張弘弢 黃一鳴 焦?jié)深?/p>

摘 要：隨著“一帶一路”項(xiàng)目的推進(jìn)和建設(shè)，中國企業(yè)不斷“走出去”，在投資合作過程中勢(shì)必面臨法律適用等問題。亟需建立長效的爭端解決機(jī)制。本文從“一帶一路”發(fā)展的現(xiàn)狀出發(fā)，借鑒國際相關(guān)的解決機(jī)制和國際協(xié)定，分析我國企業(yè)的投資問題。以及對(duì)“一帶一路”爭端解決機(jī)制建設(shè)的展望。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”;WTO爭端解決機(jī)制;可持續(xù)性發(fā)展;投資爭端

中圖分類號(hào)：D996.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）02-0030-04

一、“一帶一路”發(fā)展速度與相關(guān)爭端解決機(jī)制建設(shè)速度相去甚遠(yuǎn)

隨著“一帶一路”倡議的深化和發(fā)展，中國的企業(yè)和投資者以共商、共建、共享理念加速“走出去”步伐，在堅(jiān)持法治社會(huì)的理念上促進(jìn)互利共贏，將對(duì)外貿(mào)易變成了文化思想傳播、創(chuàng)投機(jī)遇融合的良好契機(jī)。這是全球經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)共融共生的重要機(jī)遇，更是“一帶一路”倡議的精髓之一。

然而，隨著我國投資建設(shè)速度的加快，有關(guān)企業(yè)與政府的投資項(xiàng)目的進(jìn)行勢(shì)必會(huì)和沿線國家的相關(guān)法律和政策產(chǎn)生摩擦和沖突。更要注意到一帶一路沿線大部分國家是經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后的發(fā)展中國家，這些國家往往在對(duì)外貿(mào)易和投資合作方面缺乏相關(guān)的法律政策和保護(hù)措施，這給包括我國在內(nèi)的外國投資企業(yè)帶來了巨大的潛在經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和不確定因素。

產(chǎn)生爭議時(shí)，雙方都可能會(huì)由于不熟悉當(dāng)?shù)胤ㄍヒ?guī)則和法律，產(chǎn)生對(duì)當(dāng)?shù)胤ü俟砸约暗胤秸畬?duì)法院影響等情況的憂慮。即使一方獲得較為有利的判決，執(zhí)行上的失敗也可能導(dǎo)致整個(gè)判決喪失意義，從而喪失法律的公信力。但這會(huì)涉及到不同司法管轄區(qū)的判決的法律效力與執(zhí)行規(guī)則不盡相同這一問題，而且此類訴訟通常是在公開法庭進(jìn)行的，媒體和公眾也可以實(shí)時(shí)獲得有關(guān)判決的相關(guān)信息。因此，爭議的潛在不良影響和敏感信息披露可能成為“一帶一路”各方，特別是國有企業(yè)和政府的最大關(guān)注點(diǎn)之一。

如果想減少目前對(duì)投資活動(dòng)和項(xiàng)目的爭端影響，就需要我們盡早制定相應(yīng)的計(jì)劃方案。20世紀(jì)以來，世界范圍內(nèi)所出現(xiàn)的區(qū)域性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作組織，希望結(jié)合域內(nèi)各國的特殊國情，以促進(jìn)區(qū)域內(nèi)的不同國家間貿(mào)易投資和互利共贏為出發(fā)點(diǎn)，共同制定能夠被區(qū)域內(nèi)國家普遍適用采納的解決方案和機(jī)制。因此，我們認(rèn)為盡管法院相對(duì)來說訴訟費(fèi)用較為低廉，仲裁似乎需要更多花費(fèi)，比如時(shí)間上的、精力上的，然而國際仲裁仍然不失為一個(gè)更有吸引力的替代方案。這是因?yàn)橹俨眠^程中很少會(huì)涉及當(dāng)?shù)胤ㄔ?，因此仲裁裁決也相對(duì)更少的夾雜如政治影響力等其他影響公正性的勢(shì)力，從而可以更好的保持中立。不同國家共同組成一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，締約各方自主選擇任命一個(gè)中立的仲裁員小組（可能是相關(guān)領(lǐng)域的專家）并在各方大多數(shù)比率同意的場(chǎng)所舉行仲裁。仲裁過程便會(huì)更有效率，更具有公信力，同時(shí)仲裁裁決通常為“一裁終局”的，加之《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的存在，裁決在大部分國家都可以獲得執(zhí)行。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作的嘗試，歷史上成功者有之，半路夭折的也有很多。為了促使各國經(jīng)濟(jì)繁榮和諧發(fā)展，從1995年到1998年投資發(fā)展組織做出了一系列關(guān)于締結(jié)多邊貿(mào)易條約的嘗試。《多邊投資協(xié)定》（Multilateral Agreement on Investment 簡稱MAI）草案是這次努力的成果，它是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織起草的一個(gè)全面的用來規(guī)范投資待遇、投資保護(hù)和投資爭議解決等有關(guān)國際投資重要法律問題的具有較強(qiáng)綜合性的條約草案。雖然MAI最終因各成員國對(duì)有關(guān)投資的重要原則性問題未能達(dá)成一致而破產(chǎn)，但這次以開放市場(chǎng)為目的、大力推進(jìn)投資自由化進(jìn)程的嘗試是意義重大的。

