華恒

債權(quán)人代位權(quán)是債的保全的一種形式，是指法律賦予債權(quán)人制止債務(wù)人財產(chǎn)減少的權(quán)利，以保證其債權(quán)實現(xiàn)的一種措施。我國《合同法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》對債權(quán)人代位權(quán)做了規(guī)定。筆者通過對實踐中存在的關(guān)于代位權(quán)行使的幾個問題進(jìn)行分析與研究，以期達(dá)到準(zhǔn)確理解和適用法律，對正確解決代位權(quán)糾紛起到積極的促進(jìn)作用。

一、關(guān)于提起代位權(quán)訴訟的條件問題

《合同法司法解釋（一）》規(guī)定，“提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;債務(wù)人的債權(quán)已到期;債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。

“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這個條件在實踐中很難把握，存在的主要問題是應(yīng)如何理解債權(quán)合法？債權(quán)合法是不是僅僅指經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過審理確認(rèn)的債權(quán)？

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人未經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審判確認(rèn)的權(quán)利是債權(quán)人的權(quán)利，其有效性待確定。它不能被視為合法權(quán)利。只有經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)審判后經(jīng)司法程序確認(rèn)的債權(quán)，才是合法債權(quán)人的權(quán)利?？梢蕴崞鸫磺髢斣V訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人的合法權(quán)利在法律上是該實體的一部分，而不是債權(quán)人代位權(quán)的強(qiáng)制性審查要求。只要債權(quán)人提供相關(guān)證據(jù)證明債務(wù)人的債權(quán)存在，人民法院就應(yīng)當(dāng)接受。索賠的非法性應(yīng)在代位權(quán)訴訟中予以審查和確認(rèn)。

作者同意第二種觀點(diǎn)。主要原因是，根據(jù)“民事訴訟法”關(guān)于起訴的規(guī)定，人民法院只接受案件的正式審查，只要當(dāng)事人提供證據(jù)證明存在索賠，符合民事訴訟法。人民法院就應(yīng)當(dāng)受理案件。如果所有索賠都需要人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)其合法性，那無疑會增加代位訴訟的成本，使代位權(quán)制度不會發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此，如果債權(quán)人提起代位求償訴訟，只要當(dāng)事人提供了與索賠相對應(yīng)的證據(jù)并符合提起訴訟的條件，人民法院應(yīng)當(dāng)公開判決，并予以審查和確認(rèn)。

二、關(guān)于對“債權(quán)合法”實質(zhì)要件的審查問題

在代位求償訴訟中，實際上有兩項索賠，一種是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)，另一種是債務(wù)人對第三方的債權(quán)。合同法的司法解釋（1）僅規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)是合法的，債務(wù)人對第三人的債權(quán)是不合法的。在審查實質(zhì)性要求時，是否只需要審查債權(quán)人債權(quán)的主張權(quán)，并且沒有必要審查債務(wù)人對第三方的債權(quán)的合法性？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只審查債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利的合法性，并不一定要審查債務(wù)人和第三方債權(quán)的合法性。原因在于，在代位求償訴訟中，次級債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）充當(dāng)被告，不為債務(wù)人的債權(quán)辯護(hù)，不提出異議，而法院也不需要主動審查其合法性。特別是在債務(wù)人沒有參與訴訟的情況下，首先，法院很難確定案件的事實。第二，法院在債務(wù)人缺席的情況下確認(rèn)債務(wù)人與次級債務(wù)人之間的債權(quán)人——債務(wù)人關(guān)系。事實上，它被剝奪了。債務(wù)人有權(quán)提起訴訟，因此法院不能審查債務(wù)人與第三方之間債務(wù)人的合法性。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對第三方的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是合法的。如果只審查債權(quán)人對債權(quán)人的債權(quán)的合法性，并且沒有審查債務(wù)人對第三方債權(quán)的合法性，則代位權(quán)缺乏必要的要素。只有這兩種主張的合法性才能導(dǎo)致代位權(quán)的權(quán)利和責(zé)任。因此，這兩項主張應(yīng)該在代位權(quán)訴訟中一并審查。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由是債權(quán)人的代位權(quán)具有外部權(quán)力，這要求債權(quán)人對債務(wù)人提出法律訴訟。如果債權(quán)人——債務(wù)人關(guān)系未成立，宣布無效或被撤銷，且權(quán)利要求不存在，則無法討論代位權(quán)。另一方面，代位權(quán)是指債權(quán)人代表債務(wù)人行使債權(quán)，這要求債務(wù)人對第三方的債權(quán)是合法有效的。如果債務(wù)人對第三方的索賠無效或無法確立，則債務(wù)人對第三方的實質(zhì)性權(quán)利。因此，在代位權(quán)訴訟中，必須對兩項主張的合法性進(jìn)行實質(zhì)審查。至于債務(wù)人未參與代位求償訴訟的案件，法院審查了債務(wù)人和第三方提出的剝奪債務(wù)人上訴權(quán)利主張的合法性。我們認(rèn)為，由于法律賦予債權(quán)人代表債務(wù)人向第三方（次級債務(wù)人）行使代位權(quán)的能力。另一方面，權(quán)利也應(yīng)允許第三方為債務(wù)人辯護(hù)并向債權(quán)人提出索賠。因此，雖然債務(wù)人沒有參與訴訟，但第三方可以捍衛(wèi)債權(quán)人與債務(wù)人的債務(wù)和債務(wù)關(guān)系。如果沒有提出異議，則該索賠有效。如果提出抗辯，人民法院應(yīng)審查并確認(rèn)。辯護(hù)成立的，人民法院可以通知債務(wù)人參與代位權(quán)訴訟，查明事實，審查債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)人的債務(wù)關(guān)系。

