法理的概念：反思、證成及其意義＊

郭 棟

內(nèi)容提要：作為一個名稱，“法理”是指對于法的理性認(rèn)識成果的總和，即法的理論，尤其是指法的一般理論、基礎(chǔ)理論、根本理論。法理研究就是要把作為名稱的“法理”升華為作為概念的“法理”。長期以來，理論意義上的“法理”的意義詮釋被演繹到極致，以致?lián)p奪了“法理”概念所本有的“理性”的內(nèi)涵，“理性”的義項包括“理據(jù)”、“理路”和“理由”。在外延上，作為概念的“法理”又可以分為三種：法上之“理”，即法律的正當(dāng)性理據(jù)；法中之“理”，即法律規(guī)范條文的邏輯理路；法下之“理”，即法律作為實踐的理由。在法律之上、法律之中、法律之下三個層次上，法與理的關(guān)系，先是理在法外，以理馭法；繼而循理入法，理法一體； 最后由內(nèi)而外，法彰其理。這場術(shù)語革命蘊含著三重意義上的理論變革，即中國法理學(xué)研究對象、研究框架和問題體系的重大革新。繼中國法理學(xué)的死亡與再生的非學(xué)術(shù)討論后，中國法理學(xué)正在真正和切實地發(fā)生著一場轉(zhuǎn)型升級，在“法理”意義重構(gòu)和“法理之學(xué)”理論變革的同步的進程中，我們有理由期待“法理”成為撬動法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級的“阿基米德支點”。

“一門科學(xué)提出的每一種新見解都包含這門科學(xué)的術(shù)語的革命?！?《馬克思恩格斯文集》（第5卷），人民出版社2009年版，第32頁。

——恩格斯

“科學(xué)革命”指的就是“某些科學(xué)術(shù)語發(fā)生意義變革的事件”。2［美］托馬斯·庫恩：《必要的張力》，范岱年、紀(jì)樹立等譯，北京大學(xué)出版社2004年版，序言，第12頁。

——托馬斯·庫恩

引言：問題意識

本文對于法理概念的研究基于以下三種研究現(xiàn)狀和背景。第一，“法理”作為社會生活和法學(xué)研究中的高頻詞匯，經(jīng)常被使用，卻很少被研究，處于“知其然不知其所以然”，甚至“日用而不知”的尷尬境地。我們需要在理性思維的層面來認(rèn)識“法理”一詞。

第二，“法理研究行動計劃”展開以來，關(guān)于法理的體系、法理的發(fā)現(xiàn)和提煉等法理議題的研究取得了重大進展。3邱本：《如何提煉法理？》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期；豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期；李曉輝：《論法理的普遍性：法之“公理”、“通理”與“殊理”》，載《法制與社會發(fā)展》 2018年第3期。王奇才：《法諺與法理》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。這些研究都預(yù)先假定了“法理”概念的有效性?！胺ɡ怼币辉~并非一個無須闡釋的不證自明的概念，在并未去證成“法理”的概念之前就去貿(mào)然使用，其結(jié)果只能是一種修辭性的使用?！胺ɡ怼备拍畹淖C成應(yīng)先于“法理”理論的建構(gòu)。

第三，研究者在使用“法理”這一術(shù)語時，往往各執(zhí)一詞而作出個人化、局部性的詮釋。如果連“法理”的概念都無法形成統(tǒng)一的認(rèn)識，建構(gòu)“法理之學(xué)”更是無稽之談。我們需要一個系統(tǒng)化、整合性的“法理”的概念。

在上述三種現(xiàn)狀和背景下，“法理”這一概念的意義在一定程度上仍處于某種暗昧甚至蒙昧的狀態(tài)之中。本文試圖通過對“法理”一詞的重新解讀，復(fù)原和拓展其意義空間，使其作為一個有效分析工具，進一步成為撬動中國法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級的阿基米德支點。因此，必須做到如下三點：

