李姝雅 應(yīng)佳夢

摘 要：本文從四個方面闡述了妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕的不同，整理了目前學(xué)界關(guān)于代孕合同是否應(yīng)該合法化的爭議點，從必要性和合理性兩個角度對妊娠代孕合法性進(jìn)行了分析。通過對比英美兩國在關(guān)于代孕法律制度立法上從完全禁止到有限承認(rèn)，提出我國也應(yīng)順應(yīng)時代潮流，直面當(dāng)前我國代孕現(xiàn)狀，承認(rèn)代孕部分合法化。

關(guān)鍵詞：代孕;妊娠代孕;傳統(tǒng)代孕;立法;有限承認(rèn)

中圖分類號：D922.16文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0077-03

一、代孕的概述

（一）代孕的定義

“代孕”并不是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，傳統(tǒng)的“代孕”已經(jīng)實踐了數(shù)千年。事實上，圣經(jīng)里還引用了一個創(chuàng)世紀(jì)的古老的傳統(tǒng)代孕例子。而現(xiàn)代意義上的代孕，最早出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代中期的美國加州。代孕是指委托夫婦在具備臨床指征前提下，授權(quán)代理孕母完成與委托夫婦有或沒有遺傳聯(lián)系胚胎的妊娠及分娩過程。

（二）代孕的分類

根據(jù)代理孕母是否提供卵細(xì)胞，我們將代孕分為妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕。

妊娠代孕是指將委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通過人工授精的方法得到受精卵后將受精卵植入代孕女性子宮而懷孕生子的行為。

傳統(tǒng)代孕是指經(jīng)過委托夫妻之妻子一方同意，將委托夫妻之丈夫一方的精子與代孕女性的卵子結(jié)合受精，并懷胎分娩生子的行為。

（三）妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕的區(qū)別

行為主體和目的不同。在傳統(tǒng)的代孕中大多是為了滿足男性家庭傳承方面的需求。而妊娠代孕則是夫妻雙方共同商議的結(jié)果，因想要妊娠代孕的一般都是妻子患有不育癥，夫妻雙方并不單純的為了延續(xù)香火，他們最主要的目的是希望能有一個自己的孩子，在自身條件不能實現(xiàn)的情況下，迫于無奈選擇了借助他人的子宮實現(xiàn)自己能享受天倫之樂的愿望。

受孕方式不同。傳統(tǒng)代孕是通過男女性交受孕即通過自然方式受孕，并非是人類輔助生殖技術(shù)的運用，其在很大程度上與通奸相類似。而妊娠代孕則是通過人類輔助生殖技術(shù)將委托夫妻的精子和卵子結(jié)合成受精卵后植入代理孕母體內(nèi)的一種文明受孕方式。

血緣關(guān)系的不同。妊娠代孕的卵細(xì)胞來自委托夫妻中的妻子一方即代理孕母只是相當(dāng)于被借用了子宮，與分娩的嬰兒沒有基因血緣上的聯(lián)系。而傳統(tǒng)代孕中的卵細(xì)胞來源于代理孕母即代理孕母不僅借腹還借卵，其本質(zhì)上與傳統(tǒng)的“借腹生子”是一樣的，其所生的孩子與代孕方具有自然的血緣關(guān)系。傳統(tǒng)型的代孕不僅涉及到了倫理道德層面的問題且會對孩子出生后的認(rèn)定造成障礙，對孩子外在生理上的影響也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于妊娠代孕，故筆者認(rèn)為傳統(tǒng)代孕應(yīng)完全禁止。

