陳景輝

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

雖然目前關(guān)于“地方（區(qū)域）法治（制）”的討論相當(dāng)熱烈，但由于這同“法治的目標(biāo)就是對專斷權(quán)力的限制”這個法治的核心含義難以匹配，所以地方（區(qū)域）“法治”并不能成為一個有效的概念。同理，如果仍然在“法治”的含義下來理解“地方法制”的概念，那么它也不存在成立的基礎(chǔ)。除非“地方法制”跟“法治”這件事情沒關(guān)系，它才可能在概念上成立，但它在規(guī)范上就不再重要。

一旦承認(rèn)“法治”是一種政治—法律理想，就會使法治本身成為一種值得追求的政治目標(biāo)，這意味著沒有任何一個國家/政府有正當(dāng)?shù)睦碛删芙^對法治的追求；縱使跟法治對立的“人治”，的確在事實(shí)上會帶來很多的好處，如治安更好、政府更有效率，或者經(jīng)濟(jì)發(fā)展的更快速，等等。1陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。與此同時，如果還有理由將法治進(jìn)程視為一個社會的整體轉(zhuǎn)型，那么在理論上講，它通常可能有兩種方式：自上而下或者由中央到地方，以及自下而上或者由地方到中央。無論是因?yàn)樽陨隙碌姆绞酱嬖诤芏鄦栴}，還是因?yàn)閮深^并舉可能會更快地實(shí)現(xiàn)法治的進(jìn)程，自下而上的方式表面上都存在很多合理的根據(jù)。于是，近些年來，法學(xué)學(xué)者開始試圖討論這種自下而上的方式，地方法治、區(qū)域法治之類的概念就被不斷地提出來，相應(yīng)的討論也變得逐漸熱烈起來。然而，基于某些原因，部分研究者質(zhì)疑了地方法治、區(qū)域法治等概念的合理性，而試圖以“地方法制”來取代。2葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。然而，在我看來，這樣的一些討論都存在嚴(yán)重的問題，以致無論是地方法治、區(qū)域法治，還是地方法制的概念都很難成立，以上就是本文的論證目標(biāo)。

一、“地方法治”成立嗎

為簡化行文，我將把地方法治與區(qū)域法治合并處理。雖然“地方”明顯跟行政區(qū)劃有關(guān)系，而“區(qū)域”則具備跨行政區(qū)劃的色彩，所以“振興東北”“西部大開發(fā)”之類的表述，明顯更容易被區(qū)域而不是地方的概念所容納；但是，就“法治”這個話題本身而言，這些區(qū)別仍然是不重要的，它并不會對法治這件事情產(chǎn)生關(guān)鍵的影響。3基于這個理由，我也不再單獨(dú)處理“區(qū)域法制”的問題。簡單說，關(guān)鍵之處在于“法治”，而非地方或者區(qū)域。因此，這樣一來，問題就變成了：法治這個概念本身，有空間容納“地方（法治）”或“區(qū)域（法治）”嗎？

一個表面的支持理由是，在任何國家的法律體系當(dāng)中，無論是聯(lián)邦制還是單一制，都可以很容易地區(qū)分出源自中央的法律（國家法律）和源自地方的法律（地方法律）；如果同時這個國家是（或致力于）法治的，看起來就可以相應(yīng)區(qū)分出依照國家法律的法治與依照地方法律的法治，前者就可以成為（國家）法治，后者就是地方法治。然而，這樣的直覺是無效的，因?yàn)檫@相當(dāng)于直接將“有法律”等同于“有法治”。也就是說，雖然只要一個國家存在法體系，那么它就可以被劃分為國家法律與地方法律；但是除非有法律就等于有法治，否則就無法進(jìn)一步主張說：因此就存在（國家）法治與地方法治的區(qū)別。

道理很簡單：如果“有法律”就等于“有法治”，那么法治就不可能是個值得追求的（政治—法律）理想，因?yàn)樵谑聦?shí)上，任何國家都會有一套精致程度不同的法律體系，所以這本身并不值得追求，因?yàn)椤坝蟹伞币呀?jīng)成為一個事實(shí)。同時，由于法律與法律體系是互換性概念，因此如果法治是個法律理想，那么它一定意味著，在法律體系之外還存在其他一些要求，而法治的重要之處就在于對這些條件的滿足。4Lon Fuller, The Morality of Law, revised edition, Yale University Press, 1969, chapter 2﹒所以，看起來，就必須接下來討論：（1）哪些條件才是法治的要求？（2）這些條件給“地方法治”以存在的空間了嗎？但受限于文章的篇幅，我不打算接下來討論這兩個問題，而是準(zhǔn)備從“法治”的概念出發(fā)，對地方法治提出一個更徹底的反對，雖然我認(rèn)為對以上兩個問題的討論將會得出同樣的答案。

