朱志昊

華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授

地方法制理論能夠較好地闡釋地方法制在社會主義法治國家建設(shè)進(jìn)程中的貢獻(xiàn)、作用與地位，但在規(guī)范性的闡釋方面還存在知識論、歷史觀、話語權(quán)三大困境，即從能力優(yōu)勢推導(dǎo)出地方優(yōu)位，從短期成效推導(dǎo)出普遍適用，地方自身的正當(dāng)性訴求與中央的理念強(qiáng)勢產(chǎn)生競爭關(guān)系。應(yīng)當(dāng)在大國治理的體制背景之下，重新審視地方法制理論。

作為過去十年逐漸興起的論題域，“地方法制”所討論的是“在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實際情況的需要，在應(yīng)對憲法法律實施所產(chǎn)生的各種問題的過程中，形成的規(guī)則與制度的總和”。1葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。與地方法制論題相近的，還有諸如區(qū)域法治、法治試驗、先行法治化、軟法等具有家族相似性2參見謝郁：《地方法制研究理念的自覺與傳播》，載葛洪義主編：《地方法制評論》（第3卷），中國民主法制出版社2018年版。的各類研究。它們在語義的層面上存在一定的差別，在超大國治理的語境下，分別將“地方”視為單元、層級、主體、區(qū)域、特殊、視角等，但在語用的層面上，“多”中取“一”，都試圖探討地方在整體性法治建設(shè)中的重要作用。地方法制已經(jīng)從最早期的概念構(gòu)建、制度研究逐漸發(fā)展出了一套包括概念界定、意義闡釋、理論框架、方法論向度等在內(nèi)的思想觀念體系，3參見葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版；葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。但其在規(guī)范性問題的闡釋上仍然存在一些疏漏或難題，僅在經(jīng)驗層面上分析問題的存在及成因，而并未充分且全面地在規(guī)范層面上自我證立。質(zhì)言之，地方法制理論很好地揭示了地方法制能夠以及為何能夠推動法治國家建設(shè)，但目前暫無力回答為什么應(yīng)當(dāng)借助地方法制推動法治國家建設(shè)。不能從經(jīng)驗事實直接推導(dǎo)出價值規(guī)范，是本文基本的理論預(yù)設(shè)。

一、地方法制理論的方法論傾向

依目前的研究而論，地方法制及其相似研究都體現(xiàn)出了“解中心化”“去教義學(xué)”的方法論傾向。

所謂“解中心化”，即不再把來自中央的頂層設(shè)計看作法治國家建設(shè)的唯一推動力，地方與社會從先前的貫徹、落實、實施、執(zhí)行的被動角色，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ螄医ㄔO(shè)中積極而能動的參與主體。4區(qū)域法治能動性的論證，參見夏錦文：《區(qū)域法治發(fā)展的基礎(chǔ)理論研究構(gòu)架》，載公丕祥主編：《法制現(xiàn)代化研究》（2013年卷），法律出版社2014年版。在（唯）中心化的路徑中，法治的發(fā)展呈金字塔式的結(jié)構(gòu)，中央作為指令中樞經(jīng)由地方向社會發(fā)布指令信號，地方僅起傳輸作用。而各地在制度實施上的差異，更多會被認(rèn)為是指令信號傳輸過程中“散佚”的結(jié)果，如“歪嘴和尚念經(jīng)”。地方差異只被認(rèn)為是經(jīng)驗事實，并未在規(guī)范層面上得到充分承認(rèn)。而“解中心化”視角則是在尊重法效層級體系和法制統(tǒng)一原則的前提下，將金字塔結(jié)構(gòu)扁平化，地方與社會在規(guī)范層面上被賦予了更大的自主性，被允許在憲法法律的框架限度內(nèi)體現(xiàn)自己的“意志”。5諸如《立法法》第73條第1款第2項規(guī)定的“地方性事務(wù)”就屬于在規(guī)范層面上容許地方差異的情形。解中心化亦可稱為“多中心化”，參見葛洪義：《多中心時代的“地方”與法治》，載《法律科學(xué)》2016年第5期。

