是借助具體而微的案件事實，盜竊金融機構(gòu)、減輕刑罰、量刑規(guī)則、刑法解釋、刑事政策等，或者是民意與司法關(guān)系、法官職業(yè)思維、法官自由裁量權(quán)、法律解釋、難辦案件的法理〔21〕參見李友根：《論案例研究的類型與視角》，《法學(xué)雜志》2011年第6期。等微妙復(fù)雜的問題才得到了充分的開示。平素處于平面化的教義知識只有進(jìn)入案件的場域，才能鮮活生動起來：對于各方不同的價值判斷、利益訴求及其論證依據(jù)在案件的事實語境中如何展開激烈的交鋒，個中的價值兩難、多難和繁復(fù)的利益衡量應(yīng)該如何拿捏分寸，在規(guī)則與事實時常發(fā)生摩擦的地帶〔22〕同前注〔12〕，桑本謙文?！@個屢出疑難、難辦案件的地帶，法律推理、法律解釋技術(shù)如何有效應(yīng)對事實無法被有效涵攝進(jìn)法律規(guī)范的挑戰(zhàn)等，法學(xué)人才會有感同身受的洞察和體悟。

（二）有助于司法實踐的“地方性知識”升華為一般性命題

抽象的法學(xué)理論、通說能否在真實的法律運行世界中得到有效的應(yīng)用，能否為權(quán)利—義務(wù)的合理配置提供科學(xué)的指引，需要在具體案件中予以檢驗；而學(xué)說、理論在司法決策過程中的運用如何從法官個體的實踐理性、技藝轉(zhuǎn)化為具有一般性的“共有知識”，則需要借助案例研究這個知識生產(chǎn)的載體展開。借助“實打?qū)崱钡陌咐治?，法學(xué)人可以觀察到法學(xué)理論對于法律運作過程產(chǎn)生何種影響，它們是否契合司法決策過程所必須面對的社會約束條件，在指引法官如何進(jìn)行權(quán)利—義務(wù)配置上是否產(chǎn)生了既無效率也不公平的利益再分配效應(yīng)，是否導(dǎo)致與通說提出時的良好原初意圖背道而馳的“適得其反”。如果法理、通說在法律運行中適用良好，那么法官是如何將之與案件的具體事實有效對接，使之有效指引法律適用，或者在無法找尋到恰切的足敷使用的法律依據(jù)時，在學(xué)理、通說的指引下進(jìn)行巧妙的法律漏洞填補，甚或是法律續(xù)造以及適度的“超越法律”。這里所使用的司法技藝、所蘊含的實踐理性如何凝化、結(jié)晶為可以分享、推廣的操作性導(dǎo)則，就需要法學(xué)人借助其抽象能力的比較優(yōu)勢，以類型化為切入進(jìn)路，對于同一類別的案件進(jìn)行抽絲剝繭式的分析，由此及彼、由表及里，使得法官在司法決策中適用學(xué)理、通說的實踐智慧借助足夠數(shù)量的同類案件逐步顯影出來，層層提純，抽象出規(guī)律性的知識，并為今后更多同類案件應(yīng)如何處理提供更為準(zhǔn)確的預(yù)測。循此，學(xué)理、通說如何契合司法實踐，如何嵌入法官思考過程，這類原本難以通約的司法技藝等實踐理性由于案例研究這一轉(zhuǎn)化機制，使得默會知識獲得了充分的可交流性，進(jìn)而在法官群體當(dāng)中漸次減少分歧、凝聚共識，不同層級、不同地域的法官在審理同類案件時，由于無言之知的差異導(dǎo)致同案不同判、法律適用不統(tǒng)一等問題也隨之得到有效緩解。

（三）為日趨復(fù)雜的司法決策提供嶄新的實證—量化進(jìn)路

基于大數(shù)據(jù)和人工智能在司法決策中的普及，案例研究中的新類型——統(tǒng)計研究將為司法無言之知的轉(zhuǎn)化提供更為精準(zhǔn)、科學(xué)的量化基礎(chǔ)，并為如何有效確定影響司法決策的各因素之間的相關(guān)性打開嶄新的社會科學(xué)觀察視角。與個案研究、案例類型化研究不同，案例統(tǒng)計研究是對一定數(shù)量案例依相關(guān)變量進(jìn)行統(tǒng)計，通過數(shù)理模型的設(shè)計和計量分析技術(shù)的運用，根據(jù)樣本總體特點解釋或說明法律現(xiàn)象或問題?！?3〕參見張家勇：《探索司法案例研究的運作方法》，《法學(xué)研究》2012年第1期。在滿足樣本足夠大的條件下，案例統(tǒng)計分析將達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的案例中的各因素分別界分為自變量、因變量，以數(shù)理模型和計量手段測試自變量和因變量之間是否具有相關(guān)性、相關(guān)程度如何。原本說不清、道不明的法官決策的默會知識獲得了細(xì)致的數(shù)量展示：從中可以清晰地識別有哪些因素進(jìn)入了法官決策的思考結(jié)構(gòu)？這些因素對于法官最后做出的判決結(jié)果是否產(chǎn)生影響，影響的程度若何？面對既定的社會約束條件，在若干備選的裁判方案中，法官通常更傾向于采取何種判決結(jié)果？自變量與因變量之間的相關(guān)性分析，還可以為法官如何思考提供更為精細(xì)的行為預(yù)測。案例統(tǒng)計研究作為一種量化分析模式，借助具體而精確的數(shù)量關(guān)系展示和對比，使得法官決策過程的可視化程度大大增加，法官的思考路徑一目了然，“只能意會、不可言傳”的司法技藝和利益考量從抽象變得具象起來，成為可以分析、測度、計算的對象。經(jīng)由數(shù)理技術(shù)的運用和推廣，無言之知轉(zhuǎn)化為具體數(shù)值之間的數(shù)量關(guān)系，其可言說性、可交流性和可分享性大為增強。