首先，必須區(qū)分作為概念的“法理”和作為名稱的“法理”。就目前的研究現(xiàn)狀來看，“法理”似乎難以成為一個有效的分析工具，其重要原因就是對于“法理”的界定僅停留在名義的層面，而未進入實質(zhì)的層面。在邏輯學(xué)上，定義的方式分為名義定義和實質(zhì)定義。名義定義（nominal definition）又稱詞語定義、名相定義，實質(zhì)定義（real definition）亦稱真實定義、本質(zhì)定義。4何向東：《邏輯學(xué)教程》（第3版），高等教育出版社2010年版，第29—30頁；郭橋等主編：《大學(xué)邏輯教程》，人民出版社2017年版，第28—31頁。實質(zhì)定義的定義聯(lián)項表示反映對象與屬性之間的必然聯(lián)系，名義定義只具有描述對象經(jīng)驗特征的意義，其定義聯(lián)項則表示語詞與反映對象之間的人為規(guī)定關(guān)系。實質(zhì)定義的被定義項是概念，名義定義的被定義項則是語詞或名稱。5正如列寧所說，“凡是沒有思維和概念的對象，就是一種表象或者甚至只是一種名稱；只有在思維和概念的規(guī)定中，對象才是它本來的那樣。”《列寧全集》（38卷），人民出版社1959年版，第242頁。名義定義是指描述對象的經(jīng)驗特征，給其一個指稱；而在實質(zhì)定義中，任何描述性的語字都有本質(zhì)性的意義。See Alan C﹒ Isaak, Scope and methods of political science： An introduction to methodology of political inquiry, 4th edition, Dorsey Press, 1985, pp﹒70-72﹒關(guān)于概念與名稱的哲學(xué)思辨，另見孫正聿：《簡明哲學(xué)通論》，高等教育出版社2000年版，第6—8頁。名義定義的“法理”并不具有明確的內(nèi)涵和固定的外延，并無理論意義，在這種情形下，當(dāng)我們在使用“法理”的時候，僅僅是使用了一個名稱或語詞而已?！胺ɡ怼钡膶嵸|(zhì)定義則是通過明確的內(nèi)涵和固定的外延賦予指稱對象以名稱的規(guī)定性和本質(zhì)的規(guī)定性，通過符號指稱和經(jīng)驗對象的深度聯(lián)結(jié)，明確地揭示了對象的本質(zhì)屬性。我們對于“法理”的理解要由名義定義向?qū)嵸|(zhì)定義邁進，要把作為名稱的“法理”升華為作為概念的“法理”。

其次，應(yīng)當(dāng)消除“法理”概念含混不清的弊病。從任何一種觀點出發(fā)都可以說出一番自圓其說的道理來。但是，眾多的說法并不能洞悉“法理”的真諦，說法越多，“法理”的概念反而越難理解。其重要原因之一就在于對“法理”概念立體結(jié)構(gòu)的扁平化呈現(xiàn)，例如，“法理”的基本語義清單有：“法之道理”“法之原理”“法之條理”“法之公理”“法的價值”“法的精神”“法的美德”“自然法”“法律原則”“法的本質(zhì)”“法的規(guī)律”“法的學(xué)說”，等等。6張文顯教授認(rèn)為，法理作為一個統(tǒng)合概念，至少有以下基本語義、精義：法之道理、法之“是”理；法之原理，法的學(xué)理、學(xué)說；法之條理；法之公理；法之原則；法之美德；法之價值；法理學(xué)。張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。楊建軍教授更早地區(qū)分了學(xué)科意義上的法理、形式意義上的法理、實質(zhì)意義上的法理和法律淵源意義上的法理，其中實質(zhì)意義上的法理包含自然法、事物的本質(zhì)、事物的規(guī)律三層含義。楊建軍：《“法理”詞義考》，載《寧夏社會科學(xué)》2008年第6期。如果不對其進行更為精準(zhǔn)的邏輯性和體系化的分類，反而會模糊其概念內(nèi)涵，使其成為一個“什么都是，又什么都不是”的詞語，如此，法理泛在的事實勢必給人造成法理泛濫的錯覺。為此，必須對不同語境下“法理”的概念或類似以及相關(guān)概念進行系統(tǒng)地梳理，在此基礎(chǔ)上重新詮釋“法理”的概念，還原“法理”概念在不同邏輯層次下的意義內(nèi)涵。

