尤陳俊

摘 要：20世紀(jì)80年代后期以來形成的將“無訟”“厭訟”“賤訟”“恥訟”等視為中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化之特質(zhì)的“理想類型”概括，近十余年來受到法律社會(huì)史領(lǐng)域研究結(jié)論的質(zhì)疑與顛覆。但是，后者所作的學(xué)術(shù)工作主要只是搜集更多的史料證據(jù)加以展示，而并沒有針對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化研究中常見的思維框架及其概念使用進(jìn)行反思。即便對(duì)于像中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化這樣非常本土化的學(xué)術(shù)議題，研究者也必須清醒注意到“法律意識(shí)”“權(quán)利意識(shí)”等概念所附隨的“西學(xué)”知識(shí)背景對(duì)此類議題之討論的微妙影響，從而在研究中國(guó)傳統(tǒng)法律文化時(shí)對(duì)此類概念謹(jǐn)慎使用。

關(guān)鍵詞：中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化;無訟;理想類型;法律意識(shí);權(quán)利意識(shí)

中圖分類號(hào)：DF03

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.03

一、引 言

綜觀關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的學(xué)術(shù)論著，可以發(fā)現(xiàn)，盡管不同的作者對(duì)各自使用的“法律文化”概念的理解不盡相同，但無論是實(shí)際上將法律文化當(dāng)作類似于“文化”那樣的泛化概念，還是有意識(shí)地將其限縮在觀念之維的層面

關(guān)于法律文化的概念界定，中外學(xué)界迄今仍莫衷一是，盡管達(dá)成了一定的共識(shí)。（參見：梁治平.比較法律文化的名與實(shí)[J].法律學(xué)習(xí)與研究，1986（8）：52-53;張文顯.法律文化的釋義[J].法學(xué)研究，1992（5）;劉作翔.從文化概念到法律文化概念——‘法律文化：一個(gè)新文化概念的取得及其‘合法性[J].法律科學(xué)，1998（2）;高鴻鈞.法律文化的語義、語境及其中國(guó)問題[J].中國(guó)法學(xué)，2007（4）.），在概括中國(guó)傳統(tǒng)法律文化之典型特征時(shí)，通常都會(huì)就訴訟方面體現(xiàn)出來的所謂特征大書特書。而被認(rèn)為最能體現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在訴訟方面之典型特征的，便是耳熟能詳?shù)摹盁o訟”，以及由其衍生出來的“息訟”“厭訟”“賤訟”“恥訟”“懼訟”等類似的相關(guān)概念。試舉幾段代表性的論述為例：“無訟，作為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向，實(shí)現(xiàn)大同世界最基本的標(biāo)志，不僅意味著它是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的終極目標(biāo)，也啟發(fā)我們，要理解它的形成，應(yīng)該從古代中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和中國(guó)古代文明的特點(diǎn)入手”[1]323;“在中國(guó)古代的訴訟傳統(tǒng)中，最具特色、也最具文化底蘊(yùn)的，恐怕還是迷漫于社會(huì)上下的厭訟、賤訟之訴訟心理，以及由此導(dǎo)致的息訟之文化趨向。……‘厭訟、‘賤訟之訴訟心理與‘息訟之文化趨向恐怕是中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化中最獨(dú)特、也最怪誕的一面了?！盵2]

