摘 要：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事先審查義務(wù)是指特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過對其擁有管理的網(wǎng)站平臺進行審查內(nèi)容的方式過程，從而阻止在其平臺內(nèi)的侵權(quán)信息發(fā)布的義務(wù)。事實上，該義務(wù)受困于實質(zhì)性義務(wù)的審查“避風港規(guī)則”，源于《美國數(shù)字千年版權(quán)法》，該規(guī)則贏得了世界廣泛的影響，即在正常情況下出于對便捷性和經(jīng)濟效率的考慮，普遍來說不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其所管理的空間發(fā)布內(nèi)容進行積極的審查。在今天信息時代的大背景下，科技打破了這個關(guān)系，所以適當?shù)膶彶榱x務(wù)的出現(xiàn)也是時代的洪流，是不可阻擋的。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；事先審查義務(wù)；避風港規(guī)則；立法完善

社會已進入21世紀，隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和不斷發(fā)展，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)正在出現(xiàn)不少的弊端，并且同時也有顯著增長的趨勢，引發(fā)了一系列關(guān)于網(wǎng)絡(luò)違約糾紛。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，客觀上，它可以幫助網(wǎng)民完全違反或擴大侵權(quán)范圍，因此不能完全置身事外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也就不能免除責任。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為信息傳播的載體，因避免網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)故而是否應(yīng)當履行一定的義務(wù)且具體義務(wù)的內(nèi)容是什么，這個問題是值得思考和研究的。

所謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞不是網(wǎng)絡(luò)專業(yè)術(shù)語，它更像是一個法律概念。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是從英文Internet Service Provider翻譯的。英文簡稱為ISP，其實就是指通過提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使網(wǎng)絡(luò)用戶能夠使用網(wǎng)絡(luò)做自己想做的事的服務(wù)業(yè)從業(yè)人員。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事先審查義務(wù)，是指ISP通過對其掌控的空間信息內(nèi)容的審查，屏蔽或刪除可能會侵犯版權(quán)擁有者權(quán)利的內(nèi)容或者是會危害社會穩(wěn)定的信息，從而避免版權(quán)擁有者被侵權(quán)或者造成社會恐慌的情況發(fā)生所采取必要措施的義務(wù)。2010年7月1日起實行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》在其規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“通知與刪除”義務(wù)及其合理注意義務(wù)，這是目前的法律制度關(guān)懷和服務(wù)供應(yīng)商合理的義務(wù)責任中立法級別最高的規(guī)定。該法案提到：當版權(quán)擁有者在接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時發(fā)現(xiàn)有人侵犯了自己的權(quán)利時，可以告知ISP采取相應(yīng)措施來應(yīng)對，ISP應(yīng)該要對該信息進行刪除、屏蔽、斷開連接等方法來保護權(quán)利人的權(quán)利不受侵害。但是《侵權(quán)責任法》的規(guī)定比較籠統(tǒng)并且涉及的大多是一些基本原則上的問題，但是在生活中不是很好操作。

一、網(wǎng)絡(luò)事先審查義務(wù)在我國立法中存在的問題

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔事先審查義務(wù)不明確

綜觀我國現(xiàn)行法律，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有事先審查義務(wù)這個問題的規(guī)定模糊不清，只有在《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為不負有積極的審查義務(wù)。這就引發(fā)我們思考，如果網(wǎng)絡(luò)客戶侵犯的不僅僅是傳播權(quán)，還侵犯了權(quán)利人其他的民事權(quán)利如隱私權(quán)、姓名權(quán)以及肖像權(quán)等等，ISP在這個時候還有沒有事先審查的義務(wù)呢？綜合法律法規(guī)的規(guī)定、學術(shù)界的研究、司法審判的實踐，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔事先審查義務(wù)，還并沒有形成明確的結(jié)論，函待解決。