所謂“去教義學(xué)”，即不再僅僅依靠“自上而下”的教義學(xué)推衍，而立基于地方與社會的制度實踐本身，強(qiáng)調(diào)制度實踐對整體法治建設(shè)的“自下而上”的反作用。與法教義學(xué)的“居高臨下”不同：區(qū)域法治研究在空間場域上把握“地方”，主張“區(qū)域的整體性研究”，即“對于區(qū)域法治發(fā)展進(jìn)程所獲得的中國法治發(fā)展整體性的智識統(tǒng)攝”；6公丕祥：《法治發(fā)展的區(qū)域分析——一種方法論的討論》，載《法學(xué)》2018年第5期。法治試驗研究重點(diǎn)關(guān)注普遍與特殊的關(guān)系，認(rèn)為“采取先行先試和選擇性試驗的方式，為國家整體的法治建設(shè)探索提供了示范性樣本”；7付子堂、張善根：《地方法治實踐的動力機(jī)制及其反思》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2016年第4期。地方法制研究則直接將地方實施憲法法律過程中“自下而上”所作出的制度性反應(yīng)視為地方法制的“著力點(diǎn)”，8葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第36頁。同時將地方理解為審視整體法治的視角與方法。

地方法制及其相似研究，在視角和方法上為法治研究提供了理論增量，因而相較于其他理論，能夠較好地闡釋改革開放四十年來地方法制在社會主義法治國家建設(shè)進(jìn)程中的貢獻(xiàn)、作用與地位。但同時也留下了一些難題，即這些研究多在闡明經(jīng)驗事實上發(fā)力，在規(guī)范性的闡釋方面還有所欠缺。簡言之，這些研究在回答“是什么”“為什么”的問題上做足了筆墨，但在回答“何以應(yīng)當(dāng)”這一問題上尚語焉不詳。

二、地方法制理論的規(guī)范性問題

本文所要著重探討的是地方法制理論在分析、闡釋各種制度之時，是否能夠提出一套具有超越性且能夠自我證立的理論標(biāo)準(zhǔn)并對制度進(jìn)行評價或構(gòu)建。與此同時，本文所論的“規(guī)范性”意指在價值與事實二分法的理論框架之下超越于實在法（制度）體系之上的“應(yīng)當(dāng)”，而非凱爾森純粹法意義上作為實在法本身的“應(yīng)當(dāng)”。在此層面上之規(guī)范性源自觀念層面上的認(rèn)可、承認(rèn)，而認(rèn)可與承認(rèn)的獲得，或經(jīng)由理性的、可辯護(hù)的思維論證，或經(jīng)由能夠得到更高階的價值、語境預(yù)設(shè)支撐的思想觀念。

地方法制研究在規(guī)范性問題上著力不足的原因，歸根結(jié)底在于其理論定位的特殊性，即既非純理論思辨又非純經(jīng)驗實證。正如公丕祥所指出的，區(qū)域法治研究是一種“中層理論”研究，即“介于宏大的綜合理論構(gòu)造與具體的實證經(jīng)驗研究之間的有限的但卻是高度整合的中級理論概括方式”，是“對法治發(fā)展現(xiàn)象的特定時空范圍加以考察和描述”。9公丕祥：《法治發(fā)展的區(qū)域分析——一種方法論的討論》，載《法學(xué)》2018年第5期。這一論斷對地方法制的理論定位同樣適用。對于理論體系的構(gòu)建而言，概括、考察、描述等思維活動固然重要，但卻仍然停留在馬克斯·韋伯所謂 “理解”的層面之上，即使是對制度運(yùn)行過程中的內(nèi)在邏輯與因果關(guān)系進(jìn)行闡釋，也只是“解釋性理解”，10參見［德］馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，胡景北譯，上海人民出版社2005年版，第5—8頁。仍屬價值無涉狀態(tài)。

對理論的自我發(fā)展與外部傳播而言，規(guī)范性層面上的理論闡釋具有極為重要的意義。例如，20世紀(jì)80年代末形成的“權(quán)利本位”范式，之所以至今仍具有較大的影響力，乃是因為權(quán)利本位范式設(shè)立了“價值定向”，即將“權(quán)利”作為法哲學(xué)的基石范疇，并在哲學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等方面進(jìn)行了有效的理論證成。11參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年修訂版，第348、356—366頁。理論（或范式）的“價值定向”就是本文所一直強(qiáng)調(diào)的規(guī)范性問題。