理論家通常認(rèn)為，法治的字面含義就是“法律的統(tǒng)治”（the rule of the law），這個表述可以被進(jìn)一步區(qū)分為廣義與狹義：廣義的法治意味著，人們（people）應(yīng)當(dāng)遵守法律并且被法律所統(tǒng)治；而狹義的法治意味著，政府（government）受到法律的統(tǒng)治并且服從法律。如果法治是個法律—政治理想，這就意味著從法律理論和政治理論的角度看，狹義的法治是法治的核心含義，因此它也經(jīng)常被表述為如下形式：法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治（government by law and not by men）。5Joseph Raz, "The Rule of Law and its Virtue", in his The Authority of Law, 2nd edition, Oxford University Press, 2009, p﹒212﹒然而，一個容易引發(fā)困惑的地方在于，任何類型的統(tǒng)治不都是通過人得以實(shí)現(xiàn)的嗎？有可能在隔絕人的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)治（法治）嗎？這莫非只能是一套人工智能的“算法統(tǒng)治”？

這樣的思考方式，顯然過分依賴于字面意義了。簡單說，以“法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治”的方式表達(dá)出來的法治觀念，它所要表達(dá)的并不是要隔絕人的參與，而是要限制權(quán)力的專斷運(yùn)用（arbitrary exercise of power）。一個擁有權(quán)力的人或群體，它對于權(quán)力的運(yùn)用要稱得上專斷，通常包含兩個條件：第一，權(quán)力擁有者可以自由地決定或選擇（free decision or choice）；第二，這些自由的選擇和決定本身是不可課責(zé)的（unaccountable）。6Gerald Postema, "Law's Rule： Reflectivity, Mutual Accountability, and the Rule of Law", in Xiaobo Zhai & Michael Quinn eds﹒, Bentham's Theory of Law and Public Opinion, Cambridge University Press, 2014, p﹒12﹒因此，雖然法治仍然需要人的參與，但是人的參與并不等于“人的統(tǒng)治”，只要權(quán)力的擁有者不再掌握專斷權(quán)力，那么即使是人的統(tǒng)治也可能是真正的法治。相應(yīng)地，所謂的人治，實(shí)際上就是指統(tǒng)治者擁有專斷的權(quán)力。因此，對人治的支持與反對，跟統(tǒng)治者自身的素質(zhì)、學(xué)識、態(tài)度或者道德觀念沒有關(guān)系，即使是聰明的、愛民如子的、道德高尚的皇帝，他所實(shí)行的仁政也仍然是必須被否定的人治，因?yàn)闆]法保證他是不是會突然轉(zhuǎn)向暴政，更沒法保證他的繼承者中有暴政的崇拜者，所以我們?nèi)嗣袷冀K還是會處在專斷權(quán)力的危險(xiǎn)之中，且統(tǒng)治者并不會因此需要擔(dān)負(fù)責(zé)任。反而，在法治的框架下，一個愚蠢粗暴的總統(tǒng)，至多對人民進(jìn)行無聊的統(tǒng)治，他無法構(gòu)成對人民權(quán)利、自由和福祉的嚴(yán)重威脅，因?yàn)樗坏珶o法全憑自己的偏好自由地選擇和決定，而且還需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，所謂“法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治”這個法治的字面含義，其實(shí)蘊(yùn)含的并不是對由人進(jìn)行的統(tǒng)治的警惕，而是對權(quán)力專斷運(yùn)用的警惕。