二、國內(nèi)外代孕問題的現(xiàn)狀

（一）國外代孕合法化發(fā)展及現(xiàn)狀

1.英國

英國對代孕的立法態(tài)度是從完全禁止到現(xiàn)在的有限承認(rèn)。其關(guān)于代孕的法律監(jiān)管屬于政府管制型即政府主動管理，對于代孕實施嚴(yán)格的監(jiān)督管理。在整個歷史長河中，第一例試管嬰兒是在英國出生的，在代孕這一問題的立法上英國也一直起到領(lǐng)頭羊的作用。在1984年的《沃諾克報告》中，對于準(zhǔn)入代孕的利弊進(jìn)行了分析，“禁止一切代孕活動”是其中重點強調(diào)的內(nèi)容，包括非商業(yè)性代孕。然而，盡管這個報告出臺了，但還是沒有遏制非法代孕的現(xiàn)象，因此在1985年和1990年分別出臺了《代孕協(xié)議法》和《人類授精與胚胎學(xué)法》，開放非商業(yè)性代孕。但其中有一個條件：委托夫婦在代孕實施前必須經(jīng)人類授精與胚胎研究管理局許可。從立法上看，英國允許無償代孕且承認(rèn)妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕的一致性，但禁止了有償代孕。

2.美國

相比較英國的政府管制型，美國則是私法自治型，即國家僅從宏觀方面對代孕管理方面制定了一些規(guī)則，具體的內(nèi)容由代孕雙方自行通過私法途徑制定。美國作為一個邦聯(lián)國，在這一問題上沒有統(tǒng)一的立法，由各州實施立法自治。目前有26個州允許代孕，有19個州不承認(rèn)代孕合同效力，并禁止有償代孕但是準(zhǔn)許實施非商業(yè)性代孕?？梢姡试S代孕是各個州之間的主流。1973年，美國通過了《統(tǒng)一親子法》，之后進(jìn)行了兩次修訂，修訂后代孕協(xié)議的有了合法的效力，其中也詳細(xì)規(guī)定了代孕當(dāng)事人的合法條件以及對子女親權(quán)關(guān)系認(rèn)定做了詳細(xì)限制。

（二）目前國內(nèi)代孕的現(xiàn)狀

“完全禁止”是我國目前對代孕問題的總體態(tài)度，因此缺少相應(yīng)的法律，對社會上發(fā)生的有關(guān)代孕引發(fā)的糾紛大都無法解決。我國衛(wèi)生部分別在2001年頒布和2003年頒布的相關(guān)文件中嚴(yán)格規(guī)定了對“人類輔助生殖技術(shù)”這項技術(shù)的實施，明確該項技術(shù)只能以醫(yī)療為目的且只能在衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的醫(yī)療機構(gòu)中實施，并需要符合倫理原則和相關(guān)政策、法律的規(guī)定。任何買賣精子、卵子、受精卵及胚胎的交易都是不允許的。不過雖然有衛(wèi)生部的條例禁止，但條例的法律效力低且規(guī)范的對象過窄，在實務(wù)中多以違反公序良俗為由判定無效。同時規(guī)章未對“代孕”或“代孕技術(shù)”含義做出解釋，這也加大了實務(wù)中的不便和各案中對代孕認(rèn)定的偏差，故如何在立法上規(guī)制代孕問題迫在眉睫。

三、目前我國對代孕合法化的爭議

（一）代孕合同是否符合民法基本理念

在代孕合同是否合法化這一問題上，支持代孕合同合法化的學(xué)者認(rèn)為，代孕合同作為一份民事合同是在雙方當(dāng)事人自愿、平等、有償?shù)那疤嵯掠喠⒌?，符合合同法的?guī)定應(yīng)當(dāng)受到法律的認(rèn)可，我國應(yīng)給其充分的自由。

然而持反對意見的學(xué)者則認(rèn)為代孕合同不符合民法的基本理念，即違背了公序良俗原則。我國在《民法通則》和《合同法》中都有體現(xiàn)民事主體在進(jìn)行民事行為時應(yīng)該遵守公序良俗原則的內(nèi)容。反對派認(rèn)為代孕行為與公序良俗相沖突。盡管妊娠代孕不需要與男方發(fā)生性關(guān)系，但代孕行為仍違背了大眾的倫理觀念。在公眾的倫理觀念當(dāng)中，母子關(guān)系的確立并非基于生物學(xué)上的基因延續(xù)，而在于“十月懷胎”的孕育過程和分娩陣痛帶來的情感關(guān)聯(lián)。而代孕行為中的母子關(guān)系缺少這樣的情感關(guān)聯(lián)，有可能導(dǎo)致母子關(guān)系不能像正常的方向發(fā)展。