反觀地方法制理論，“客觀闡釋”的比重較大，對于“應(yīng)當(dāng)”的論證力度還有所不足。對于“何以應(yīng)當(dāng)?shù)胤椒ㄖ啤眴栴}的論證，或基于經(jīng)驗事實與治理能力作出解釋，即地方更接近社會、更了解社會、更有能力解決問題，或基于以結(jié)果為導(dǎo)向的歷史描述，即改革開放以來法治建設(shè)之成就。這些論證，不僅無法讓地方法制理論體系得到全面而充分的自我證立，而且還會引發(fā)更深層次的正當(dāng)性競爭甚或沖突。這就造成了一種極大的困境，地方法制理論既無法在短時間內(nèi)迅速改變基于大國觀念傳統(tǒng)、大國治理體制、大國復(fù)興愿景的整體觀念，同時又與這種觀念形成競爭甚或沖突，由此導(dǎo)致地方法制理論的外展與傳播勢必遭遇觀念的障礙。

三、知識論困境：效能推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)

地方法制理論依托于一個基本的體制背景，即單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。因此，地方在法治理念之實現(xiàn)和法制建設(shè)之完善的過程中所應(yīng)具有的自主性、積極性、能動性，并非是不言自明的理論前提。地方法制研究在一定程度上試圖對這一問題進(jìn)行論證，主張不同層級間政府能力存在差異，通過能力的差異性論證地方的優(yōu)先性。12葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第55頁。地方法制理論指出，在信息的直接性、施政的具體性、責(zé)任的雙向性三個方面，地方的能力強(qiáng)于中央。在信息的直接性方面，中央與地方存在“信息不對稱”的情況，中央的決策能力會受到影響；在施政的具體性方面，中央決策要經(jīng)過地方的重新詮釋才能真正落實；在責(zé)任的雙向性方面，地方面對著來自中央和社會的雙重問責(zé)壓力，提升施政能力的需求要大于中央。13葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第55—56頁。

這些論述或許客觀地描述了地方施政能力所存在的優(yōu)勢，但卻缺乏規(guī)范性的維度，即并未設(shè)定某些規(guī)范信條來訓(xùn)導(dǎo)地方將其在施政能力上的優(yōu)勢發(fā)揮到積極的向度上來。好壞不能混同于優(yōu)劣。與地方法制相似的研究中，已有關(guān)于法治競爭的制度約束、先行法治化的法理限度等問題的探討，14參見周尚君：《地方法治競爭范式及其制度約束》，載《中國法學(xué)》2017年第3期；倪斐：《地方先行法治化的基本路徑及其法理限度》，載《法學(xué)研究》2013年第5期。但這些探討回答的是法治競爭受何約束、先行法治化存在哪些與法治理念相悖的法理限度等問題，仍然是一種描述，而并未上升到規(guī)范的層面。用“能力優(yōu)勢”推導(dǎo)出“地方優(yōu)位”這一思路，必然遭遇哲學(xué)史上經(jīng)典的“休謨鴻溝”，即不能從“是”推導(dǎo)出“應(yīng)是”。

如果不引入規(guī)范信條的訓(xùn)導(dǎo)，地方的能力優(yōu)勢可能會發(fā)生異化。規(guī)范信條是制度發(fā)展的“目的因”，施政能力是制度發(fā)展的“動力因”。施政能力作為制度發(fā)展的動力因，并非必然導(dǎo)向制度發(fā)展的正當(dāng)目的。質(zhì)言之，能力指向的是利益，而非正當(dāng)。當(dāng)動力所指向的目的有悖于理應(yīng)趨向的目的之時，能力越強(qiáng)，危害越大。以地方立法為例，地方立法機(jī)關(guān)、地方政府職能部門對于地方性事務(wù)有著更為深入的了解，也更有能力解決問題，但這種能力上的優(yōu)勢卻有可能造成“部門利益與地方保護(hù)主義法律化”的現(xiàn)象。