（二）事先審查義務(wù)范圍的不統(tǒng)一

遍閱我國現(xiàn)行法律法規(guī)會發(fā)現(xiàn)，大部分是最高人民法院出臺的司法解釋和一些地方省級的行政法規(guī)才對ISP的相關(guān)職責進行了規(guī)定，而這些法規(guī)的法律位階又不是很高并且各個省的行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)又不盡相同，沒有一個統(tǒng)一的認知：如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播秩序的權(quán)利保護條例》只有規(guī)定了ISP在涉及到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時需要做到的相關(guān)事項，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案例適用法律若干問題的解釋》單單從著作權(quán)保護方面規(guī)定了ISP在日常運作提供服務(wù)時，必須要保持合理的警覺。雖然《侵權(quán)責任法》提供了互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)責任是服務(wù)提供商需要承擔的，基本法從給出的法律中保護了各方的利益的人的法律權(quán)利，但是，從保護的角度來看，法律沒有詳細列明給他們法律義務(wù)的類型，只是簡單的定義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以避免損壞結(jié)果擴張的刪除擴展義務(wù)，過于原則籠統(tǒng)，無法更好指導司法實踐。

（三）通知的有效要件模糊不清

我國現(xiàn)行法律法規(guī)都明確了ISP要想辦法遏制違法信息的傳播當它們收到了權(quán)利人的“抗議”即侵權(quán)通知之后。有效的通知具體包括哪些方面，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》中都規(guī)定了通知書的內(nèi)容，具體有以下：被侵權(quán)人的姓名（名稱）、被侵權(quán)人的可與之交流的方法和住址；要求采取措施的侵權(quán)信息的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料；通知內(nèi)容的真實性聲明等。但是我們會發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定也僅僅是在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護和著作權(quán)保護方面。而且在具體的司法實踐中，由于通知的有效要件模糊不清導致法官對于通知的判斷標準是具有自由裁量權(quán)的，常常不一致。因此有效通知的構(gòu)成要件，有效通知對ISP造成影響后要求ISP做到哪些必行的動作，這些都是立法所需要更進一步去完善的。

美國針對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域進行立法比世界上其他任何國家都做的要早，并且現(xiàn)在也成為網(wǎng)絡(luò)立法方面技術(shù)最成熟的國家。美國的“避風港規(guī)則”對于全世界網(wǎng)絡(luò)立法都有著很深的影響：“避風港規(guī)則”也叫“通知—刪除”規(guī)則，其實是ISP承擔責任的例外情況，該規(guī)則最先只是保護著作權(quán)，后來被推廣到各個領(lǐng)域中。其內(nèi)容是：當有版權(quán)擁有者發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受損時，該違法信息出現(xiàn)的網(wǎng)站的管理者，即ISP，如果能證明自己事先不知或者知道后立即采取了相關(guān)措施去進行處理的話，那么ISP就不用對權(quán)利人進行賠償。另外《數(shù)字千年版權(quán)法》還規(guī)定了“避風港規(guī)則”的使用例外條款，——“紅旗規(guī)則”，即當網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的出現(xiàn)已經(jīng)非常難以忽視，“好比是一面紅旗在ISP的眼皮底下無所遮擋的存在著”，正常的大眾都可以發(fā)現(xiàn)時，這時如果ISP沒有采取任何措施去應(yīng)對的話，那就不能再用“避風港”規(guī)則去逃避責任了。我們可以借鑒其優(yōu)秀的做法來摸索出適合國內(nèi)的一套進路。

二、事先審查義務(wù)適用的標準和情況

綜上所述，我認為事先審查義務(wù)還是有必要確立的，只是在適用時要分情況處理，不是任何一個ISP都需要有這樣一個“負擔”的，結(jié)合“避風港規(guī)則”的一些規(guī)定，我覺得我國關(guān)于這個義務(wù)的立法可以有以下幾個方面來進行修改和進步：

（一）建議由司法解釋明確相關(guān)法條的內(nèi)涵

將《侵權(quán)責任法》第36條第3款中的“知道”一詞的內(nèi)涵擴大為 “已知”和“應(yīng)知”，從而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔屬于安全保障義務(wù)范圍的事先審查義務(wù)。建議司法解釋同時對第36條中“侵權(quán)行為”所指向的對象加以明確，即不僅包括以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)，而且包括以名譽權(quán)、隱私權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)等為代表的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。

（二）由于我國對于“通知”的有效要件認定模糊不清因此就要完善“通知”的適用

為了防止其濫用權(quán)利“通知”。首先，客戶需要提供有價值的證據(jù)，包括身份證明和所有權(quán)的相關(guān)證明，一個明確的身份證明。其次，“通知”應(yīng)包括侵權(quán)證明材料的存在。最后，由于缺乏對網(wǎng)絡(luò)證明或自己的服務(wù)商自己認為沒有侵權(quán)的情況下，可以創(chuàng)立“反通知制度”，這是非常有必要的。反通知制度就是ISP在接到網(wǎng)絡(luò)用戶的“抗議”后，認真查明發(fā)現(xiàn)自己提供的服務(wù)并不構(gòu)成權(quán)利人所表明的侵權(quán)時，與之前收到的通知形成相反的回路，反通知權(quán)利人自己不需要承擔責任的理由。這樣ISP就有一個渠道來對權(quán)利人的“抗議”進行“抗議”，可以合理的維護自己的權(quán)益，壓力也會減小很多。