在國際貿(mào)易中，依法治理是國際社會(huì)大力倡導(dǎo)的一大原則，如果要使"一帶一路"倡議構(gòu)想能夠順利進(jìn)行，必須建構(gòu)起一套有效且具有執(zhí)行力的制度體系，并能在各國各地區(qū)得到有效平穩(wěn)的執(zhí)行，而在這個(gè)問題下，如何建構(gòu)與其相匹配的投資爭端仲裁解決機(jī)制，合理地、具有公信力地處理區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生的跨國投資爭端，一定是是重中之重的問題。

二、“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制建設(shè)的重要一環(huán)：可持續(xù)發(fā)展

可持續(xù)發(fā)展概念是在20世紀(jì)80年代末在環(huán)境法領(lǐng)域出現(xiàn)的，定義是“既要滿足當(dāng)代人需要的同時(shí)也要不危及后代人滿足其需要的能力的發(fā)展”。這個(gè)概念不僅僅運(yùn)用在正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，而且為生產(chǎn)的長時(shí)間持續(xù)發(fā)展確定了方向。這種發(fā)展包含的三個(gè)相互交叉的因素即社會(huì)和人權(quán)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、以及環(huán)境保護(hù)已經(jīng)得到了世界大部分貿(mào)易國家的認(rèn)可。因此，可持續(xù)發(fā)展原則與各國的相關(guān)投資法律、政策以及國際投資條約之間有不可分割的聯(lián)系。

在1992年的巴西里約熱內(nèi)盧舉辦的聯(lián)合國環(huán)境發(fā)展大會(huì)上，可持續(xù)發(fā)展概念首次被提及，并指出其中的關(guān)鍵要素之一正是投資。這個(gè)會(huì)議通過的《21世紀(jì)議程》著重強(qiáng)調(diào)了可持續(xù)發(fā)展對(duì)投資帶來的某些挑戰(zhàn)，并且指出：“為了能讓發(fā)展中國家能夠以可持續(xù)性的方式來取得必要的經(jīng)濟(jì)增長，以改善其人民的福利和滿足他們的基本需求而不致于破壞或損耗經(jīng)濟(jì)發(fā)展所依靠的資源，合理投資是非常有必要的”。目前，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，為東道國建立良好的投資環(huán)境，滿足資本輸出和輸入的雙向需求，促進(jìn)東道國投資發(fā)展，減少投資爭端，都需要可持續(xù)發(fā)展觀念的參與。越來越多的國家認(rèn)識(shí)到可持續(xù)發(fā)展貿(mào)易的重要性，更多的國家希望加入到可持續(xù)發(fā)展投資規(guī)則制定的過程當(dāng)中，在這之中海外投資對(duì)可持續(xù)發(fā)展投資的重要性可見一斑，而私人投資更是重中之重，在發(fā)展中國家的企業(yè)力求加入其中，從而增加自身的企業(yè)投資國際化。事實(shí)上融入可持續(xù)發(fā)展理念促進(jìn)了投資安全性并且增添了爭端解決的可能性。由于國際投資和可持續(xù)發(fā)展的契合度很高從將可持續(xù)發(fā)展理念和投資政策結(jié)合的角度來制定國際爭端解決措施是非常值得研究的。此外，ISDS制度對(duì)國家管理政策和國際上的法律利益造成威脅，更需要以可持續(xù)發(fā)展原則作為前提來改良國際爭端投資解決的措施。