晚近十余年以來，先前此類立基于“理想類型”概括所做的整體性研究，在方法論上受到一些學(xué)者的批評(píng)。陳景良指出，諸如此類深受韋伯的“類型學(xué)研究方法”之啟發(fā)而做出的特征概括，“給人的印象是中國(guó)的法律價(jià)值取向數(shù)千年來沒有任何變化，都是‘無訟。其實(shí)這大大偏離了中國(guó)的歷史實(shí)際。且不說明、清兩個(gè)朝代江南地區(qū)（如徽州一帶）存在著大量好訟、興訟的事實(shí)，即便是宋、元兩個(gè)朝代，單用‘無訟二字也很難窮盡司法活動(dòng)中主審法官的功利主義價(jià)值蘊(yùn)涵?！盵3]針對(duì)上述類型化判斷的更為強(qiáng)有力的質(zhì)疑和顛覆，則是來自于法律社會(huì)史領(lǐng)域的研究成果，越來越多的論著以翔實(shí)的史料展示，傳統(tǒng)中國(guó)時(shí)期的訴訟文化絕非“無訟”“厭訟”“賤訟”之類的語詞所能籠統(tǒng)概括，至少自宋代以降，延至明清，不少區(qū)域均呈現(xiàn)出訴訟多發(fā)的實(shí)況（東南沿海各省、湖南、湖北、江西等地尤為突出），描述、斥責(zé)當(dāng)?shù)孛癖姟敖≡A”“好訟”“囂訟”的措辭在方志、官箴、判牘等文獻(xiàn)中常有所見，地方官府衙門所面對(duì)的訴訟案件數(shù)量大幅增長(zhǎng)而遠(yuǎn)超其理訟能力（例如，根據(jù)對(duì)現(xiàn)存的巴縣檔案的量化研究，清代同治年間巴縣衙門每年新收的訴訟件數(shù)為1000—1400件，而這還只是一個(gè)表明那些已在官府立案的訴訟件數(shù)的“最低限度的數(shù)據(jù)”[4]52），以至于一些學(xué)者以“訴訟社會(huì)”一詞描述此種情形。[5]即便只是將“無訟”“厭訟”“賤訟”視作代表了大傳統(tǒng)訴訟文化的價(jià)值取向，而并非對(duì)小傳統(tǒng)文化的事實(shí)性描述，也仍然無法完全解釋傳統(tǒng)中國(guó)時(shí)期發(fā)生在司法訴訟領(lǐng)域的某些令人深思的現(xiàn)象。例如，州縣官通常被認(rèn)為深受儒家“必也使無訟乎”之理念的熏陶，[6]但伍躍以巴縣檔案所見的一則清末案例為分析對(duì)象，細(xì)致地描述了地方衙門實(shí)際上卻“希望訴訟能夠保持一定的數(shù)量，如果有需要，他們自身甚至不惜主動(dòng)‘挑起，或?qū)⒚耖g人‘誘入訴訟”，“‘必也使有訟乎對(duì)于維持專制主義統(tǒng)治制度之下的官僚機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)和各類在官之人的生活是十分重要的”[7]。 白德瑞（Bradly W. Reed）更為系統(tǒng)地利用巴縣檔案揭示出，由于大量衙門胥吏的主要收入來源乃是仰賴于“陋規(guī)”，并非從國(guó)家領(lǐng)取體制內(nèi)的薪酬，而這些人對(duì)于維持衙門公務(wù)正常運(yùn)作而言又是不可或缺的，因此通過處理訴訟案件以使其可以從中收取司法費(fèi)用，便成為了一套“法外制度”（extrastatutory system）[8]。 易言之，對(duì)訴訟案件的處理淪為財(cái)源，并不能完全歸咎于州縣官員、書吏和差役的貪欲，還存在有藉其維持衙門運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)壓力。

本文并不打算以更多的史料來繼續(xù)證明傳統(tǒng)中國(guó)某時(shí)某地的訴訟數(shù)量頗為可觀（當(dāng)學(xué)者們對(duì)此方面的史料證據(jù)搜集和展示已然達(dá)到一定的程度，足以讓人們相信以往那種貌似鐵板一塊的“無訟”“厭訟”“賤訟”話語并不能等同于歷史事實(shí)的全部時(shí)，再繼續(xù)進(jìn)行這樣的學(xué)術(shù)工作將會(huì)邊際效用遞減，盡管絕非沒有學(xué)術(shù)價(jià)值），而是想檢討當(dāng)代的研究者從不同進(jìn)路研究傳統(tǒng)中國(guó)訴訟文化時(shí)可能共同存在的一些問題。無論是先前借助“類型學(xué)研究方法”針對(duì)中國(guó)訴訟文化之特質(zhì)所做的整體性研究，還是晚近流行的注重結(jié)合豐富的古代中國(guó)史料發(fā)掘微觀社會(huì)事實(shí)的法律社會(huì)史研究，