現(xiàn)在就可以明白，為什么法治這個概念通常針對的是國家/政府，因?yàn)橹挥兴庞锌赡軗碛袑鄼?quán)力。一方面，對于其治下的國民而言，政府所擁有的權(quán)力事實(shí)上顯然超過國民個人以及所有類型的團(tuán)體，如果不存在法治所提供的拘束，那么政府的權(quán)力就必然是專斷的，于是限制政府針對其國民的專斷權(quán)力，就成為法治最通常的意義。然而，另一方面，主要是在近現(xiàn)代，國家專斷權(quán)力還有可能相對于其他國家而言，尤其是越強(qiáng)大的國家，就越是掌握相對于其他國家更大的專斷權(quán)力，為了限制這種針對其他國家的專斷權(quán)力，也就同時需要法治觀念的介入，這就成為所謂的“國際法治”（the international rule of law）。所以，我們?nèi)粘Ｋ務(wù)摰摹胺ㄖ巍?，就可以被區(qū)分為政府針對其國民的，也是最通常意義上的“法治”與一個國家針對另一個國家的“國際法治”。

既然“國際法治”的概念是成立的，那么“地方法治”的概念成立嗎？在我看來，這基本上不可能。因?yàn)?，只有?dāng)?shù)胤秸锌赡塬@得如同國家/政府針對其國民或者相對其他國家的專斷權(quán)力時，才可能存在限制這個專斷權(quán)力運(yùn)用的地方法治的概念；然而，如果一個地方政府獲得了這樣的專斷權(quán)力，那么它還是一個地方政府嗎？顯然不是。如果此時還把它叫作地方政府，這本身就是自相矛盾的表達(dá)，因?yàn)榈胤秸厝辉谀撤N程度上受制于所屬國家的政府，無論是單一制下的中央政府，還是聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府。這表明，在性質(zhì)上，一個人或一個群體，一旦擁有專斷的權(quán)力，那么它就是個主權(quán)者；無論地方政府的權(quán)力有多大，它都不可能是個主權(quán)者，這一點(diǎn)毫無疑問。所以，既然不存在擁有專斷權(quán)力的地方政府，當(dāng)然也就無須存在加以限制的地方法治。

但是，“香港法治”這樣的表達(dá)呢？無論是在港英時代，還是回歸之后，香港政府都不擁有專斷權(quán)力，但是為什么“香港法治”這樣的用語至少看起來是成立的，而不像“地方法治”那樣會引發(fā)批評？在我看來，香港法治只是個比喻的用法而已。它的合理之處在于，無論是在港英時期還是回歸之后，香港政府都擁有非常大的自治權(quán)，雖然這種權(quán)力還沒有達(dá)到主權(quán)者的程度，但是它依然在廣泛的事項(xiàng)上擁有最終決定權(quán)。此外，可能也是更重要的，由于歷史的原因，香港比內(nèi)地的法治進(jìn)程更早、法治化的程度更高。這些特殊的原因以及為尊重香港目前的法治狀況，“香港法治”之類的用語是有理由存在的。當(dāng)然，一旦內(nèi)地的法治達(dá)到了跟香港同等的程度，那么就不存在單獨(dú)使用“香港法治”的理由了。

中等職業(yè)學(xué)校培養(yǎng)的是具有綜合職業(yè)能力的技能型人才。但技能型人才的培養(yǎng)要受到培養(yǎng)目標(biāo)、師資構(gòu)成、學(xué)生傳統(tǒng)擇業(yè)觀念、課程設(shè)置、教學(xué)內(nèi)容、專業(yè)領(lǐng)域知識、技術(shù)更新快等諸多因素的影響，使技能型人才培養(yǎng)面臨一定的沖擊。

二、“法治”意義的地方法制

可能是因?yàn)椴糠钟懻撜哒J(rèn)識到“地方法治”這個概念存在的問題，所以他們試圖以“地方法制”的概念取而代之，來討論地方政府在法治建設(shè)中的意義。必須承認(rèn)，這樣的確比地方法治或者區(qū)域法治的說法明顯更好。但問題是，“地方法制”這個概念本身成立嗎？這需要進(jìn)一步考察兩種意義上的地方法制：具備“法治”意義的地方法制與不具備“法治”意義的地方法制。如果它們同時成立或者其中的某一個成立，那么“地方法制”就會成立；反過來說，反對者要想否定地方法制的概念，就必須同時否認(rèn)這兩個意義的“地方法制”。這就是本節(jié)和下節(jié)所要討論的。