防范能力的異化或許可以從兩方面著手：一方面是“自上而下”的制度約束，另一方面則是“地方”的自我規(guī)訓(xùn)。相較于“自上而下”的制度約束，地方法制理論更加注重“自下而上”的制度回應(yīng)?！白韵露稀笔堑胤椒ㄖ评碚摰闹c(diǎn)，過于強(qiáng)調(diào)“自上而下”的制度約束或許有違地方法制理論的初衷。但與此同時，地方法制理論并未在地方能力的優(yōu)勢之上設(shè)定一套規(guī)范信條，而是直接從地方能力的優(yōu)勢推導(dǎo)出了地方優(yōu)位的應(yīng)當(dāng)。因此，在如何防范地方施政能力之優(yōu)勢異化為地方自我利益最大化這一方面，地方法制理論目前尚無力回應(yīng)。

地方法制理論通過能力優(yōu)勢證成地方優(yōu)位這一思路的最典型的例證是輔助性原則的引入。在地方法制、地方治理的視角下談輔助性原則，一方面指涉國家對社會的輔助，即“國家權(quán)力僅僅在個人與社會無能為力時才被運(yùn)行干預(yù)”；15葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第64頁。另一方面指涉中央對地方的輔助，即“只有當(dāng)?shù)胤叫哉疅o力獨(dú)自應(yīng)對和處理地方事務(wù)時，中央政府才能采取支持和輔助”。16王錫鋅：《地方治理的“在地化”與國家治理能力建設(shè)》，載《中國法律評論》2016年第1期。誠然，在超大國治理的體系之中，始終存在權(quán)威與能力的不匹配，與中央政府強(qiáng)權(quán)威伴生的是其弱實效權(quán)力（實際治理能力），輔助性原則能夠化解這種權(quán)威與能力倒置的困境，在凸顯地方自主優(yōu)先的同時，也有效維護(hù)了中央的權(quán)威。17胡蕭力、王錫鋅：《基礎(chǔ)性權(quán)力與國家“縱向治理結(jié)構(gòu)”的優(yōu)化》，載《政治與法律》2016年第3期。但這種對輔助性原則的論證，仍然遵循著從能力推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)?shù)乃悸?，因而也會遭遇“休謨鴻溝”。作為一種觀念的“應(yīng)當(dāng)”，其論證必須依靠其他觀念的支持，而不能依靠對經(jīng)驗事實的觀察、描述、類型化與概括。

輔助性原則在西方的話語體系之下，有其證立的理論依據(jù)，諸如天主教個人自決、聯(lián)邦主義、地方自治、歐盟成員國優(yōu)先權(quán)等理念，但其在中國的語境與體制的適應(yīng)性就出現(xiàn)了問題。地方法制理論也曾嘗試在國家對社會的輔助方面對輔助性原則的理論基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)范證立，所運(yùn)用的理論工具是主體性原則，即從現(xiàn)代性的主體性原則出發(fā)，強(qiáng)調(diào)社會主體精神，以及社會之于國家的倫理優(yōu)位，并將國家的倫理內(nèi)涵抽空，將其先前所具有的倫理優(yōu)位交還給社會。18葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第46—47頁。這一闡釋雖然有助于在規(guī)范性層面上證立國家對社會的輔助性原則，但無助于證立中央對地方的輔助性原則。

從治理效能的角度來看，地方優(yōu)位、中央輔助的原則，能夠在兩個方面保障整體法治的發(fā)展與完善，一是“成本—效益”視角下的激勵機(jī)制，即尊重基層單位的活動能力，提高地方的積極性，保證“正式權(quán)力能夠以最小的成本得以實施”；19李旭東：《地方法制原理引論》，中國民主法制出版社2016年版，第181頁。二是制度結(jié)構(gòu)合理性視角下的權(quán)力分配機(jī)制，即“增強(qiáng)國家治理的體系化、制度化和分權(quán)的有效性及可控性”。20胡蕭力、王錫鋅：《基礎(chǔ)性權(quán)力與國家“縱向治理結(jié)構(gòu)”的優(yōu)化》，載《政治與法律》2016年第3期。但這些優(yōu)勢都屬于“手段的選擇與優(yōu)化”層面，而無法回應(yīng)“價值選擇和目標(biāo)的確定”層面上的問題。21參見王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識的運(yùn)用——行政規(guī)則制定過程的一個分析框架》，載《中國社會科學(xué)》2003年第3期。總而言之，從“效能”推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”的論證思路，在知識論上是成問題的。