最后，尤其要重視“法理”概念的學(xué)術(shù)意義。托馬斯·庫恩（Thomas Kuhn）認(rèn)為，“科學(xué)革命”指的就是“某些科學(xué)術(shù)語發(fā)生意義變革的事件”。7［美］托馬斯·庫恩：《必要的張力》，范岱年、紀(jì)樹立等譯，北京大學(xué)出版社2004年版，序言，第12頁。術(shù)語革命分為原始創(chuàng)新性的術(shù)語革命和批判借鑒性的術(shù)語革命。8顧海良：《馬克思經(jīng)濟學(xué)“術(shù)語的革命”與中國特色“經(jīng)濟學(xué)說的系統(tǒng)化”》，載《中國社會科學(xué)》2016年第11期。本文所討論的法理的術(shù)語革命是后者。中國法理學(xué)正在開啟一個“法理”一詞的意義重構(gòu)和“法理之學(xué)”理論的轉(zhuǎn)型升級同步進行的偉大歷史進程。在中國法理學(xué)的死亡與再生的話語背景下，9徐愛國：《論中國法理學(xué)的“死亡”》，載《中國法律評論》2016年第2期。張文顯、鄭成良、徐顯明：《中國法理學(xué)：從何處來？到何處去？》，載《清華法學(xué)》 2017年第3期。錢繼磊：《邁向法理時代的中國法學(xué)》，載《法學(xué)評論》2018年第1期。陳景輝：《法理學(xué)應(yīng)對危機的方式》，載《中國法律評論》2018年第3期。由于“法理”這一概念在學(xué)術(shù)上的重要性，與如何進一步發(fā)掘其實踐意義的問題相比，基于學(xué)術(shù)導(dǎo)向的反思性的研究顯得更為迫切和重要。如此，“法理”才能作為撬動中國法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級的阿基米德支點。

在此，有必要交代和說明的是，在本文中，術(shù)語、名稱和概念三者之間的區(qū)別和聯(lián)系在于：術(shù)語是專業(yè)化的名稱，名稱是一般化的術(shù)語，術(shù)語是在特定學(xué)科領(lǐng)域用來表示專業(yè)概念的名稱；概念是名稱的思想內(nèi)容，名稱是概念的存在和表現(xiàn)形式，當(dāng)某一術(shù)語并無明確的內(nèi)涵和固定的外延時，它就僅僅是一個名稱而已，因其不具有理論意義而無法成為概念，概念不僅具有名稱的形式，而且具有理論的意義，因此，概念是名稱的升級版本。上述是一種規(guī)定性定義（stipulative definition）。

一、反思：作為名稱的“法理”

作為名稱的“法理”，通常是在“理論”的意義上來理解“法理”的，法理即法的理論，尤其是指法的一般理論、基礎(chǔ)理論、根本理論，這是主流法理學(xué)教科書的思維定式。101994年，沈宗靈主編、張文顯副主編的《法理學(xué)》教材在第一章第六節(jié)“法理學(xué)在當(dāng)代中國法學(xué)體系中的地位”中論述道：“法理學(xué)，即法學(xué)基礎(chǔ)理論的簡稱。它研究法的一般理論，特別是我國社會主義法的基本理論?！?999年張文顯主編的《法理學(xué)》教材在第三章“法學(xué)的體系”中提到“法理學(xué)以‘一般法’即整體法律現(xiàn)象為研究對象” ?！胺ɡ韺W(xué)的對象是一般法”，研究“包含在一般法中的普遍問題和根本問題?！薄斗ɡ韺W(xué)》第二版延續(xù)了這一說法：“法理學(xué)是法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論和方法論?！钡谌嬖凇耙话憷碚摗薄盎A(chǔ)理論”和“方法論”之外，增加了“法理學(xué)是法學(xué)的意識形態(tài)”。第四版和第五版教材中，延續(xù)了這一說法。分別參見：沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第20頁。張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第23—24頁。張文顯主編：《法理學(xué)》（第二版），高等教育出版社2003年版，第32頁。張文顯主編：《法理學(xué)》（第三版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第63頁。張文顯主編：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社2018年版，第25—28頁。