在本節(jié)中，我將首先來反對“具備法治意義的地方法制”這個概念，這也是最常被使用的地方法制的概念。例如，地方法制就是“在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實(shí)際情況的需要，在應(yīng)對憲法法律實(shí)施所產(chǎn)生的各種問題的過程中，形成的規(guī)則與制度的總和”。7葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。然而，必須要注意，雖然這個概念是由“地方”和“法制”兩個部分組成的詞組，但是其中還是涉及另外一個語詞——“法治”，否則就稱不上具備“法治”意義的地方法制了。于是這個意義上的地方法制概念要成立，就需要分析其中所涉及的三個概念之間的關(guān)系。其中的核心，顯然是“地方”對“法治”的意義；換個更清楚的表達(dá)：地方對于法治有意義嗎？這個意義支持一種地方法制的概念嗎？顯然，這兩個問題是不同的：即使地方的確具備法治意義，但這并不等于會導(dǎo)致一種地方法制的概念。

如果上一節(jié)對法治的看法沒錯，那么地方顯然具備重要的法治意義，因?yàn)榈胤剑ㄕ┧鶕碛械臋?quán)力，必然會成為限制中央/聯(lián)邦政府專斷權(quán)力的一個因素。從總體上講，這從屬于分權(quán)或權(quán)力分立原則對于法治的重要性。8例如，Jeremy Waldron, "Separation of Powers and the Rule of Law", in his Political Political Theory： Essays on Institutions,Harvard University Press, pp﹒ 64-65。所謂權(quán)力分立原則，通常指的是中央或者聯(lián)邦政府的公權(quán)力被區(qū)分出立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)等，并且這些權(quán)力之間相互制約與平衡（check and balance）。如果對權(quán)力分立原則持有最廣義的定義，那么中央（聯(lián)邦）與地方（聯(lián)邦成員）之間權(quán)力劃分的憲法安排，同樣是權(quán)力分立應(yīng)該包含的內(nèi)容。就地方法制的話題而言，它與中央/聯(lián)邦公權(quán)力的水平劃分顯然沒有直接的關(guān)系，但是它一定與中央和地方的權(quán)力劃分有關(guān)系。因此，在這個意義上，地方法治所擁有的法治意義就有了被理解的可能；也就是說，地方所擁有的權(quán)力越有根據(jù)，那么它就會對中央權(quán)力的獨(dú)斷性質(zhì)造成重要的限制。所謂根據(jù)，通常表現(xiàn)為憲法上的安排，無論一個國家以什么樣的方式來安排地方的權(quán)力，這都會在事實(shí)上導(dǎo)致中央的權(quán)力受到限制，以至于中央權(quán)力的專斷性受到影響。然而，必須要注意，如果一個國家的地方權(quán)力來自中央的授權(quán)，那么地方權(quán)力就缺乏對中央權(quán)力的限制能力，否則就會使地方權(quán)力本身存在自相矛盾之處。因?yàn)樵谶@種情況下，“地方權(quán)力”實(shí)際上并不是地方政府所單獨(dú)擁有的權(quán)力，它在性質(zhì)上依然是中央權(quán)力，只不過因?yàn)槟承┬枰皇跈?quán)給地方行使。“授權(quán)”這個表達(dá)本身，就意味著這并不是具有獨(dú)立于中央權(quán)力來源的權(quán)力。

因此，真正能夠滿足法治要求的地方權(quán)力，必然是具備獨(dú)立于中央權(quán)力來源的地方權(quán)力。這樣的地方權(quán)力，本身可能來自法治這個要求；但這在某種意義上是個循環(huán)論證，相當(dāng)于說“由于法治的要求，地方權(quán)力必須要有獨(dú)立的來源，所以地方權(quán)力就有了獨(dú)立的來源”。所以，真正能夠支持具備獨(dú)立來源的地方權(quán)力的說法，應(yīng)該在道德原則上尋找：這通常來自“個人自治”這個價值。9對“個人自治”的細(xì)致討論，參見陳景輝：《存在做錯事的權(quán)利嗎？》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。其中的基本邏輯是：個人自治具備無可否認(rèn)的重要性，為了保護(hù)個人自治免受專斷權(quán)力的傷害，就需要人民結(jié)成團(tuán)體來加以對抗，而地方權(quán)力正是人民以團(tuán)體的方式對抗專斷權(quán)力的表現(xiàn)形式。同時，由于各個國家政治狀況的不同，國家權(quán)力的分配方式既可以是聯(lián)邦制的，也可以是單一制的，但是只要地方政府的權(quán)力有單獨(dú)的來源和根據(jù)，而不是來自中央權(quán)力，那么它都會因?yàn)橄拗屏酥醒霗?quán)力專斷化的可能，而具有明顯的法治意味。10當(dāng)然，從事實(shí)上看，顯然在聯(lián)邦制而不是單一制之下，地方權(quán)力對中央權(quán)力專斷化的限制效果更好。