對于法學(xué)人而言，這一實證—量化研究模式不啻是思維范式的轉(zhuǎn)型?；谶壿嫹治龅穆窂揭蕾嚭捅憷扇擞绕涫欠▽W(xué)人，更習(xí)慣于從抽象的概念、范疇、命題入手展開語詞意義上的闡釋，更擅長處理概念體系內(nèi)部的圓融自洽。但是，由于語詞本身不可避免的歧義、漏洞和不周延，常規(guī)的定性分析容易出現(xiàn)諸多無謂之爭：或是概念自我循環(huán)，或是語詞掩蓋了對于司法決策真正起作用的社會深層次因素，或是語詞遮蔽了不同判決方案背面的價值的“諸神之爭”，最終導(dǎo)致各方觀點、各家學(xué)說無法有效聚焦，各說各話，難以在知識社群內(nèi)部形成共享知識和共同認(rèn)可的研究范式。缺乏共享知識的凝聚，自然談不上形成專業(yè)共同體，在嚴(yán)格意義上，法學(xué)人這一職業(yè)階層在我國當(dāng)下可以說仍然是“在路上”。相反，經(jīng)由案例統(tǒng)計分析的實證化思維規(guī)訓(xùn)和轉(zhuǎn)化，法學(xué)人可以從抽象的語詞思維中跳脫出來，逐漸變得對具體的事實、真實的法律世界敏感起來、敏銳起來，進(jìn)而更多地從事實細(xì)節(jié)入手展開推理，而非以語詞為起點進(jìn)行純粹的形式邏輯演繹。在可視化程度更高的數(shù)量關(guān)系下，各方主體更容易養(yǎng)成“有一分材料說一分話”的思考習(xí)慣，注重數(shù)據(jù)實證依據(jù)，因語詞闡釋引發(fā)的分歧更容易顯露出來并被有效消弭，各方主體的認(rèn)知更容易找尋到聚點、形成共識。而基礎(chǔ)性共識的形成，則有助于不同思考路徑、觀察視角等的整合融匯，促進(jìn)哈貝馬斯意義上的溝通理性，〔24〕參見李懷：《捍衛(wèi)現(xiàn)代性：哈貝馬斯的策略》，《社會科學(xué)》2004年第9 期。促成法學(xué)人職業(yè)階層作為專業(yè)共同體的培育生長。

三、案例研究的知識轉(zhuǎn)化機制之異化

案例研究是司法無言之知的重要轉(zhuǎn)化機制。在這一知識平臺上，法學(xué)人可以既借助個案又超越個案，提煉出具有一般性的命題；可以藉此發(fā)現(xiàn)真實世界的運作邏輯和規(guī)律，創(chuàng)新現(xiàn)有的法學(xué)知識體系，推進(jìn)法學(xué)理論建構(gòu)；可以經(jīng)由具體而實的案例，重新表達(dá)中國司法經(jīng)驗，凝聚社會道德的法律共識。但是，案例研究在當(dāng)下的法學(xué)界并不盡如人意，其知識產(chǎn)出與法律實踐中的知識需求并不匹配。究其實質(zhì)，這一異化現(xiàn)象的背面，有著深刻的知識社會學(xué)原理。

（一）案例研究知識生產(chǎn)的激勵不足

人力資本只能激勵，不能強制，〔25〕參見周其仁：《市場里的企業(yè)：一個人力資本與非人力資本的合約》，《經(jīng)濟研究》1996年第6期。這是人力資本經(jīng)濟學(xué)的基本判斷；而相關(guān)主體是否有充分的動力投身于某個場域的研究，是一個關(guān)涉人力資本如何科學(xué)配置的問題，因此同樣適用于知識生產(chǎn)的分析。社會有何種知識需求，如欲使得這種需求得到有效滿足，那么就應(yīng)當(dāng)確保相關(guān)的知識生產(chǎn)主體產(chǎn)出某類社會所需之知識時，所能獲得的效用不小于他們從事其他類型知識生產(chǎn)所獲得的效用，這是激勵兼容約束（incentive-compatibility constrain）〔26〕參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第163頁。的必然要求，舍此，很難將相關(guān)主體的知識生產(chǎn)焦點穩(wěn)定在社會欲求的維度上。