皆會(huì)程度不等地受到當(dāng)代法學(xué)知識(shí)的“西學(xué)”特征之影響，從而有可能在某些議題的研討方向上有意無意地偏離了傳統(tǒng)中國(guó)的歷史現(xiàn)場(chǎng)。有鑒于此，下文將整合法律史、比較法、法理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的智識(shí)資源，從反思中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化研究的常見思維框架及其概念使用切入展開討論。

二、“縱向連綴法”與“視點(diǎn)穿越法”

當(dāng)一些學(xué)者概括出“無訟”“息訟”“厭訟”“賤訟”“恥訟”“懼訟”等特征，并據(jù)此加以申說時(shí)，其所采用的研究進(jìn)路通常有二：其一是就中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行單獨(dú)研究以發(fā)掘其主要特征的“縱向連綴法”，其二則是將之與所謂西方法律文化進(jìn)行比照，并進(jìn)而提煉中國(guó)傳統(tǒng)法律文化作為一種“理想類型”所具有的特征的“視點(diǎn)穿越法”?！翱v向連綴法”和“視點(diǎn)穿越法”的區(qū)分，乃是高鴻鈞針對(duì)學(xué)界研究傳統(tǒng)法律文化的常用方法和進(jìn)路所作的概括。按照他的解說，“縱向連綴法”是指“對(duì)某個(gè)法律傳統(tǒng)進(jìn)行獨(dú)立研究，發(fā)掘其中法律文化的主要特征”，而“視點(diǎn)穿越法”則是指“通過建立一些‘理想類型基點(diǎn)和線索，對(duì)法律文化進(jìn)行跨文化的比較研究”;除了這兩種常見的進(jìn)路，還有“根據(jù)生產(chǎn)方式的內(nèi)在特征把人類社會(huì)分成不同的歷史類型，通過對(duì)特定歷史類型的研究來揭示和分析特定法律制度和法律文化的特征”的“橫向切割法”[9]。

運(yùn)用“縱向連綴法”探討傳統(tǒng)中國(guó)訴訟文化之特征的學(xué)術(shù)論著通常采取宏大敘事的方式，試圖從不同方面挖掘“無訟”等思想觀念在傳統(tǒng)中國(guó)生成的深層根源。例如，梁治平對(duì)“無訟”的討論，便是首先從儒家、道家、法家關(guān)于理想社會(huì)的論說開始談起，繼而闡述中國(guó)古代的“和諧”觀念是如何在社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域演化為“無訟”這一具體原則，最后強(qiáng)調(diào)說，中國(guó)古人基于天道-自然-和諧的信仰而創(chuàng)造出的“一整套與眾不同的價(jià)值體系”，以及體現(xiàn)此套價(jià)值體系的禮、樂理論和制度，“從根本上決定了古代中國(guó)人對(duì)于訴訟的態(tài)度”[10]。 張中秋認(rèn)為，家與國(guó)同構(gòu)（或稱家國(guó)一體化）的社會(huì)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，以及法自然的文化思維，是古代中國(guó)緣何形成無訟價(jià)值觀的兩大要點(diǎn)，并進(jìn)而指出，“從法自然的文化思維到法律文化以無訟為其價(jià)值取向，在根本上都只是傳統(tǒng)中國(guó)特有的自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)結(jié)構(gòu)及現(xiàn)實(shí)政治的需求相契合的結(jié)果”[1]323-328。 另外一些學(xué)者則試圖從更為“綜合”的角度討論無訟觀念之所以形成于中國(guó)古代的根源。例如張晉藩將“無訟是求，調(diào)處息爭(zhēng)”概括為中國(guó)法律傳統(tǒng)的十二個(gè)特點(diǎn)之一，主張應(yīng)從社會(huì)根源（家與國(guó)一體化的社會(huì)結(jié)構(gòu)）、思想文化根源（對(duì)和諧的崇尚）和政治根源（專制統(tǒng)治對(duì)于秩序和穩(wěn)定的追求）等三個(gè)角度理解無訟觀念在古代中國(guó)的形成背景[11]。 諸如此類從社會(huì)、思想、政治等多個(gè)角度，宏觀討論無訟觀念在傳統(tǒng)中國(guó)所由產(chǎn)生和維系之根源的作法，也為后來的很多學(xué)者所效仿甚至照搬。