四、歷史觀困境：短期成效推導(dǎo)出普遍適用

當(dāng)代中國放權(quán)地方的法制實踐肇始于改革開放之后，地方法制理論與改革開放緊密聯(lián)系，是闡釋改革開放以來法制變革的理論工具。地方法制理論主張改革開放的成就有賴于地方法制的實踐，并進(jìn)一步以改革開放的成就論證地方法制的應(yīng)當(dāng)。

地方法制概念于改革開放三十年的背景下提出，其最初是用以評價三十年來地方各級國家機(jī)關(guān)在推進(jìn)我國法治國家建設(shè)進(jìn)程中的作用，央地分權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)體制的建立、各級國家機(jī)關(guān)政權(quán)體制的重建與完善、權(quán)利保障體系的建立都與地方法制有著密切的關(guān)系。22葛洪義：《法治國家與地方法制》，載《法學(xué)》2009年第12期。隨著全面深化改革的推進(jìn)，地方法制作為一種研究視角，能夠較為準(zhǔn)確地觀察到中國法治的發(fā)展，“與四十年前相比，中國人獲得了更多的法律意義上的維護(hù)自身尊嚴(yán)和自由的能力和條件”，23葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。地方法制理論認(rèn)為這些轉(zhuǎn)變的條件都是與地方密切相關(guān)的，進(jìn)而將改革開放至今的法治建設(shè)成就部分或多半歸因于“地方”。

地方法制理論認(rèn)為改革開放以來的法治成就與地方法制密切相關(guān)，進(jìn)而指出地方法制是法治進(jìn)步的動力，抓住地方法制這一環(huán)節(jié)，才能有效推動中國的法治進(jìn)步。24葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期?！斑M(jìn)步”一詞雖然傳達(dá)了一種弱規(guī)范性，但整體論斷所體現(xiàn)的仍然是或然性的傾向，即在未來的法治建設(shè)中地方法制可能仍然繼續(xù)發(fā)揮重要作用。或然性、必然性、規(guī)律性都是超越單個現(xiàn)象描述的高階描述性命題，但并未達(dá)到規(guī)范性的層面。因此，是否能夠通過改革開放成就推導(dǎo)出地方法制的應(yīng)當(dāng)，仍是存有疑問的。與地方法制相近的法治試驗研究，提出了國家試錯理論，即指國家在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程中采取先試點(diǎn)探索、后逐步跟進(jìn)，再逐漸向全國推廣的策略。25付子堂、張善根：《地方法治實踐的動力機(jī)制及其反思》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2016年第4期。其內(nèi)在邏輯是：將一個時間段內(nèi)經(jīng)驗證明有效的試驗性變革轉(zhuǎn)變?yōu)閷θ珖加衅毡樾ЯΦ囊?guī)范，這也是通過歷史成就換取規(guī)范正當(dāng)?shù)淖顬榈湫偷捏w現(xiàn)。

如同真理不斷在變動中發(fā)展一樣，規(guī)范性所關(guān)注的“應(yīng)當(dāng)”也不是百世不遷的觀念，歷史成就并不能直接換取規(guī)范正當(dāng)。如果想要通過歷史成就證立地方法制本身的規(guī)范性、正當(dāng)性，必須通過特定觀念體系的中介，即至少要讓多數(shù)人認(rèn)可或相信地方法制已經(jīng)并且能夠繼續(xù)推動法治國家建設(shè)的進(jìn)程。

然而，觀念之塑成并非朝夕之功，一套多數(shù)人認(rèn)可或相信的穩(wěn)定且可代際傳遞的信賴觀念體系難以在短期績效成就的基礎(chǔ)上形成。傳統(tǒng)中國人秉持整體國家觀，信賴國家、信賴中央，逐漸形成大一統(tǒng)、集中統(tǒng)一的思維觀念，這些觀念深植于歷史中，根深蒂固。地方法制理論欠缺歷史向度的把握，即未將自己定位在延綿不絕但又默無言聲的時間之流中，將法的現(xiàn)代化獨(dú)立地從整體歷史中切割處理，最終產(chǎn)生了“譜系的斷裂”。