循此，當(dāng)下法學(xué)人們是否獲得了進(jìn)入案例研究場域的充分激勵？這需要從分析他們所面臨的激勵要素入手進(jìn)行觀察。作為知識生產(chǎn)群體，法學(xué)人處于一個扁平化的職業(yè)組織共同體，彼此相互獨立，他們既沒有支配他人的制度權(quán)力，也沒有服從他人指令的制度義務(wù)，這里存在的是一種基于“專業(yè)尊重”的同儕平等。同儕的認(rèn)可、尊敬、欽羨是他們在意的非貨幣性收益，在職業(yè)共同體中的口碑、聲望才應(yīng)該成為法學(xué)人衡量自身職業(yè)生涯成功與否的重要標(biāo)識。聲譽是扁平化組織中的關(guān)鍵性激勵因素——但凡注重同儕平等者，大都是知識密集型的組織體。想想新經(jīng)濟形態(tài)下諸多高科技企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，都呈現(xiàn)高度平臺化，諸如谷歌、英特爾、微軟、蘋果，所有的研發(fā)人員和高級管理人員都在一個平臺上工作，沒有特權(quán)，甚至沒有辦公室墻壁的隔閡?！?7〕參見周雪光：《組織社會學(xué)十講》，社科文獻(xiàn)出版社2009年版，第188頁。而從組織社會學(xué)的基本原理看，知識共同體的驅(qū)動力量是聲譽，而不是在其他類型組織形態(tài)里——比如行政科層，比如企業(yè)——更有效的薪水、晉升等。在聲譽的誘導(dǎo)下，學(xué)人們更注重自己智識資本，追求思考的力量，注重能否贏得同行基于“智識拜服”而源自心靈深處的認(rèn)可和敬意。

需要進(jìn)一步追問的是，在扁平化的知識社群里，足以使法學(xué)人累積起具有專業(yè)聲望的智識資本的形態(tài)是什么？法學(xué)作為西學(xué)東漸的產(chǎn)物，在引進(jìn)過程中，主要是作為抽象命題而導(dǎo)入的；而且法學(xué)的知識增長，也往往是圍繞抽象命題而展開闡釋、解說和建構(gòu)，注重知識的規(guī)范價值和原理性特征，追求法學(xué)知識體系的“純粹理性”，力求借助概念與概念、范疇與范疇之間的關(guān)系分析，找尋到恒定不移的客觀原理，使法學(xué)成為凱爾森意義上的“純粹法學(xué)”，即“純粹的法律科學(xué)”?！?8〕參見李旭東：《法律科學(xué)導(dǎo)論：凱爾森純粹法學(xué)理論之重述》，山東人民出版社2015年版。易言之，當(dāng)下法學(xué)研究場域，場域運行邏輯決定了具有純粹理性的知識、或者說“純粹的法律科學(xué)”才更容易使得法學(xué)人累積起職業(yè)聲譽的符號資本，才能對他們產(chǎn)生充分的激勵——試想，純粹理性與實踐理性/無言之知本來就是兩種不同類型的智識形態(tài)，對知識生產(chǎn)機制、生產(chǎn)運行邏輯的要求不同，對于法學(xué)人配置人力資本與選擇研究重心的導(dǎo)向功能自然也不同。正如布迪厄的場域資本理論指出的：不同將牌的大小是隨著游戲的變化而變化的，不同種類資本（經(jīng)濟的、社會的、文化的、符號的資本）之間的等級次序也隨著場域的變化而有所不同?！?9〕參見［法］皮埃爾·布迪厄：《實踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛等譯，中央編譯出版社1997年版，第135頁。相應(yīng)地，人們勢必會按照場域資本和附著其上的“將牌”來決定自己的人力資本配置。可以說，在純粹理性的支配下，追求有效地轉(zhuǎn)化無言之知/實踐智慧的知識生產(chǎn)激勵必然不足，這恰恰是上述“布迪厄命題”的題中應(yīng)有之義。