（二）代孕合同中的標(biāo)的是否合法

支持代孕合同有效的學(xué)者認(rèn)為，代孕合同的實質(zhì)應(yīng)是孕育承攬合同。其中有兩種看法最具代表性，其中一種認(rèn)為，在代孕承攬合同中，承攬人是為他人生育子女的代理孕母，代孕合同的標(biāo)的物是嬰兒，另一種看法認(rèn)為，代孕合同之標(biāo)的是代孕人的代孕行為，代理孕母的主要義務(wù)是按照合同的約定，親自孕育胎兒，并在胎兒出生后將其交給求孕夫婦。由于該合同以行為為標(biāo)的，代理孕母在懷胎期間還有義務(wù)接受求孕夫婦對其孕育過程的監(jiān)督。

然而有部分學(xué)者認(rèn)為嬰兒不能作為合同標(biāo)的物。根據(jù)民法原理，民事法律關(guān)系客體主要有四種：物、行為、智力成果、人身利益。假如我們承認(rèn)了代孕合同的合法性，則將嬰兒歸屬于“物”，這不僅會侵害嬰兒本身的人身權(quán)，還是對道德的僭越，故嬰兒顯然不能成為合同的標(biāo)的物，民事合同應(yīng)無效。

四、關(guān)于代孕問題“有限承認(rèn)”的必要性和合理性

（一）必要性

1.近年來我國代孕問題屢見不鮮，無數(shù)家庭因此破裂

通過數(shù)據(jù)顯示，中國目前約有近4000萬不孕不育癥患者，而且每年還在持續(xù)增長。由于不孕不育這一問題使許多家庭關(guān)系緊張，許多不孕不育癥夫婦，由于沒有得到好的治療，夫妻之間矛盾慢慢加深，曾經(jīng)的愛意與歡樂不復(fù)存在，一部分夫妻最終形同陌路。有的還因此郁郁寡歡，無法從這一事實中走出來，最后以自殺結(jié)束了自己寶貴的生命，這不僅造成了家庭悲劇，而且不同程度地影響了社會穩(wěn)定。據(jù)分析生育年齡婦女的15%-20%可能會患有不孕不育癥。其中，女方原因占了50%，男方原因占30%，男女雙方原因占10%，未查出病因者約為10%。由此可見，女方不孕不育的可能性要大于男性。由于越來越多家庭受該病困擾，有限承認(rèn)代孕制度刻不容緩。

2.代孕問題由來已久，不能再持回避態(tài)度

承認(rèn)代孕部分合法化必然會面臨很多挑戰(zhàn)，如基于制度設(shè)計，如果當(dāng)前開放有限代孕的話，我們沒有出臺的相關(guān)法律來應(yīng)對開放后帶來的各種糾紛問題。這也是現(xiàn)如今一些學(xué)者支持全面禁止代孕的原因，筆者認(rèn)為這是逃避此問題的表現(xiàn)。所以面對這一社會現(xiàn)狀若為了避免麻煩而全面禁止代孕，這勢必會對社會秩序、人民的幸福生活造成影響，從社會長期的發(fā)展來看，直面代孕問題是無可避免的，而對代孕問題的有限承認(rèn)也是時代所趨。

（二）合理性

1.有利于保障不孕夫婦的生育權(quán)