不過，即便在上面所提及的那些作品中，“縱向連綴法”往往也并非其唯一使用的方法，而是通常還穿插使用了將訴訟文化加以中西比較的“視點(diǎn)穿越法”，只不過在對(duì)后一方法的使用力度上可能有所差異?！耙朁c(diǎn)穿越法”所體現(xiàn)的比較，尤其折射出很多學(xué)者討論傳統(tǒng)中國(guó)訴訟文化時(shí)或顯或隱的思維框架和知識(shí)背景。

“視點(diǎn)穿越法”之下的具體比較，通常首先是以將中西法律文化之特征加以宏觀對(duì)比呈現(xiàn)的形式展開闡述。例如，胡旭晟聲稱，“就各自法律傳統(tǒng)而言，中國(guó)人的‘厭訟與西方人的‘好訟大約是其最顯著的特征之一”[12]。 范忠信認(rèn)為，“鄙視、厭惡訴訟活動(dòng)，一直是古代中國(guó)文化觀念的典型特征之一”，“因?yàn)椤A之可輕可賤，所以才要?jiǎng)訂T一切力量千方百計(jì)地息訟、止訟，力求無訟。這與西方自古希臘羅馬以來的‘健訟（好訟）傳統(tǒng)有著明顯的區(qū)別?！盵13]值得注意的是，這種關(guān)于中西訴訟文化的比較，往往并非只是純粹地加以對(duì)照性描繪，而是通常對(duì)兩種類型所代表的優(yōu)劣之分予以明言或暗示。正如有學(xué)者所概括的，“中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化（procedural culture）作為法文化的重要組成部分，在中西比較研究的路徑中，一般是作為‘反面典型出現(xiàn)在訴訟法學(xué)教材上的?！盵14]舉例來說，在評(píng)析被其視作中國(guó)傳統(tǒng)法律文化之價(jià)值取向的“無訟”之時(shí)，有學(xué)者在簡(jiǎn)單提及“無訟”有作為“值得肯定的積極的價(jià)值所在”的一面后，隨即轉(zhuǎn)向重點(diǎn)討論，從社會(huì)的發(fā)展和文明的進(jìn)化方面來論，它的負(fù)面則又比正面更加顯著?！盵1]339-345 另有一些作品更進(jìn)一步，試圖將“無訟”拔到國(guó)民性的高度加以反思，強(qiáng)調(diào)“一般認(rèn)為厭訟即是傳統(tǒng)中國(guó)人喪失訴訟權(quán)利的心理表征之一，但從根本來說，這種厭訟心理是與傳統(tǒng)國(guó)民性相互影響，互為表里的?！盵15]這種將訴訟意識(shí)（包括厭訟意識(shí)與好訟意識(shí)）與抽象的所謂國(guó)民性聯(lián)系起來的思考方式，在國(guó)外學(xué)界也不乏其例，例如奧爾森（Walter K. Olson）在檢討美國(guó)社會(huì)的“訴訟爆炸”時(shí)，首先便問道“好訟是否已然成了美國(guó)人的國(guó)民性的一個(gè)組成部分？”[16]但我們更應(yīng)該注意的是對(duì)此做法的反思，例如日本法律史學(xué)者小早川欣吾提醒人們，倘若單純只是用所謂日本人的國(guó)民性這種曖昧的說辭來解釋為何日本傳統(tǒng)社會(huì)中盛行私了而非訴訟，則跟什么都沒有說明無甚差別[17]。