（二）案例研究的知識轉(zhuǎn)換成本過高

某類知識是否為社會所亟須，是否具有轉(zhuǎn)變范式的增量意義，并不是決定研究者是否愿意將人力資本配置于此的唯一因素。研究者是否有充分的動力進(jìn)入一個新的知識場域，還取決于知識生產(chǎn)的轉(zhuǎn)換成本。如果說研究者從一種研究范式轉(zhuǎn)向另一種原本并不熟悉的研究范式，需要他們重新學(xué)習(xí)新的研究方法，掌握新的理論架構(gòu)，運用新的觀察視角，而同時原有的知識結(jié)構(gòu)、理論儲備等在這一重新學(xué)習(xí)過程中所能發(fā)揮的作用相當(dāng)有限，那么，即便是新的研究范式具有突出的知識增量價值，研究者也寧可留居在原本諳熟的研究路徑上而舍棄有效率的轉(zhuǎn)型，產(chǎn)生路徑依賴式的“鎖定效應(yīng)”。社會發(fā)展演化進(jìn)程中，有相當(dāng)多的由于轉(zhuǎn)換成本而阻礙、遲延知識創(chuàng)新的例證，打字機/電腦鍵盤字母的排列順序就是其中突出的例證?！?0〕現(xiàn)在人們使用的電腦都是“QWERTY”鍵盤。最初，打字機的鍵盤是按照字母順序排列的，而打字機是全機械結(jié)構(gòu)的打字工具，如果打字速度過快，某些鍵的組合很容易出現(xiàn)卡鍵問題，于是克里斯托夫發(fā)明了QWERTY鍵盤布局，他將最常用的幾個字母安置在相反方向，最大限度放慢敲鍵速度以避免按鍵卡頓，這種布局方式非常沒效率，但大家已習(xí)慣使用此版本的，后期市場上出現(xiàn)布局更合理的鍵盤卻沒有市場，故現(xiàn)在所有電腦鍵盤仍沿用“QWERTY”型。詳見鄭曉白：《轉(zhuǎn)換成本：忠誠是因為背叛的代價足夠大》，https://www.jianshu.com/p/f598a430cad7，2019年6月14日訪問。這也恰恰應(yīng)和了激勵理論的要義：如欲使得相關(guān)主體有充分的動力從某一場域退出，轉(zhuǎn)向參與到另一場域之中，其轉(zhuǎn)換成本應(yīng)當(dāng)?shù)陀诨蛘咧辽俨桓哂诶^續(xù)停留在原有場域的成本，即應(yīng)當(dāng)滿足參與約束（participation constrain），〔31〕同前注〔26〕，張維迎書，第162頁。否則“轉(zhuǎn)會”無從談起。

如果法學(xué)人業(yè)已形成了一整套以演繹思維為思考底色的純粹教義學(xué)知識體系，那么他們轉(zhuǎn)向案例研究的轉(zhuǎn)化成本將不可低估，這一高昂的成本將在相當(dāng)程度上阻礙案例研究的有效展開。從思考的路徑依賴出發(fā)，更擅長處理概念與概念、命題與命題之間邏輯自洽的研究者，總是會對“詞”而不是“物”更敏感，當(dāng)他們與瑣碎、龐雜、具體的法律真實世界“狹路相逢”的時候，對于如何從眼前紛繁復(fù)雜的具體材料中找尋切入視角，如何體認(rèn)這些材料凝聚的法理意義，如何從中抽象出具有普遍性價值的命題，對他們而言，非其所長；而問題的關(guān)鍵又在于如果說理論的解說力是在同事實遭遇的過程中展現(xiàn)和發(fā)展的，因此，盡管理論是抽象的、思維的、主觀的，但提出、發(fā)展和完善理論在很大程度上取決于對具體事實的考察、了解，不是也不可能從人的所謂的純粹思維中得來?；蛑辽偕鐣茖W(xué)不可能，或至少法學(xué)不可能?！?2〕參見蘇力：《波斯納及其他：譯書之后》，北京大學(xué)出版社2018年版，第65頁。面對真實世界的案例研究，需要的是對法律運行的深刻理解，是對事實細(xì)節(jié)的敏感，是對“物”的實際樣態(tài)而非“詞”的邏輯更在行。而這些技能，更多的是在與法律運作實際接觸中漸次砥礪出來的，是“磨”出來的知識，是一種需要反復(fù)的實踐規(guī)訓(xùn)而習(xí)得的“身體記憶知識”，甚至在某種意義上，這更是一種高度取決于研究者個體稟賦的無言之知。另外，如果進(jìn)行案例統(tǒng)計研究，除了需要上述對于實證材料的洞察力，還需要具備數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)挖掘、模型建構(gòu)、數(shù)理分析等操作性工具，這類知識與教義學(xué)擅長的語詞分析、邏輯演繹相去甚遠(yuǎn)，甚至在某種意義上難以通約，研究者的轉(zhuǎn)換成本更高。同時，由于認(rèn)知心理學(xué)中的“前見”效應(yīng)，他們會不由自主地對這類嶄新的研究對象產(chǎn)生陌生感、疏離感，甚至是抵觸感，進(jìn)一步增大了研究范式轉(zhuǎn)換的難度——因為，轉(zhuǎn)換成本不僅包括技術(shù)維度的成本，也包括心理層面的成本。