（一）法理的參照框架

在認(rèn)識論的本質(zhì)上，法理與法的實踐相區(qū)分；在認(rèn)識的層次上，法理與法律技術(shù)、方法相區(qū)分；在認(rèn)識成果的依存載體上，法理與法律條文相區(qū)分。

第一，法理是法的理論，屬于認(rèn)識的范疇，與實踐相對應(yīng)。在法學(xué)研究的具體語境下，通常將“法理”與“司法實踐”11陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第2期?！胺蓪嵺`”12莫紀(jì)宏：《憲法實施狀況的評價方法及其影響》，載《中國法學(xué)》2012年第4期?！爸贫葘嵺`”13謝增毅：《我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載《中國社會科學(xué)》2017年第2期?！皩嵺`”14陳瑞華：《法官責(zé)任制度的三種模式》，載《法學(xué)研究》2015年第4期；馬憶南：《夫妻生育權(quán)沖突解決模式》，載《法學(xué)》2010年第12期；孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》1999年第6期；陳弘毅：《論香港特別行政區(qū)法院的違憲審查權(quán)》，載《中外法學(xué)》1998年第5期；任強：《司法方法在裁判中的運用》，載《中國社會科學(xué)》2017年第6期；龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，載《法學(xué)研究》2007年第3期?！艾F(xiàn)實”15明輝：《美國“民法典”的歷史命運（1857—1952）》，載《清華法學(xué)》2018年第1期。相對應(yīng)。法理具有理論論證功能，對于實踐行為進行理論上的證成或證偽，為實踐中的做法、主張或法律規(guī)定、法律解釋提供理論辯護或進行理論批判，其結(jié)果直接決定著其理論正當(dāng)性的有無。在具體研究中表現(xiàn)為尋求“法理上的支撐”16王建文：《論我國引入公司章程防御性條款的制度構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2017年第5期?！胺ɡ砩系闹С帧?7王福華：《民事訴訟誠信原則的可適用性》，載《中國法學(xué)》2013年第5期；劉燕：《場外配資糾紛處理的司法進路與突破》，載《法學(xué)》2017年第4期。，諸如“對現(xiàn)實問題作出法理上的回應(yīng)”，18印波：《以憲法之名回歸法律文本：德國量刑協(xié)商及近期的聯(lián)邦憲法判例始末》，載《法律科學(xué)》2017年第5期?；蛉纭叭狈Ψɡ碇巍?，19莊緒龍：《“法無明文規(guī)定”的基本類型與裁判規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。抑或“欠缺堅實的法理支持”，20崔建遠：《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論之檢討》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。還有“加以法理證成”21汪習(xí)根、楊漢臣：《論被遺忘的權(quán)利》，載《中國法學(xué)》2013年第7期。等表達。

第二，法理是法的理論，屬于形而上的認(rèn)知層次，與形而下的法律技術(shù)、方法相對應(yīng)。具例而言，“研究法律，一定要學(xué)與術(shù)并重，太偏重理論，那固不免于空泛；太偏重運用，亦不免于迂腐，必也有法律之術(shù)、法理之學(xué)，互相為用，而后可以漸臻于完備。”22孫曉樓等：《法律教育》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第37—38頁。施米特（Carl Schmitt）說：法學(xué)并不只是實際的精明，不只是技能，法學(xué)也是作為精神的存在。23［德］卡爾·施米特：《合法性與正當(dāng)性》，馮克利等譯，上海人民出版社2015年版，第234—235頁。拉倫茨(Karl Larenz)認(rèn)為：“方法論會導(dǎo)向哲學(xué)，即使方法論本身沒有意識到，每種方法論都有相應(yīng)的適切的法哲學(xué)?！薄叭绻豢紤]法哲學(xué)，就根本無法研究方法論?！?4［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第3頁。