中國作為發(fā)展中的投資大國，又是可持續(xù)發(fā)展觀的貫徹、倡導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)積極開展“可持續(xù)發(fā)展友好型”雙邊投資條約實(shí)踐，在今后的投資發(fā)展中將可持續(xù)發(fā)展理念融入更多領(lǐng)域，比如，社會(huì)責(zé)任，投資協(xié)定等，盡可能作為投資政策的一般原則。此外也應(yīng)規(guī)制政府有關(guān)部門的海外投資行為，對(duì)個(gè)人或私有企業(yè)海外投資進(jìn)行宣傳引導(dǎo)，并建立有關(guān)監(jiān)管機(jī)制，切實(shí)有效的讓可持續(xù)發(fā)展理念融入到每一分投資的資本中。

此外，也應(yīng)順應(yīng)國際投資發(fā)展環(huán)境的大趨勢(shì)，在本國領(lǐng)域內(nèi)建立專門的可持續(xù)發(fā)展投資管理部門，負(fù)責(zé)國內(nèi)企業(yè)的海外投資的相關(guān)指導(dǎo)，以免其因?yàn)椴恢槎`反該國規(guī)定或兩國協(xié)議;并對(duì)其投資具體情況進(jìn)行備案，定時(shí)跟進(jìn)國內(nèi)國外兩面企業(yè)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，對(duì)于發(fā)展?fàn)顩r存在的風(fēng)險(xiǎn)給予及時(shí)的警示和幫助，對(duì)于已不適宜發(fā)展的海內(nèi)外企業(yè)進(jìn)行整改、合并或者清理，保證我國與他國的投資市場(chǎng)環(huán)境良好，樹立一個(gè)作為“一帶一路”引導(dǎo)者應(yīng)有的正面形象，鼓舞我國投資者的信心和勇氣。

三、“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的建設(shè)需要基礎(chǔ)制度建設(shè)的輔助

（一）簽訂雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定，實(shí)現(xiàn)“一帶一路”沿線國家的法制協(xié)作

如果想減少各國之間的貿(mào)易爭端和壁壘，必須加強(qiáng)沿線各國對(duì)共同貿(mào)易協(xié)定和仲裁的認(rèn)同度。對(duì)此簽訂貿(mào)易協(xié)定是十分必要的，這是實(shí)現(xiàn)投資貿(mào)易便利化的必經(jīng)之路，由此打破各國法律上和文化上的障礙，給投資者提供一個(gè)良好的投資環(huán)境就起到了至關(guān)重要的作用。目前，中國已經(jīng)和俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、科威特、卡塔爾等國簽訂了與“一帶一路”建設(shè)有關(guān)的合作協(xié)議。已與巴基斯坦、新加坡、東盟等國簽署了12個(gè)自貿(mào)協(xié)定。我們應(yīng)當(dāng)合理利用這些協(xié)定促進(jìn)企業(yè)開展貿(mào)易實(shí)踐，從實(shí)踐中對(duì)協(xié)議不斷進(jìn)行完善和鞏固。同時(shí)加強(qiáng)合作、積累經(jīng)驗(yàn)、明確雙方權(quán)利義務(wù)，盡量避免法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）建立并完善海外投資貿(mào)易咨詢、指導(dǎo)、服務(wù)機(jī)構(gòu)及相關(guān)制度