地方法制理論體現(xiàn)出了一種“古今對立”的傾向，將現(xiàn)代性原則及其在法律領(lǐng)域中的映射（自由、個體、分權(quán)、自治等）視為不證自明的前提信條，傳統(tǒng)秩序之耆舊及其在當(dāng)今制度中的殘存（管制、整體、集權(quán)、統(tǒng)籌等）自然成為不證自明的批判對象。然而，歷史延綿的進(jìn)程并未因為現(xiàn)代性的高揚(yáng)而自覺主動地中斷，歷史發(fā)展的邏輯總是一以貫之，不論城頭旗幟是現(xiàn)代還是傳統(tǒng)。在歷史發(fā)展的動力機(jī)制未曾停止運(yùn)轉(zhuǎn)的前提下，地方法制理論主動地在理念層面上與傳統(tǒng)進(jìn)行了切割。這就造成一種理論與經(jīng)驗的二元對立，即理論上是現(xiàn)代的，而經(jīng)驗上時時展現(xiàn)舊傳統(tǒng)、舊體制、舊思維的殘余。理論跳出了歷史的語境，既無法充分解讀經(jīng)驗，也無法用一套規(guī)范性準(zhǔn)則來訓(xùn)導(dǎo)經(jīng)驗層面上的制度實踐。

央地關(guān)系問題，從古至今都是帝國（大國）體制之下至關(guān)重要的問題，集權(quán)與放權(quán)、集中與共治的觀念選擇，也從來不是百代不遷的定數(shù)。制度的構(gòu)建立基于觀念的選擇，制度變遷源于時代與情勢的變遷而引發(fā)的觀念變遷。不管是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代，國家權(quán)力內(nèi)部的縱向結(jié)構(gòu)、國家與社會的關(guān)系，并無一定之規(guī)。經(jīng)濟(jì)、社會、外部壓力、內(nèi)部格局等具體的、歷史的因素是制度的發(fā)生學(xué)條件，并通過觀念體系的中介展現(xiàn)于制度構(gòu)建的“上層建筑”之中。

能夠證成制度規(guī)范正當(dāng)性的觀念體系本身，既是現(xiàn)實在場的，更是歷史形塑的。地方法制如果不深入到歷史的語境之中，審視制度變遷的歷史邏輯、現(xiàn)時代在歷史進(jìn)程中的定位、歷史發(fā)展的可能走向，就無法真正理解由歷史形塑、傳承并自我革新的總體觀念，也無法從這套總體觀念體系中找到能夠契合地方法制理念取向的有益資源。當(dāng)法制從無序轉(zhuǎn)向了有序，當(dāng)中國特色社會主義法律體系基本形成，如何證明改革開放四十年積累下來的法治建設(shè)經(jīng)驗并非一時之計而可繼續(xù)長用，對于這些經(jīng)驗的觀念認(rèn)同是否可以持續(xù)穩(wěn)定地作為未來法治進(jìn)程的規(guī)范指引，這些問題或許應(yīng)當(dāng)從歷史中找到答案。歷史觀的缺失讓地方法制理論倉促地以“一時之效”的成就推導(dǎo)出“可資長用”的規(guī)范，其論證是成問題的。

五、話語權(quán)困境：正當(dāng)性的競爭

即使上述兩個內(nèi)部理論困境得到了妥善的解決，地方法制仍要遭受外部體系性的壓力，即在整體的法治框架與法制建設(shè)中，被正當(dāng)化了的地方/基層，仍然與中央/頂層產(chǎn)生一種基于正當(dāng)性觀念競爭而產(chǎn)生的張力。造成地方法制理論外部困境的關(guān)鍵所在是，我們究竟應(yīng)當(dāng)以怎樣的視角看待“地方”，是“相對于中央的地方”，還是“受制于中央的地方”，還是“基于中央的地方”。