第三，法理是法的理論，是理論命題、學(xué)術(shù)觀點，與法律的明確規(guī)定、法律條文相對應(yīng)。法理的依存載體是學(xué)術(shù)作品，法律條文的依存載體是法律規(guī)范文本。法理與法律規(guī)定的關(guān)系，在以下三種語境下存在三種類型。語境一：法律規(guī)定與法理相合?！啊缮稀ɡ砩稀?5張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015年第1期?！啊谥贫仍O(shè)計上……從法理上講……”26卞建林：《監(jiān)察機關(guān)辦案程序初探》，載《法律科學(xué)》2017年第6期。“從法律規(guī)范看……從法理上分析……”27龍宗智：《中國法語境中的“排除合理懷疑”》，載《中外法學(xué)》2012年第6期?！啊缮系幕蚍ɡ砩系母鶕?jù)……”28董惠江：《票據(jù)法的堅守與發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。“……在法律和法理上講不通”。29孔祥?。骸墩撋唐访Q包裝裝潢法益的屬性與歸屬》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第12期。語境二：法律規(guī)定與法理相左?！啊ɡ砩蠘O力倡導(dǎo)男女平等，但夫權(quán)的優(yōu)越，在法律上仍有體現(xiàn)。”30張仁善：《尋求法律與社會的平衡》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。“基本法中已明確確認(rèn)憲法與基本法是上位法與下位法的關(guān)系，法理上如果再將其定性為特別法與一般法的關(guān)系說不通?！?1曹旭東：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思》，載《政治與法律》2018年第1期?！啊诜ɡ砩现鲝垺硪环矫?，在規(guī)則上卻又主張……”32張玲：《署名權(quán)主體規(guī)則的困惑及思考》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。語境三：法理與法律規(guī)定不同：“社會危害性認(rèn)識只不過是我國刑法使用的特定用語，其法理上的含義應(yīng)當(dāng)是指違法性認(rèn)識?！?3陳興良：《違法性認(rèn)識研究》，載《中國法學(xué)》2005年第4期。法律條文是法理探究活動的主要認(rèn)識對象，法理是關(guān)于法之理的認(rèn)識成果。

（二）法理的衍生形態(tài)

第一，法理與法的真理。法的真理即正確的法的理論。理論的有效性在于其是否與經(jīng)驗相符合。實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法的理論命題只有經(jīng)過法律實踐的檢驗之后才被稱為法的真理。真理意義上的法的理論是不存在的，法學(xué)上的“唯一正解”的尋求注定是徒勞。德沃金（Dworkin）建構(gòu)了赫拉克勒斯式的“哲學(xué)家法官”來提供關(guān)于“唯一正解”的經(jīng)驗想象。34Ronald Dworkin, No Right Answer?In Law, Morality, and Society, ed﹒ P﹒ M﹒ S﹒ Hacker and J﹒ Raz, Oxford University Press,1977, p﹒61﹒但是，現(xiàn)實世界中這些赫拉克勒斯式的“哲學(xué)家法官”無一不是敗在了世俗的多數(shù)手中，多數(shù)人的裁決很有可能背離“唯一正解”，卻依然是合理的。原因在于：司法裁決需要接受檢驗，但實踐檢驗并不構(gòu)成裁決合理的充分理據(jù)，司法裁決的唯一的合法性和正當(dāng)性理由只在于這個裁判結(jié)論是法律正當(dāng)程序的產(chǎn)物并為當(dāng)事人所接受的結(jié)果。法學(xué)是一門“理解的”學(xué)問。35［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第85頁。法學(xué)尋求的是“法律規(guī)范之可能意義”的認(rèn)知。36Hans Kelsen, Pure Theory of Law, trans M﹒ Knight, 2nd ed﹒, Berkeley and Los Angeles, University of California Press, 1967,p﹒355﹒法學(xué)知識最終只能形成對法的意義的盡可能大的共識性理解，而非符合實踐的唯一正確的理解。在此意義上，“法理”中的“理”的內(nèi)涵與“公理”的含義較為接近。