三、關(guān)于債務(wù)人參加訴訟的地位確定問題

在代位權(quán)訴訟中，作為原告的債權(quán)人和作為被告的次級債務(wù)人是毋庸置疑的，但關(guān)鍵是債務(wù)人的訴訟地位是否因參與訴訟而被確定。在代位求償訴訟中，債務(wù)人是原告，被告身份還是第三人？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)該以原告的立場為由，理由是在債權(quán)人提起的代位求償訴訟中，債務(wù)人是真正意義上的原告，而且他和子債務(wù)人之間有債權(quán)人，但是其他原因，債權(quán)人代表他行事，實質(zhì)權(quán)利仍然屬于債務(wù)人，債務(wù)人對代位權(quán)訴訟的結(jié)果有直接利益。債權(quán)人對次級債務(wù)人的代位權(quán)訴訟由人民法院確定。為履行對債權(quán)人的清算義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人和次級債務(wù)人之間的相應(yīng)債權(quán)人——債務(wù)人關(guān)系即告終止。代位權(quán)的行使對債務(wù)人具有約束力。因此，債務(wù)人是代位權(quán)訴訟中的普通原告。

第二種觀點(diǎn)是債務(wù)人應(yīng)該居住在共同被告的位置。原因在于，代位權(quán)訴訟的前提是債權(quán)人對債務(wù)人擁有合法的債權(quán)，特別是債權(quán)人未經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審判確認(rèn)的權(quán)利。代位權(quán)訴訟中的實質(zhì)性審查。因此，在代位求償訴訟中，如果債務(wù)人參與訴訟，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)被賦予被告的地位，允許他為債權(quán)人辯護(hù)并對案件的結(jié)果提出上訴，這有利于債權(quán)人的合法性。債權(quán)人和債務(wù)人之間。進(jìn)行實質(zhì)性審查和確認(rèn)。相反，如果債務(wù)人沒有得到被告的身份并且沒有給予債務(wù)人辯護(hù)權(quán)，則實際上剝奪了債務(wù)人的上訴權(quán)，并違反了民事訴訟法的基本原則。

第三種觀點(diǎn)是債務(wù)人應(yīng)該是第三人的立場。原因是當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)時，債務(wù)人受到起訴，實質(zhì)性權(quán)利直接指向次級債務(wù)人，而不是債務(wù)人。債務(wù)人不對債權(quán)人承擔(dān)實質(zhì)性義務(wù)，債務(wù)人只處于第三人的位置。

筆者同意第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人和債務(wù)人的訴訟對象不是共同的或類似的，兩者沒有共同的權(quán)利。債務(wù)人不應(yīng)成為債權(quán)人的共同原告。此外，債務(wù)人與次級債務(wù)人之間存在債權(quán)人——債務(wù)人關(guān)系，但他們對債權(quán)人沒有共同的權(quán)利和義務(wù)，債務(wù)人不應(yīng)是共同被告。根據(jù)“合同法司法解釋”第（1）條第16條，“債權(quán)人可以將債務(wù)人歸類為第三方，法院也可以通知債務(wù)人作為第三方參與代位求償訴訟”。因此，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位是第三人，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)被允許提出辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。