在傳統(tǒng)的治理模式中，“受制于中央的地方”是一種制度常態(tài)，地方法制理論的提出，也是基于對這種思維的反思與批判。地方法制從未將地方視為與中央對立的范疇，單一制始終是地方法制理論的體制預(yù)設(shè)，這就使某種體制性風(fēng)險得到規(guī)避。地方法制的論證思路更多傾向于“基于中央的地方”，其出發(fā)點(diǎn)與落足點(diǎn)都在于保障憲法法律的有效實施和權(quán)威實現(xiàn)。26參見葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。廣義的地方法治研究中也存在類似的論證傾向，有學(xué)者從主權(quán)與治權(quán)相分離的角度，通過治權(quán)自主理論為地方法治提供概念證成；27倪斐：《地方法治概念證成——基于治權(quán)自主的法理闡釋》，載《法學(xué)家》2017年第4期。亦有學(xué)者將當(dāng)代中國的地方法治理解為介于代理型法治與自治型法治之間的“承包型法治”，并揭示了央地之間是非制度化、非正式的、個人性的復(fù)雜關(guān)系。28丁軼：《承包型法治：理解“地方法治”的新視角》，載《法學(xué)家》2018年第1期。這些研究的前提是單一制大國與主權(quán)統(tǒng)一，并從多個方面揭示了地方對中央既服從又自主的復(fù)雜關(guān)系，體現(xiàn)了央地之間關(guān)于權(quán)力、利益、思維模式、施為方式之間的差異或競爭，對于理論研究的深入、學(xué)術(shù)視野的擴(kuò)展而言，大有裨益。

無論是以何種視角看待“地方”，“地方”都從“整體國家”概念中抽離出來，獲得了一種獨(dú)立的話語資格。質(zhì)言之，無論地方與中央的關(guān)系是何種模式，地方都是一個可以單獨(dú)使用的概念。那么，此時問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋诿鎸Α爸醒搿边@一強(qiáng)勢話語之時，“地方”概念應(yīng)當(dāng)如何謀求自身的話語權(quán)？

決定地方話語地位的因素并非來源于制度與實踐層面，而是來源于觀念層面?，F(xiàn)代社會的治理技術(shù)，使中央“一管到底”的可能性越來越大，但我們卻在制度安排上看到了相反的趨勢。簡政放權(quán)、權(quán)力下放、地方立法主體擴(kuò)充等新近的改革成就都可以視為中央的主動讓渡。上級政權(quán)比過去更有能力“一管到底”，但卻在制度與實踐上主動放權(quán)，解釋這一問題必然要從正當(dāng)性的角度出發(fā)。“一管到底”固然會強(qiáng)化中央的權(quán)威，但同時也會讓中央承受過重的正當(dāng)性論證負(fù)擔(dān)，當(dāng)治理失靈之時，中央將直接遭受異議，而且影響其權(quán)威。作為權(quán)力受讓者的“地方”一方面在主動謀求自身的話語權(quán)，另一方面也為“中央”分擔(dān)正當(dāng)性論證的負(fù)擔(dān)。

有學(xué)者從主權(quán)與治權(quán)分離的角度審視中央與地方之間的關(guān)系，29倪斐：《地方法治概念證成——基于治權(quán)自主的法理闡釋》，載《法學(xué)家》2017年第4期。這一思路對于回答上述問題有一定的啟示作用。但主權(quán)概念是針對中央與地方共同組成的政治國家而言的，在內(nèi)國法體系中，主權(quán)具有最高性，在政治法律體系之中并不展現(xiàn)自身，包含治權(quán)在內(nèi)的一切國家權(quán)力都源自于主權(quán)，但又皆非主權(quán)，主權(quán)是國家權(quán)力的“靈魂”，而非“肉身”。地方所具有的治權(quán)，是基于主權(quán)的治權(quán)，而非相對于主權(quán)的治權(quán)。國家所具有的是基于主權(quán)而產(chǎn)生、經(jīng)由憲法而規(guī)定的“國家權(quán)力”。國家權(quán)力內(nèi)部又可以再區(qū)分為統(tǒng)治權(quán)與管理權(quán)，或者稱為政權(quán)與治權(quán)。只有這樣的概念區(qū)分，才能讓地方在規(guī)范上具有較大的自主性，相關(guān)概念才能得到證立。