一旦承認(rèn)“地方（權(quán)力）”具備法治意義，那么它就可以被區(qū)分為兩個意義：其一，抽象意義上的“地方”，即可發(fā)揮限制專斷權(quán)力功能的（具有獨(dú)立基礎(chǔ)的）地方；其二，具體意義上的“地方”，即地方擁有了一系列的自治權(quán)力。在我看來，“具備法治意義的地方法制”這個概念，其實(shí)就是試圖將這兩種意義上的“地方”結(jié)合起來的結(jié)果，它表現(xiàn)為三層的要求：第一，它授予地方（政府）結(jié)合本地實(shí)踐自主安排地方事務(wù)的權(quán)力；第二，對這些事務(wù)的安排又要以法律的方式來呈現(xiàn)；第三，這一切又獲得了法治這個原則的肯定和保護(hù)。從表面上看，這樣的討論結(jié)果順理成章，所以一個“具備法治意義的地方法制”的概念就當(dāng)然成立了。但是，是這樣的嗎？

我很難對此表示樂觀。原因在于：不依賴于法治這個價值或目標(biāo)，地方實(shí)際上也能夠獲得一定自主安排地方事務(wù)的權(quán)力，而且它還可以以法律的方式固定這些安排。因此，如果“地方法制”這個概念的核心在于“地方自主安排”的部分，那么它就很難獲得“法治的意義”；如果要想強(qiáng)調(diào)“地方法制”的“法治意義”，那么它就跟“地方自主安排”沒有概念上的必然關(guān)系，而只是這個概念的結(jié)果。簡單說，如果強(qiáng)調(diào)地方法制的法治意義，那么只需要討論“何種地方權(quán)力能夠最好的限制中央/聯(lián)邦的專斷權(quán)力”這個部分就足夠了，它跟“地方政府如何，以及是否用法律來自主安排自己的事務(wù)”這件事情沒有什么關(guān)系。所以，嚴(yán)格說來，“具備法治意義的地方法制”這個概念，跟地方權(quán)力的內(nèi)容沒關(guān)系，而只跟如何限制專斷權(quán)力有關(guān)系；同時，如果地方法制關(guān)心的是地方權(quán)力內(nèi)容的法律化，那么由于這并不會直接作用于限制專斷權(quán)力這件事情，所以也跟法治這件事情沒有直接的關(guān)系。所以，我認(rèn)為，不存在“具備法治意義的地方法制”這回事，只存在“具備法治意義的地方（權(quán)力）”這回事。

相應(yīng)地，一個附余性的討論結(jié)果就出現(xiàn)了。最近這些年，出現(xiàn)了關(guān)于“法治評估”的討論熱潮，也帶動了中央和地方法治評估的實(shí)踐。然而，在我看來，如果這些討論和實(shí)踐做法是有效的，那么它的內(nèi)容其實(shí)應(yīng)當(dāng)非常簡單，就是以不同的方式來評估專斷權(quán)力被限制的程度，這才是“法治評估”的核心含義。其中，整體性的法治評估，所針對的是國家/政府權(quán)力是不是越來越少專斷化的趨勢；地方性的法治評估，應(yīng)當(dāng)關(guān)心的是，地方權(quán)力是不是存在越來越有獨(dú)立的根據(jù)，以至于發(fā)揮了更大的限制專斷權(quán)力的效果。所以，這件事情在外觀上，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為非常少的評價標(biāo)準(zhǔn)和指數(shù)設(shè)計(jì)；而不是像目前這種做法，基本上將法治評估等同于“法律評估”，于是設(shè)計(jì)了很多“法律指標(biāo)”，最終只是評估中央和地方政府“法律化”的程度和水平。再說一次，如果有法律就等于有法治，那么法律評估就是法治評估；如果相反，那么法律評估和法治評估就會差異明顯。并且，法治評估其實(shí)并不需要設(shè)計(jì)表格和指數(shù)，只需要問問人民的“法治感覺”就足夠了，因?yàn)樵谙拗普畬鄼?quán)力這件非常單一而純粹的事務(wù)上，人民是最有感覺的，他們經(jīng)常是專斷權(quán)力的傷害者，所以他們才是法治所要保護(hù)的對象，他們才會真實(shí)地感受到這一切。