首先要嘗試建立相關(guān)專門機(jī)構(gòu)，能夠?yàn)椤耙粠б宦贰蓖顿Y貿(mào)易提供專門對(duì)口服務(wù)，比如咨詢指導(dǎo)、規(guī)劃服務(wù)以及監(jiān)督職能;其次要使我們的貿(mào)易數(shù)據(jù)化，建立數(shù)據(jù)庫，利用大數(shù)據(jù)功能進(jìn)行分析，同步覆蓋信息提供和技術(shù)支持;此外，政府相關(guān)部門應(yīng)該充分發(fā)揮其監(jiān)督指導(dǎo)職能，組織相關(guān)部門和人員組建專業(yè)團(tuán)隊(duì)積極參與“一帶一路”建設(shè)，做好調(diào)研工作，同時(shí)對(duì)企業(yè)進(jìn)行有效培訓(xùn)普及相關(guān)政策和法律知識(shí)，合理合法開展貿(mào)易活動(dòng)。還應(yīng)該對(duì)企業(yè)進(jìn)行有針對(duì)性的海外投資風(fēng)險(xiǎn)管理培訓(xùn)。制定相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施為企業(yè)提供政策上和實(shí)務(wù)上的幫助。

（三）優(yōu)化海外投資保險(xiǎn)制度

建立完善的海外投資保險(xiǎn)制度對(duì)企業(yè)對(duì)外貿(mào)易至關(guān)重要，然而險(xiǎn)種的不足給我國企業(yè)帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)，更無法保障“一帶一路”的貿(mào)易需求，這就導(dǎo)致很多企業(yè)因?yàn)樵谫Q(mào)易中得不到有效保障從而不敢參與其中。我們應(yīng)該鼓勵(lì)并刺激相關(guān)銀行和保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新型保險(xiǎn)產(chǎn)品，擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，滿足我國企業(yè)的保險(xiǎn)需求。以政府國家的財(cái)政或政治力量保護(hù)大多數(shù)企業(yè)的利益，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)也要加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的把控，時(shí)刻注意經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和市場(chǎng)安全狀態(tài)，避免劇烈地市場(chǎng)動(dòng)蕩引發(fā)國家公信力的危機(jī)。企業(yè)可以及時(shí)與中國相關(guān)部門進(jìn)行有效溝通，成立相應(yīng)的協(xié)會(huì)，抱團(tuán)進(jìn)行投資，積極公關(guān)以求獲取投資國政府的相關(guān)支持。

四、完善一帶一路“特色”的投資爭端解決機(jī)制

分析如今眾多的案例，我們發(fā)現(xiàn)在如今的國際商事貿(mào)易等活動(dòng)中，各國法律（包括中國法律）都不約而同的規(guī)定投資合同糾紛（尤其工程建設(shè)投資）應(yīng)在項(xiàng)目所在地法院提起訴訟，由于語言和法律體系國內(nèi)外不一致，案件一審、二審耗時(shí)長久，國際建設(shè)項(xiàng)目被迫停工、大量貨物積壓無法流轉(zhuǎn)，經(jīng)濟(jì)損失不斷擴(kuò)大。而選擇熟悉國內(nèi)企業(yè)情況的仲裁機(jī)構(gòu)來進(jìn)行調(diào)解，結(jié)案時(shí)間短、效率高，成為涉外商事糾紛調(diào)解的重要解決途徑。但是這種方法也存在一個(gè)問題，就是各國爭端仲裁機(jī)制不盡相同，如果簡單的統(tǒng)一各國的制度顯然不可行，那么像我們的社會(huì)制度一樣，走出一條屬于“一帶一路”倡議的“特色”爭端解決體制之路，就有了實(shí)際意義。