在上文中提到我國不孕不育患者每年以數(shù)十萬的速度增長，而隨著國力的逐漸強盛，人民生活水平的提高，擁有一個自己的孩子成了這個群體朝思暮想的事。對于許多無法醫(yī)治不孕不育的家庭來說，代孕成了他們唯一的選擇。不孕癥中，女性患病率大于男性，這使許多女性喪失了生育能力，但是筆者認(rèn)為喪失生育能力并不能等同于喪失生育權(quán)，生育權(quán)作為一項基本人權(quán)，應(yīng)人人平等享有，不能因為自身身體原因使女性在法律上喪失這一權(quán)利。生育權(quán)早在國際上就獲得了普遍承認(rèn)，我國也在《憲法》第49條中對其有所體現(xiàn)。該條表明了憲法維護(hù)家庭權(quán)利和作為母親的權(quán)利。盡管我國對憲法經(jīng)過了數(shù)次修改，但是對“家庭、婚姻、母親和兒童”的保護(hù)一直以來都以公民的基本權(quán)利和義務(wù)的形式存在。生育權(quán)作為一個母親的基本權(quán)利同理應(yīng)該得到保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，完全禁止代孕有害于不孕癥夫婦的生育權(quán)。筆者對此持贊同態(tài)度。對于妊娠型代孕，借助代理孕母的子宮，使不孕夫婦擁有與自己有直接血緣關(guān)系的孩子，從一定程度上來說使不孕母親行使了自己的生育權(quán)。故對代孕的部分承認(rèn)可以保障不孕夫婦的生育權(quán)。

2.有利于保護(hù)代理孕母身體權(quán)

身體權(quán)是指自然人保護(hù)自己的身體不受他人違法侵犯的一種權(quán)利。我國從憲法到民法總則及其司法解釋均有涉及對公民身體權(quán)的保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，這也反映出我國對公民身體權(quán)保護(hù)的高度重視。每個人對自己的身體享有處分權(quán)他人無權(quán)干涉。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及人們觀念的改善，在法律上已經(jīng)逐漸允許或鼓勵自然人將身體的部分轉(zhuǎn)讓他人，我們經(jīng)常會聽到有人無償捐獻(xiàn)器官的消息，子宮作為女性身體的一部分也應(yīng)獲得處分權(quán)。在不違背公序良俗，不損害國家、第三人利益的情況下，對子宮的合理處分應(yīng)該得到法律上的支持即對于妊娠型無償代孕的行為應(yīng)為合法有效的行為。

3.有利于緩和家庭矛盾，穩(wěn)定社會秩序

婚后能擁有自己的孩子是一個家庭的幸福感來源也是一個家庭得以穩(wěn)定的關(guān)鍵。孩子不僅是夫妻愛情的結(jié)晶，更是一個家族的延續(xù)，對于當(dāng)代許多獨生子女的家庭來說，孩子更是一個家庭的中心和希望，同時也是夫妻情感聯(lián)系的紐帶。然而由于一系列原因使許多家庭無法擁有自己的孩子。試想旁人會怎么看待一個無法生育的家庭，這個社會本就是無情的，一些人的挫折和絕望只不過是別人茶余飯后的談資罷了，原本就因來自工作、生活上的總總壓力而心力憔悴，得知不孕更是雪上加霜，原本擁有一個孩子是一個家庭幸福的標(biāo)志，現(xiàn)實卻讓他們生無可戀，這也或許會成為壓垮他們的最后一根稻草。近年來就有許多夫妻因不孕不育而不歡而散，一些婆媳關(guān)系也因此而惡化，從昔日的和睦美滿到冷眼相向，從原本的親友到最后對簿公堂，影響家庭幸福和社會穩(wěn)定。隨著現(xiàn)代科技的不斷發(fā)展，人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)帶給了這些人希望。筆者認(rèn)為公序良俗是我們需要遵守的最后底線，在不違反它和不損害他人利益的前提下，我們通過合理的方法為不孕家庭創(chuàng)造一個屬于他們自己的孩子，而不是一味地加以阻止。

五、結(jié)語

筆者認(rèn)為縱觀目前的國際環(huán)境，我國在關(guān)于代孕這一問題的態(tài)度相對保守，這或許與我國一直以來的傳統(tǒng)有關(guān)。但是在時代不斷進(jìn)步的今天，“代孕”已經(jīng)成為我們不得不面對的一個社會問題，我們不能再對此持回避的態(tài)度。通過對英美兩國代孕法律制度立法進(jìn)程的分析，可見對代孕的有限承認(rèn)是當(dāng)前國際趨勢，根據(jù)對代孕類型的合理劃分，在不損害第三人利益，不擾亂社會秩序等基礎(chǔ)之上，部分承認(rèn)代孕的合法化是合理且有必要的。

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