三、不具備“法治”意義的地方法制

如果將基于本地方的實(shí)踐所做的自主選擇，修辭性地叫作“因地制宜”，具體的問題至少可以區(qū)分為如下兩個：誰可以因地制宜？因地制宜到何種程度？如果再加上法治這個背景，那么問題就是如下形態(tài)：法治對于地方法制的主體是否提出了某些要求？在某些條件下，因地制宜會不會派生出專斷性的權(quán)力？讓我逐一討論這些問題。

在一般的意義上來說，在決定某項(xiàng)事項(xiàng)的時候，自主選擇好像是一個當(dāng)然成立的答案。例如，我可以自主選擇我的食物——無論是米飯、包子還是面條，我可以自主選擇我的著裝——舒服一點(diǎn)的還是正式一點(diǎn)的，如此等等?！暗胤椒ㄖ啤边@件事情所蘊(yùn)含的自主選擇，肯定不是我作為一個民眾所做的自主選擇，理由非常簡單：我剛才的那些自主選擇，都是對我自己事項(xiàng)的選擇，它的正當(dāng)性來自我的自由意志，它的效果也只會直接運(yùn)用于我自己的身上，雖然吃面條也會導(dǎo)致賣包子的少了這份生意。然而，“地方法制”所蘊(yùn)含的自主選擇，所涉及的主體肯定是地方政府以及其他地方權(quán)力的擁有者。它們所擁有的自主選擇所針對的對象，首先肯定不是權(quán)力者本身，而是其治下的民眾。簡單說，這是一種針對其他主體的自主選擇。如果說針對自己的自主選擇是任意的，那么針對他人的自主選擇就需要某些限制，至少不能侵犯他人的正當(dāng)利益。例如，如果我是大夫，某種病癥既有昂貴的藥品，也有便宜但效果稍差的藥品，我大概不應(yīng)當(dāng)自主選擇說給每個病人以昂貴的藥品，除非這是他自己的選擇。

尤其是，扮演公共角色的公權(quán)力者，它所做出的針對民眾的自主選擇，顯然不是一句因地制宜就可以被合理化的，這必須要經(jīng)受正當(dāng)性上的檢驗(yàn)。例如同樣一件公共事項(xiàng)，公權(quán)力機(jī)關(guān)不能因地制宜地針對不同的民眾采取不同的措施，否則就會導(dǎo)致嚴(yán)重的公平上的問題。近些年來，行政法學(xué)界關(guān)于“行政裁量”的討論，涉及的就是（地方）行政機(jī)關(guān)以何種方式面對民眾的問題。例如，在“五十元至兩百元”的罰款幅度內(nèi)，處罰機(jī)關(guān)是不是可以自主決定到底罰多少？一句“因地制宜”而不給出實(shí)質(zhì)理由，看起來無法為處罰機(jī)關(guān)自己的決定提供充足的正當(dāng)化根據(jù)。這表明，我自己當(dāng)然可以因地制宜，甚至因陋就簡，但是針對民眾的公權(quán)力的擁有者，卻不可以直接這樣說，也不可以直接這樣做。