反通知權(quán)利行使的條件：通知行為必須是有效的、ISP在收到“抗議”后及時想了辦法去應(yīng)對、版權(quán)所有者認為自身權(quán)益受損、版權(quán)擁有者的損失與ISP之間要有因果聯(lián)系。行使反通知權(quán)利的要求：ISP不能轉(zhuǎn)交或者發(fā)送到非權(quán)利人本人的主體上、應(yīng)該用書面形式不能口頭通知。反通知的內(nèi)容包括網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名，聯(lián)系方式和地址，要求解決的內(nèi)容的名稱，不構(gòu)成侵權(quán)的證明資料等。

（三）具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型來進行合理分擔責任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于網(wǎng)絡(luò)的意義是無可爭議的，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的內(nèi)涵糾紛很大，為此，對哪些工作者屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及不同的工作者之間工作內(nèi)容和所起到的作用上的差別，學界并無統(tǒng)一的認證。我國目前的法律，涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的有：《中國公眾多媒體通信管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權(quán)責任法》。不幸的是，這些法律法規(guī)不提供一個統(tǒng)一的和明確的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的概念的定義，只是它大致劃分為服務(wù)性質(zhì)和服務(wù)類型等。

縱觀各種說法的分類，我認為具體可分為三種不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者：

（1）網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者IAP（Internet Access Provider），是指為信息傳播提供光纜、路由器、交換機、主干網(wǎng)絡(luò)等各種基礎(chǔ)技術(shù)設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)的主體。如中國電信，中國網(wǎng)通等公司，為這個類的一個典型代表。在出現(xiàn)侵權(quán)時，IAP只是提供了一個信息可以傳播的通道，因此它是在侵權(quán)的次要位置。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者就是簡單地提供一個能使信息傳輸和系統(tǒng)緩存的服務(wù)提供者。由于它本身不會對自己傳輸?shù)男畔⑦M行“密切接觸”，即深入了解其內(nèi)容，也不會對其修改和處理，因此對于這種ISP來說就不應(yīng)該強制其有審查的義務(wù)。只有在其提供服務(wù)即信息傳輸?shù)倪^程中，如果它更改、刪除或者屏蔽權(quán)利人所要發(fā)表的內(nèi)容，造成權(quán)利人損失的話，那么這個時候這種ISP就要承擔侵權(quán)責任了。

（2）網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商IPP（Internet Platform Provider），是指為信息傳播提供服務(wù)器空間和系統(tǒng)支持等主體。如淘寶，BBS，搜索谷歌，百度搜索和其他類似的供應(yīng)商以及一些信息通信網(wǎng)絡(luò)分銷軟件的提供商。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者為網(wǎng)民發(fā)表意見、以文字為媒介進行互動提供平臺。在面對數(shù)以億計的網(wǎng)絡(luò)信息的涌入，如果要求其對經(jīng)手的海量信息進行審查，這是過于苛刻的。也會影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)用戶注冊資料的泄露。當然，如果由于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者故意或過失造成侵犯用戶的隱私等直接侵權(quán)行為，或面對第三人侵權(quán)在能夠采取措施處理而不作為時，其必須承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)采取的是過錯責任原則。

（3）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者ICP（Internet Content Provider），是指經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)認可，有目的的選擇信息并且利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對象進行傳播的主體。如騰訊網(wǎng)、新浪網(wǎng)、網(wǎng)易、分享等搜索平臺等此類型的網(wǎng)站的部分功能，對用戶上傳的信息進行收集、規(guī)整、創(chuàng)造、改造。我認為，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有事先審查義務(wù)，因故意或過失或在權(quán)利人提出通知書后，造成權(quán)利人損害的，應(yīng)當承擔責任，這采取的是過錯責任原則。

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作者簡介：曾玥（1994- ），貴州遵義人，華南理工大學法學院2016級法學碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。