（三）知識傳布流播的渠道有待拓寬

研究者在決定是否進(jìn)入某一研究場域的時候，必須考慮的一個因素就是自身研究產(chǎn)出的知識是否能夠有足夠順暢的流布傳播渠道，是否能夠獲得足夠充分的受眾，其“作者”的創(chuàng)作身份在專業(yè)共同體內(nèi)能否及時得到確認(rèn)或認(rèn)可。在這里，就有一個知識社會學(xué)的建構(gòu)過程。知識生產(chǎn)的重要激勵之一在于能否獲得基于專業(yè)認(rèn)可的聲譽，而這一聲譽的證成，需要相應(yīng)的確認(rèn)機制。在當(dāng)下的科研評估體系下，產(chǎn)出的研究成果能否被權(quán)威、主流學(xué)術(shù)期刊接納，是研究者能否被專業(yè)知識群體接受的一個關(guān)鍵所在，直接關(guān)系到其研究成果是否能夠獲得充分顯著的傳播平臺，贏得預(yù)期的眾多受眾。如果無法通過這一確認(rèn)機制的檢驗和甄選，那么研究者將很難在現(xiàn)有的專業(yè)知識社群中占據(jù)一席之地，很難進(jìn)入他們的話語體系，其作為研究成果“作者”的身份只具有個體的意義，而在專業(yè)聲譽的公共維度上，其“作者”身份只能隱入地表，無從彰顯?？梢哉f，是否能夠成為專業(yè)聲譽層面的“作者”，研究成果能否成為一種作為公共信息的知識，而非僅僅限于自我欣賞的“藏之名山”，這是一個知識與評價體系合力作用的過程，是認(rèn)知與權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物；學(xué)術(shù)期刊作為關(guān)鍵性的評價—確認(rèn)機制，具有建構(gòu)“作者”的制度功能。

如此一來，學(xué)術(shù)期刊的選擇偏好，就會對研究者人力資本配置和研究方向、研究范式選擇產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響，甚至?xí)苯幼笥夷骋活愋偷难芯磕芊駨倪吘夁M(jìn)入中心。學(xué)術(shù)期刊是重要的篩選—評價機制，但其本身也同樣要受到一系列評估指標(biāo)的評判，引證率就是其中相當(dāng)關(guān)鍵的一項。從知識流播、分布的一般規(guī)律而言，越是具有一般意義、具有普遍性的論題，其適用范圍就越廣，其被檢索和引用的概率就越大，刊物的影響力自然也就水漲船高。就當(dāng)下法學(xué)刊物而言，盡管刊發(fā)了一定數(shù)量相當(dāng)出色的案例研究成果，但從整體主義的視角看，這類成果較之基于抽象原理演繹的教義學(xué)研究，仍然處于相對冷清的狀態(tài)。究其實質(zhì)，原因不外如下：

（1）當(dāng)下的案例研究，類型化程度不夠深入，典型性意識不夠充分，更多地拘泥于個案本身，較少能夠做到必要的“超越法律”而提出一般性的、普遍性的命題或結(jié)論，因此，只能解說少量現(xiàn)象，只是一種局限于個案的“地方性知識”，〔33〕同前注〔32〕，第64頁。從而較難進(jìn)入同行/讀者的檢索和引用視野。相應(yīng)地，刊物在這類題材的選擇上，自然也會更為慎重。

（2）案例統(tǒng)計研究，由于它本身使用的術(shù)語、概念、命題與法教義學(xué)的分析工具通約性較弱，對于大多數(shù)研究者而言，更多地屬于“生活在別處”的“他者”；而不掌握一整套完備的數(shù)理建模、回歸分析等工具，則無法進(jìn)入案例統(tǒng)計研究的話語體系進(jìn)行對話，并獲得有增量意義的推進(jìn)?？梢哉f，統(tǒng)計分析業(yè)已高度標(biāo)準(zhǔn)化的研究工具以及附著其上的學(xué)習(xí)難度，在一定意義上也限制了這類案例研究成果被關(guān)注、引用的空間。

（3）知識生產(chǎn)中“路徑依賴”導(dǎo)致的鄰近效應(yīng)。無論是基于節(jié)省信息搜尋費用，還是認(rèn)知慣習(xí)的驅(qū)動，研究者總是會有很強的“求知捷徑”的心理趨向，總是會力求從自己最為熟悉、與自己已有知識結(jié)構(gòu)最為接近的信息體系中尋找論證支持和學(xué)理源泉，這就是常見的“訴諸鄰近”現(xiàn)象。如果研究者更熟悉的仍然是法教義學(xué)的概念、命題、范疇和原理，那么，基于“訴諸鄰近”效應(yīng)，他們勢必會被鎖定在注重抽象演繹的思考路徑上，而不是舍近求遠(yuǎn)，搜尋并使用陌生感濃重的另一套話語—知識體系。因此，知識搜索的“訴諸鄰近”效應(yīng)也在相當(dāng)程度上影響了案例研究成果的檢索和適用。

四、案例研究進(jìn)路的優(yōu)化構(gòu)設(shè)

作為從個別到一般、從具象到抽象的歸納研究法，案例研究與常規(guī)的基于純粹邏輯推理演繹的法教義學(xué)展現(xiàn)出了相當(dāng)不同的思考特質(zhì)。但是，從當(dāng)下的情狀看，案例研究的典型性不足，“從個別到一般”尚有一定差距；案例研究的理論預(yù)設(shè)自覺不足，導(dǎo)致后續(xù)分析缺乏明確主線，從而研究者很難從龐雜的實證材料中發(fā)現(xiàn)真正具有法理意義的問題；實證分析的抽象程度不夠，具有充分解釋力、涵蓋力的理論命題產(chǎn)出不多；研究方法對于事實的敏感、細(xì)節(jié)的洞察不夠，田野工作流于表層，同時也缺乏對于大數(shù)據(jù)以及附著其上的模型建構(gòu)、數(shù)理分析技術(shù)的良好掌握，需要適度增強交叉學(xué)科意識。因此，就案例研究的技術(shù)維度而言，需要從以下若干層面進(jìn)行優(yōu)化設(shè)計，甚至是重構(gòu)。