以上都是直覺性的思考，現(xiàn)在需要就此給出實(shí)質(zhì)的理由。如果在法治的背景下思考“地方法制”的問題，那么法治就成為在某種程度上禁止這樣做的理由和根據(jù)。原因在于，如果公權(quán)力的擁有者可以在某些事項(xiàng)上自主的決定，那么它很容易獲得在這個事項(xiàng)上的“專斷權(quán)力”，而這正是法治所約束的對象。所以，在富勒著名的關(guān)于法治的八項(xiàng)要求中，他將“官方行動與法律一致”列為最后一項(xiàng)要求；11Lon Fuller, The Morality of Law, revised edition, Yale University Press, 1969, pp﹒81-91﹒這反過來說明，法治并未要求民眾的行動與法律一致，他們就自己的事項(xiàng)當(dāng)然可以因地制宜?；蛟S會有這樣的反對意見：如果法律規(guī)定是不確定的法律概念或者是原則，那么公權(quán)力者不做因地制宜的決定，這看起來是不可能的；同時，由于這樣的法律規(guī)定并不少見，所以因地制宜仍然是公權(quán)力者所正當(dāng)采取的做法。這樣的說法，在一般的意義上當(dāng)然沒錯。但是“行政裁量”的例子告訴反對者，除了法律上的根據(jù)之外，因地制宜仍然要受到其他一些實(shí)質(zhì)因素的限制，如沒有恰當(dāng)?shù)睦碛?，你不能拖到最長時限給我注冊，你不能以頂格的方式罰款，如此等等。這些實(shí)質(zhì)的部分雖然并未規(guī)定在法律中，但是它們?nèi)匀痪邆浞ㄖ畏矫娴囊饬x，因?yàn)檫@對于公權(quán)力者的專斷權(quán)力提出了警告和限制：即使權(quán)力在內(nèi)容上有彈性，但是公權(quán)力者不能只以因地制宜作為給出不同的或最不利于民眾的決定的理由，而是必須附加實(shí)質(zhì)的理由來說明這種行動的合理性。然而，如此一來的自主決定或者因地制宜，就不再是它們最初被看到的那個模樣：它們不再是公權(quán)力者隨意地自主決定，而是受制于法治和實(shí)質(zhì)正當(dāng)理由雙重要求之下的有限選擇。

有一個明顯的制度設(shè)計(jì)可以佐證以上討論，這就是案例指導(dǎo)制度。我雖然不認(rèn)可這個制度，但是它所體現(xiàn)的價值我還是表達(dá)了必要的尊重：統(tǒng)一法律適用或同案同判。12陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。這個制度之所以要通過最高人民法院將個案裁判上升為指導(dǎo)性案例，就是試圖避免各級法院以因地制宜為借口，導(dǎo)致法院同案異判。同理，如果地方法制這個概念要成立，那么看起來同案異判不但不應(yīng)當(dāng)被否定，反而因?yàn)闈M足因地制宜而成為值得鼓勵的典型。這顯然不是地方法制的主張者所愿意面對的情形，除非他們將“司法”這件事情從地方法制的組成部分中拿掉。但這時候的地方“法制”，就不合適被叫作“地方法制”了，除非叫作“地方立法”或者“地方（依法）行政”，我不知道這是不是他們愿意接受的名稱。

最后，還有一個不是太關(guān)鍵但仍然值得提出的問題：地方法制/治或區(qū)域法治/制的討論者，主要討論的對象，都是省級的行政區(qū)劃（地方）或者跨省級的行政區(qū)劃（區(qū)域）的法制/法治，一般不太容易討論省級以下的行政區(qū)劃的法制/法治，尤其是關(guān)于縣鄉(xiāng)兩級的討論更是罕見。當(dāng)然，根據(jù)可能是《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)的規(guī)定。然而，在概念上，地方法制并未拒絕對縣鄉(xiāng)兩級的討論。那么，這是為什么？一個可能的原因是，地方法制還處在概念討論的層面，還沒有到處理這些更加具體問題的時候。但我認(rèn)為，更重要的原因是：很難想象縣鄉(xiāng)兩級因地制宜的展開地方法制。反對者不可以說，這是因?yàn)樗鼈儧]有立法權(quán)，但它們始終擁有行政權(quán)，這可以構(gòu)成地方法制所針對的對象，為什么不呢？因此，就只有一種可能性：如果不將地方法制限定在省級的層面，那么隨著“多米諾骨牌”倒下的，是地方治理模式的一致性，于是每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)都會有不同的治理模式，這顯然嚴(yán)重危害了法治/法制的統(tǒng)一，這是誰都不會愿意看到的結(jié)果。13更加具體的討論，參見陳景輝：《法律與社會科學(xué)研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期。

四、簡要的結(jié)論

在這篇短文中，我否認(rèn)了“地方法治”和“區(qū)域法治”這類概念成立的正當(dāng)性，也否認(rèn)了“具備法治意義的地方法制”這個概念的合理性。對于“不具備法治意義的地方法制”或者“法治背景之下的地方法制”的概念，我的態(tài)度稍有緩和：除非這個“地方法制”滿足法治和實(shí)質(zhì)條件的雙重約束，否則它也不存在有效成立的基礎(chǔ)。但是，即使在如此嚴(yán)格意義之下成立的“地方法制”，還需要進(jìn)一步說明為什么它通常只在某些層面上展開，這仍然不是個輕松的任務(wù)。