（一）建立長效廣泛的仲裁機(jī)制

我國已經(jīng)在“一帶一路”投資建設(shè)過程中初步提出了一系列解決投資爭端問題的解決方案和措施，比如在2016年底成立的“一帶一路”（中國）仲裁委員會(huì)和目前國內(nèi)的仲裁法來看雖然它為我們的對(duì)外仲裁體系起到了規(guī)范和促進(jìn)作用，但是目前施行的《仲裁法》，對(duì)解決無涉外因素的純內(nèi)地民商事糾紛，非常得力。但對(duì)于國際上通用的商事國際仲裁實(shí)務(wù)而言，存在短板和瓶頸。除開過于苛刻的仲裁員選聘制度、過于嚴(yán)格的仲裁協(xié)議有效性認(rèn)定、過于死板的仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)規(guī)定等學(xué)者們已經(jīng)探討過多次的弊端之外，更為重要的是，《仲裁法》并未體現(xiàn)“仲裁契約性”這一根本屬性，對(duì)于當(dāng)事人的自由選擇作出了較大的限制，影響了仲裁效能的最大程度上的發(fā)揮。至于仲裁委員會(huì)，其繁復(fù)的仲裁程序和冗長的仲裁時(shí)間使得其位置極為尷尬，同時(shí)作為中國對(duì)于“一帶一路”的仲裁制度設(shè)計(jì)的試點(diǎn)，無論成員還是內(nèi)容都沒有照顧到所有的參與國家，巨大的文化法律差異使當(dāng)前的仲裁委員會(huì)作出的仲裁難以讓人信服，著重貿(mào)易糾紛也讓投資糾紛解決無門。所以今后研究修訂仲裁法律時(shí)，建議在維持現(xiàn)有國內(nèi)仲裁法的基礎(chǔ)上，將聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》所代表的先進(jìn)仲裁理念，融入到修訂后的《仲裁法》之中;同時(shí)，針對(duì)國際商事仲裁部分，另行獨(dú)立法律，將聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以保持中國國際仲裁與世界國際仲裁方向的一致性和通用性。我們還需要相關(guān)的仲裁協(xié)議的協(xié)助以及更多的仲裁組織和委員會(huì)。這需要我們國家政府的保護(hù)并且和各國政府達(dá)成一致，共同承認(rèn)仲裁裁決和協(xié)議的效力。當(dāng)然文化上的隔閡仍然是一個(gè)必須解決的問題，但這也不是一蹴而就的事情，需要一代甚至幾代政府和學(xué)者們的共同努力，開發(fā)研究出各國都能接受的規(guī)范或者體系。

（二）中國在“一帶一路”倡議中應(yīng)是投資者-國家仲裁機(jī)制的維護(hù)者和建設(shè)者

前文提到，在“一帶一路”沿線國的各類投資風(fēng)險(xiǎn)，需要投資者-國家仲裁機(jī)制的保障。最近有學(xué)者借鑒標(biāo)準(zhǔn)普爾、穆迪等主權(quán)信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的做法，提出根據(jù)對(duì)東道國的法治水平評(píng)級(jí)來決定是否需要適用投資者-國家仲裁條款來解決投資爭端。如果根據(jù)獨(dú)立機(jī)構(gòu)的國際評(píng)級(jí)，東道國國內(nèi)法院不可能尊重法治的時(shí)候，則投資者有權(quán)訴諸投資者—國家仲裁條款。

實(shí)踐中，也有國家采取這種做法，其中最為典型的是澳大利亞，但是實(shí)際上效果欠佳。例如，在2015年6月17日簽訂的中澳FTA中照樣規(guī)定了投資者-國家仲裁機(jī)制，其包含迄今中國簽訂的最為詳細(xì)的投資者-國家仲裁條款。這些條款包括定義條款、各方對(duì)仲裁的同意、仲裁庭的組成、各方同意仲裁的條件和限制、準(zhǔn)據(jù)法、提交仲裁請(qǐng)求、仲裁的進(jìn)行、仲裁程序的透明度、磋商、附件的解釋、專家報(bào)告、合并審理、裁決、上訴審查及作為附件的行為守則，其突出的亮點(diǎn)是引入了仲裁員名冊(cè)制度和上訴審查機(jī)制，體現(xiàn)了投資者-國家仲裁機(jī)制發(fā)展的最新成果，被稱為“完善的爭端解決程序”“法典化的爭端解決程序”。然而，在澳大利亞與韓國、美國、日本等國分別簽訂的《澳大利亞-美國FTA））《澳大利亞-韓國FTA》《澳大利亞-日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》中并未規(guī)定投資者一國家仲裁條款，只是規(guī)定締約方在未來評(píng)審協(xié)定時(shí)要考慮是否有引入投資者一國家仲裁條款的必要性。換言之，這些協(xié)定中沒有規(guī)定投資者-國家仲裁，但也沒有排除未來根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況引入仲裁機(jī)制的可能性。實(shí)際上，澳大利亞采取的是區(qū)別政策，或者說是“雙重標(biāo)準(zhǔn)”，根據(jù)其所認(rèn)定的簽約對(duì)方國家的法治情況，來決定是否包含投資者-國家仲裁條款。