（一）增強案例研究的典型性，凸顯“從個別到一般”的飛躍

典型性是案例研究的核心要素之一，缺乏典型性，案例就只是一個針對局部才有意義的個體敘事，是一種“地方性知識”。從認(rèn)知的本質(zhì)出發(fā)，個案能夠作為分析對象的基點在于足以“一葉知秋，見微知著”，如果個案無法代表眾多的其他同類，無法體現(xiàn)隱藏其間的規(guī)律性，那么無論如何細(xì)說與深描，都不具有交流、分享和推廣的價值。如此一來，產(chǎn)出的知識就有很強的局限性，甚至是影響范圍相當(dāng)有限的“敘事獨白”，很難有增量意義上的認(rèn)知推進(jìn)。欲求增強研究對象的典型性，需注意如下問題：

（1）典型性與權(quán)威性的區(qū)別。典型性與權(quán)威性在相當(dāng)一部分場域中可以重合，但二者并不等同。典型性凸顯的是具象背面的規(guī)律，權(quán)威性則側(cè)重于附著其上的權(quán)力位階或等級。如果權(quán)威性材料并沒有展示出具有一般、普遍意義的特質(zhì)，它的位階優(yōu)勢就不足使之以成為一個科學(xué)的案例分析的指向。就當(dāng)下的司法案例研究而言，確有為數(shù)不少的實證材料選擇過于注重其來源的權(quán)力位階，誤把位階高低當(dāng)成判斷其是否適合作為案例分析指向的基本依據(jù)，即便材料中并無多少具有學(xué)理意義的“真問題”。同時，這種做法還容易導(dǎo)致“遺珠之憾”，錯失了進(jìn)入真實法律運行世界的另一個視角，對于為數(shù)不少的未能進(jìn)入高位階權(quán)威層級的實證材料，學(xué)人們無法觀察到它們背面可能蘊含的“微言大義”或者“宏大敘事”。因此，在典型性和權(quán)威性之間，應(yīng)當(dāng)首先強調(diào)前者?！?4〕同前注〔23〕，張家勇文。

（2）田野調(diào)查中的典型性自覺。當(dāng)下研究者除了從最高人民法院公報、中國裁判文書網(wǎng)等權(quán)威渠道獲得案例分析材料之外，還可以展開田野調(diào)查，直接獲得第一手的“現(xiàn)場敘事”。這一研究路徑，需要注意的仍然是研究者必須具有突出的典型性自覺，充分考量所面對的分析對象是否具有一般性意涵，必須在典型性自覺的指引下尋找田野調(diào)查的場域，甄別訪談對象，篩選所搜集的田野材料。只有在典型性的框定下，田野調(diào)查才不會流于個案獵奇式的“講故事”。

（二）強化理論預(yù)設(shè)自覺，夯實實證分析的學(xué)理基礎(chǔ)

案例研究不是單純的敘事，盡管它需要繁復(fù)的細(xì)節(jié)、充分的數(shù)據(jù)作為分析支撐。但是必須明確，如果事先沒有足夠的理論預(yù)設(shè)自覺，沒有在法理的指引下搭建好案例研究的分析架構(gòu)，那么案例研究就會流于散亂，無法發(fā)現(xiàn)具有學(xué)理意義的“真”問題。易言之，研究者需要具備扎實的法理和法律規(guī)范分析基礎(chǔ)，以良好的知識結(jié)構(gòu)作為“前見”。在科學(xué)的“前見”的觀照之下，擬定預(yù)期通過案例研究所要考察、剖析的學(xué)理問題。正是由于理論預(yù)設(shè)對于繁多的實證材料的有機統(tǒng)攝，后者被很好地整合起來，能夠從中展示出邏輯融貫一致的思考主線，形成一種有效率的思想組織形式。更重要的是，充分自覺的理論預(yù)設(shè)將會對研究者產(chǎn)生一個推力，提醒他們注意論證—分析脈絡(luò)的連貫和論證邏輯的嚴(yán)密，不至于迷失在龐雜繁復(fù)的事實、數(shù)據(jù)細(xì)節(jié)里，只見樹木不見森林，最后導(dǎo)致案例研究蛻化成“敘事壓倒論證”“情節(jié)超過學(xué)理”的“法律報告文學(xué)”。