三、或顯或隱的比較框架

諸如此類將“無訟”（以及“厭訟”）與“好訟”分別作為中西法律文化體現(xiàn)于訴訟方面的所謂特征，并或隱或顯地進(jìn)行孰劣孰優(yōu)之評(píng)判的論述方式，從其思維框架來看，實(shí)際上帶有國(guó)外比較法研究領(lǐng)域某些早期作品的特點(diǎn)，盡管就中國(guó)學(xué)者此方面論述所展示的具體知識(shí)來源而言，很多作品都對(duì)國(guó)外相關(guān)的比較法研究借鑒甚少。

這種實(shí)際上賦予“厭訟”觀念以負(fù)面評(píng)價(jià)的作法，在一些聲稱研究法律文化的日本學(xué)者筆下也頗為常見。只不過日本學(xué)者通常更傾向于使用“法律意識(shí)”“法意識(shí)”之類的概念來討論法律文化之實(shí)質(zhì)性問題。正如千葉正士在1996年發(fā)表的一篇日文論文中所指出的，在日本，“有關(guān)‘法律文化的實(shí)質(zhì)性問題，主要是以‘法律意識(shí)的用語和觀念做一般性研究，此外，還有一些以‘法律觀念‘法律感覺等其他用語對(duì)這一問題加以論述的，‘法律文化這一用語，通常作為上述用語的同義詞、同類語或總稱而加以使用”[18]。 六本佳平也強(qiáng)調(diào)，“‘法文化不僅表現(xiàn)法現(xiàn)象層面上的特征，而且還展示該國(guó)文化的法思考模式乃至思維構(gòu)造，相當(dāng)于上述日本人的‘法意識(shí)一詞所涵蓋的核心內(nèi)容”[19]。在日本學(xué)者的這種使用偏好下，“厭訟”觀念常常被與“法意識(shí)”勾連起來加以討論。例如在其那本出版于1967年的著名小冊(cè)子《日本人的法意識(shí)》當(dāng)中，川島武宜便將日本人所謂的“厭訟”（即避免采取訴訟的方式來解決民事糾紛）傾向稱作“傳統(tǒng)的法意識(shí)”或“前近代性法意識(shí)”，而將那種“更頻繁地利用訴訟、裁判制度”的舉動(dòng)所透露的觀念，視為正處于近代化過程中的日本所亟需培養(yǎng)的“近代法意識(shí)”[20]207-212。在社會(huì)進(jìn)化論思潮的印照下，“傳統(tǒng)”“前近代”相對(duì)于“近代”的低等意涵不言而喻。因此，川島武宜筆下以“厭訟”為其內(nèi)涵的日本人法意識(shí)，自然無法獲得正面的積極評(píng)價(jià)。這種將日本人的法意識(shí)與歐美西方國(guó)家民眾的法意識(shí)進(jìn)行對(duì)比言說的研究方式，又被一些比較法研究者進(jìn)一步提升至遠(yuǎn)東（具體為日本、中國(guó)、韓國(guó)等東亞國(guó)家）和西方（主要是西歐和美國(guó)）之法意識(shí)、法觀念的差異比較的抽象高度。不過，即便放置在此類東西方比較的抽象框架下進(jìn)行，一些對(duì)此種對(duì)極化比較之潛在陷阱有所認(rèn)識(shí)的研究者，例如大木雅夫，也不得不承認(rèn)“國(guó)民性中的所謂‘好訟或‘厭訟傾向之說，恐怕歸根結(jié)底還是起因于學(xué)者的分類癖”[21]125。