管理權(quán)、治權(quán)的下放，能夠?qū)ⅰ暗胤健奔{入歸責(zé)主體，為“中央”減輕正當(dāng)性論證的負(fù)擔(dān)。這一點(diǎn)，地方法制理論已經(jīng)有所論述。30葛洪義等：《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第55頁。但獲得了自主性的“地方”并不會完全地按照這種思維邏輯來行事，一方面，地方會進(jìn)一步推卸責(zé)任，將管理權(quán)、治權(quán)下放給行業(yè)與社會；另一方面，也會積極謀求更多的話語權(quán)，即地方自身的正當(dāng)性。在地方治理實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn) “法治××”“××模式”“××經(jīng)驗”“××樣本”，各地也經(jīng)常向中央要政策、要事權(quán)、爭試點(diǎn)，這并非僅是經(jīng)驗的總結(jié)、制度的試驗、政績的炫耀，在其深層是一種潛在而難為人察覺的正當(dāng)性訴求。當(dāng)這些地方標(biāo)簽逐漸地為人熟知，地方法治競爭的態(tài)勢就逐漸展開，雖然法治競爭的動力來源是中央對地方的激勵機(jī)制，31付子堂、張善根：《地方法治實踐的動力機(jī)制及其反思》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2016年第4期。但其發(fā)展或許可能指向中央與地方在正當(dāng)性層面上的競爭?！俺邪头ㄖ巍钡恼撌鲋蟹浅５轿坏孛枋隽说胤椒ㄖ谓ㄔO(shè)中的二元張力：政績驅(qū)動型法治與選擇性權(quán)利保護(hù)、法治試驗的創(chuàng)新性與投機(jī)性、指標(biāo)控制與指標(biāo)應(yīng)對、柔性運(yùn)作與法制化解決。32丁軼：《承包型法治：理解“地方法治”的新視角》，載《法學(xué)家》2018年第1期。這些張力恰恰體現(xiàn)了央地之間存在的既合作又競爭的關(guān)系，也體現(xiàn)了中央一方面不得不將管理事項和權(quán)限“發(fā)包”給地方，另一方面又意圖全面覆蓋、隨時把控的矛盾心態(tài)。這種矛盾心態(tài)的最深層，或許就是中央對地方自身正當(dāng)性訴求的“憂慮”。

自古以來，制度與實踐層面上徹底而全面的中央集權(quán)都是不存在的，但中央集權(quán)的觀念則根深蒂固?，F(xiàn)時代，地方的自主性想要從“有名無實”轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊逼鋵崱保庥龅降淖畲笳系K就是統(tǒng)一集中的觀念。在大國治理的背景之下，面對著中央的理念強(qiáng)勢，地方應(yīng)當(dāng)謀求何種正當(dāng)性，其界限何在，這些都是在進(jìn)一步的地方法制研究中應(yīng)勇于正視且深入討論的問題。

六、結(jié)語：新全球化背景下的大國與地方

最后，在新全球化的背景之下，僅從內(nèi)國體系出發(fā)來審視地方在法治建設(shè)中之地位的思路，或許已經(jīng)有所局限。冷戰(zhàn)結(jié)束之后，世界出現(xiàn)了兩種相互矛盾的傾向，即一體化傾向和分散化傾向，33［法］讓·馬克·夸克：《拒絕全球化抑或重新思考全球化》，冷志武譯，孫國東校，載《探索與爭鳴》2018年第1期。新全球化與逆全球化共存。當(dāng)下，我國是以大國崛起、民族復(fù)興為目標(biāo)，以平等對話、合作共贏為手段，但同時又必須應(yīng)對大國競爭的挑戰(zhàn)。就地方法制理論而言，就必須首先明確“地方”的前提背景，即究竟需要構(gòu)建一種怎樣的“大國”？如果要應(yīng)對大國競爭，就必須建立一套集中、統(tǒng)一、高效的制度體系；如果要“構(gòu)建以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系，打造人類命運(yùn)共同體”，經(jīng)濟(jì)要素的快速流通和社會要素的外向發(fā)展就成為制度構(gòu)建所要指向的目標(biāo)。新全球化給了我們兩種不同的大國方案，“地方”在各大國方案中的角色與地位也相應(yīng)不同。這些都是地方法制進(jìn)一步研究中必須著力思考的問題，目前尚無法下斷言。如若非要在本文最后用一定論作結(jié)，那便是：因應(yīng)時勢，圍繞大國體制需求改造自身，才是地方法制理論的出路。