需要進(jìn)一步澄清的是，理論預(yù)設(shè)并不是實證分析的產(chǎn)物，相反是它的前提。從思維方法的視角看，理論預(yù)設(shè)是抽象思維的產(chǎn)物，必須以抽象思維作為基礎(chǔ)和起點。可以說，理論預(yù)設(shè)作為理論思維并不需要借助于對對象的實然狀況的把握，完全可以基于抽象理性的構(gòu)想而提出問題來，構(gòu)想的限制仍是現(xiàn)有的法理體系和規(guī)范結(jié)構(gòu)。實際上，作為實證研究的理論前設(shè)通常是以經(jīng)由法理抽象、規(guī)范分析得出的結(jié)論為起點的?！?5〕同前注〔23〕，張家勇文。在這里，需要科學(xué)地認(rèn)知、平衡抽象思維與具象研究的辯證關(guān)系。作為具象研究的案例分析并不是獨立的、自為自在的“物自體”，它對抽象思考具有很深的知識依賴關(guān)系，后者影響、制約、左右著案例研究的方向和最終成效。理論預(yù)設(shè)是透視實證材料的棱鏡，同樣的實證材料，放置在不同的理論預(yù)設(shè)棱鏡下觀察，就會顯示出不同的意義，這取決于視角的差異；如果沒有引入理論預(yù)設(shè)，則龐雜的實證材料缺乏視角的觀照，因此就只是沒有學(xué)理意涵的“原材料”而已。在這個意義上，倘非胸中有抽象學(xué)理之丘壑者，即便是有志于案例研究，也只能是雖入寶山，亦空手而返。

（三）增強最終結(jié)論的普遍性，推進(jìn)一般性理論命題的產(chǎn)出

充分的理論預(yù)設(shè)自覺是案例研究的起點，經(jīng)由實證材料鋪排敷衍，在扎實細(xì)致的事實、數(shù)據(jù)支撐下，思想組織形式始終融貫一致展開，最終指向具有普遍意義的一般性理論命題。可以說，這一研究路數(shù)，以清晰的理論預(yù)設(shè)始，以普遍適用的理論命題終，深刻的學(xué)理意涵始終是貫穿全程的“主旋律”，而豐富多彩的實證材料始終以服務(wù)于理論建構(gòu)為旨?xì)w。因此，除了在研究伊始，針對分析材料必須具備足夠的理論預(yù)設(shè)自覺，對于最終結(jié)論也必須抱持充分的理論命題意識，否則，案例研究就失卻了它應(yīng)有的知識增量產(chǎn)出的意義。

一般性理論命題緣何如此舉足輕重、不可或缺？這是研究的核心認(rèn)知追求所決定的。案例研究的目的何在？不在于細(xì)致深描的“講故事”，不在于報告文學(xué)式的“具體敘事”，它仍然需要遵循研究的共性規(guī)律：得出的最終結(jié)論能夠在最大范圍內(nèi)得以普遍適用，能夠解說、闡釋足夠多的同類現(xiàn)象。也就是說，它必須將實證材料中紛繁多樣的“地方性知識”抽象、凝練、升華出來，創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化為具有統(tǒng)攝功能的“一般性知識”。理論的力量很大程度上在于其可以借助最簡潔的方式用因果關(guān)系勾連不同的現(xiàn)象，并由于這種聯(lián)系而可能最大量地解釋和預(yù)測現(xiàn)象的一般性。如果說一種“理論”只能解說一種具體的現(xiàn)象，那它就不是嚴(yán)格意義上的理論，而只是一種“個人的知識”；如果一種理論只能解說少量的現(xiàn)象，那么這種理論的用途就很有限，就是一種“地方性知識”。最強有力的理論必須是以最簡單的概念和命題來解說、預(yù)測最廣泛的現(xiàn)象，因此可以有效地為人們用來控制和改造世界。〔36〕同前注〔32〕，蘇力書，第64頁。從這一視角觀之，最終結(jié)論的涵括力、解釋力、簡明性極大地檢驗著研究者將具象轉(zhuǎn)化為抽象的能力，決定了案例研究能否成為有推進(jìn)意義的知識生產(chǎn)。

循此，研究者則應(yīng)當(dāng)在“亂花漸欲迷人眼”的實證材料中進(jìn)行甄別、過濾，分離出其中具有因果關(guān)系的要素并將之勾連起來——即便它們在外觀形式上既非空間上相鄰、時間上繼起，厘清貫穿其中的理論主線，使得潛藏在實證材料背面的規(guī)律性意涵得以凸顯?！?7〕參見王贏、侯猛：《法律現(xiàn)象的實證調(diào)查：方法和規(guī)范》，《中國社會科學(xué)》2007年第2期。在這里，研究者必須強化的是他們的提煉、抽象、升華能力，他們必須能夠?qū)崿F(xiàn)從個別到一般，從局部到整體，從現(xiàn)象到實質(zhì)的“創(chuàng)造性的一躍”；而這一飛躍，又是以研究者扎實深厚的理論認(rèn)知架構(gòu)為基礎(chǔ)和依托的。舍此，雜蕪繁密的田野材料無法得到篩選、提純、凝化和升華，最終得出的結(jié)論也只能是“偏安一隅”，不足以成為嚴(yán)格的學(xué)理命題；由于最終結(jié)論的解釋能力、涵括能力有限，抽象程度不高，不僅導(dǎo)致生動鮮活的實證材料被無效率地虛置，而且還會引發(fā)另一重不可欲的示范效應(yīng)：鑒于案例研究的局部影響力，這類研究范式將由于它的高投入—低產(chǎn)出而在學(xué)術(shù)研究范式的競爭中落于下風(fēng)，對研究者的吸引力日漸減弱，進(jìn)一步遲緩司法無言之知的轉(zhuǎn)化進(jìn)程。

（四）適時引入“他者”視角，增強案例研究的交叉學(xué)科意識

案例研究直接介入法律運行的真實世界，法律實踐的內(nèi)在邏輯借此浮出地表，呈現(xiàn)出與研究者“正面交手”的挑戰(zhàn)姿態(tài)。在這一過程中，法教義學(xué)的純粹理性演繹，很難將雜蕪繁多的事實、龐大的數(shù)據(jù)集合涵攝入法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)框架之中；即便勉而為之，也很容易造成教義對于鮮活實證材料的不恰當(dāng)?shù)牟眉艉颓懈?，或者駕馭起來力不從心、力有不逮，導(dǎo)致案例研究“失真”和異化，失卻進(jìn)入法律運行真實世界進(jìn)行知識生產(chǎn)的意義；而案例研究內(nèi)含的一個重要方法論隱喻則恰恰是：我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心的并不是學(xué)科本身，而是我們生活的這個世界，是這個世界中的問題?！?8〕同前注〔32〕，蘇力書，第62頁。

法教義學(xué)處理常規(guī)法律問題能夠得心應(yīng)手，然而，在當(dāng)下“道路通向城市”（凡爾哈倫語）的轉(zhuǎn)型社會中，諸多法律實踐有著相當(dāng)繁復(fù)多樣的社會因素糾結(jié)其中，單一的學(xué)科工具很難對它們做出有充分說服力、涵括力、解釋力的分析，更遑論提出切實有效的制度因應(yīng)，它們需要復(fù)合的工具箱，以此有效應(yīng)對源自紛繁復(fù)雜、難以整齊切割裁剪的真實法律世界的智識挑戰(zhàn)。典型的比如，環(huán)保案件關(guān)涉大量的公眾參與議事決策、公共選擇的政治學(xué)原理，訴訟證據(jù)認(rèn)定需要貝葉斯定理的支撐，陪審制度的運行包含相當(dāng)多的行為經(jīng)濟學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)的洞見，知識產(chǎn)權(quán)糾紛則是以大量的自然科學(xué)技術(shù)的概念、范疇、原理作為其知識底色；從具體操作方法看，田野調(diào)查需要掌握嫻熟的訪談、觀察、參與等大量的社會學(xué)與人類學(xué)技術(shù)，數(shù)據(jù)分析要求研究者必須掌握模型建構(gòu)、數(shù)據(jù)挖掘等技巧并能熟練運用各種軟件；凡此種種，不一而足?？梢哉f，案例研究的豐富多樣性，如萬花筒般各呈姿態(tài)，其不可能有準(zhǔn)確對應(yīng)的既定學(xué)科邊界，必然要求從其他學(xué)科汲取養(yǎng)分和智識。研究者必須具備更加開放的心態(tài)和更開闊的視野，以解釋問題的力度、解決問題的效度來看待學(xué)科之間的相互滲透，看待案例研究的復(fù)合視角，強化應(yīng)有的交叉學(xué)科意識。

五、結(jié)語

作為勾連法學(xué)學(xué)理與司法實踐的技術(shù)媒介，案例研究是司法無言之知的重要轉(zhuǎn)化機制，其能否順利有效運轉(zhuǎn)，具有托馬斯·庫恩意指的“范式轉(zhuǎn)型”的方法論意涵。案例研究所構(gòu)建的轉(zhuǎn)化機制將法學(xué)—司法中的抽象與具象有機對接，既豐富了法學(xué)研究對于鮮活紛繁的司法運作的理解和體悟，又“實打?qū)崱钡貦z驗法學(xué)命題、概念、范疇在司法實踐中的生命力，推動法學(xué)研究—司法實踐之間形成互補共生的良性循環(huán)，很好地優(yōu)化了法學(xué)研究的智識運作。案例研究的知識形態(tài)轉(zhuǎn)化功能，是一種制度性的功能，它受制于一系列社會約束條件；倘若其面臨的約束條件無法滿足，那么將在運作過程中呈現(xiàn)異化的形態(tài)，既影響司法無言之知的轉(zhuǎn)化效率，影響法學(xué)研究的智識視域，更影響法學(xué)人對于研究范式轉(zhuǎn)型的自覺和體悟。因此，應(yīng)當(dāng)以更為宏闊的觀察視野，注重內(nèi)在激勵的分析進(jìn)路，充分深化法學(xué)人的范式意識，從而優(yōu)化司法無言之知的轉(zhuǎn)化機制運行。也正是在這個意義上，案例研究的知識社會學(xué)反思才真正獲得了應(yīng)有的實踐價值，構(gòu)建法學(xué)研究與司法實踐之間科學(xué)辯證關(guān)系的努力才真正具備了堅實而細(xì)致的技術(shù)基石，而本文的研究用心和智識追求，也方由此而得以證成。