第二，法理與法的公理。公認(rèn)的法的原理即法的公理。“公理具有融通性、普遍性、普適性，用公理指稱法理，道出了法理的鮮明特征。法學(xué)上的公理是指長期以來已經(jīng)被法學(xué)界普遍接受的理論命題。”37張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。公認(rèn)的法的原理亦即關(guān)于法的通說。法學(xué)通說，是指針對現(xiàn)行法律框架中某一具體法律適用問題，學(xué)術(shù)界和司法界人士經(jīng)過一段時間的法律商討而逐漸形成的，由多數(shù)法律人所持有的關(guān)于現(xiàn)行法的理解共識?！胺▽W(xué)通說”的德語表達為“herrschendemeinung”（意譯為具有主導(dǎo)性的理論），在英語中，“通說”至少存在如下表達：“commonly accepted belief”“popular belief”“established theories”“common views”“common explanation”“established views”“popular theory”“accepted theory”“common opinion”“common interpretation”“recognized theory”“prevailing opinion in legal scholarship”。38張志坡：《法學(xué)通說序論之一：通說的用語·概念·作用域》，載《法律方法》2015年第1期。初步觀察，可以發(fā)現(xiàn)，“通說”之“通”的表述主要對 應(yīng) “common”、“established”、“accepted”和“popular”，這與“普遍接受”的含義相對應(yīng)。

第三，法理與法的原理。法理是一個體系性概念，包括法的具體理論和法的原理，法的原理是指法的本原性理論、基礎(chǔ)性理論。在“法理學(xué)”、“法理之學(xué)”的語境下，“法理”通常指稱“法的原理”。39具例而言，王振先的《中國古代法理學(xué)》一開篇就指出：“法理學(xué)之本義，固在推求法律之原理?！保ㄍ跽裣龋骸吨袊糯ɡ韺W(xué)》，商務(wù)印書館1925年版，第1頁。）“法理學(xué)者，闡明法律原理之學(xué)?！保终耒O、王冠英：《法學(xué)通論》，中國書店1945年版，第4頁。）法的原理，更強調(diào)法的根本原理、法的基本原理、法的最高原理、法的普遍原理，40在國內(nèi)外的研究中，具體論述如下：“法理學(xué)（法律哲學(xué)），以研究國法之最高原理為目的者?！保ǎ廴眨輰锍桑骸斗▽W(xué)通論》，編述者及出版年號不詳，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所館藏，第11頁）；“法理學(xué)者，即法律現(xiàn)象根本原理之學(xué)問，即spirit of the law，esprit des lois，Geist des Rechts之學(xué)問也?！保ǎ廴眨菟敕e重遠：《法理學(xué)大綱》李鶴鳴，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第20頁）；“法律哲學(xué)一稱法理學(xué)，即旁通于各種法律現(xiàn)象而詳究其最高原理之學(xué)問也。此種法學(xué)，又稱為一般窮極原理之學(xué)，具有一般性與窮極性之對象?！保W陽谿：《法學(xué)通論》，會文堂新記書局1945年版，第10頁）；“就各種法律的全體現(xiàn)象，而探求其基本的、普遍的、最高的原理的，叫做法律哲學(xué)，又名為法理學(xué)。”(樓桐孫：《法學(xué)通論》，正中書局1940年版，第23頁)；“其論道德法律也，能知其主義，不能知主義中之主義，能語其本原，不能語本原之本原，故可謂之法律史學(xué)，而未可謂之法律理學(xué)?！保簡⒊骸斗ɡ韺W(xué)大家孟德斯鳩之學(xué)說》，載《飲冰室合集》文集之十三，中華書局1936年版，第29頁）；“法理學(xué)是對法律的一般性研究，著重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理論和問題?！保ǎ塾ⅲ荽骶S·M﹒沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第618頁）；“法律的一般理論肯定是抽象的，因為它們旨在闡釋法律實踐的主要特點和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實踐的某一具體方面或具體部分?！保ǎ勖溃莸挛纸穑骸斗傻蹏?，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁）；“所謂‘法理學(xué)’，我指的是對所謂法律的社會現(xiàn)象進行的最基本、最一般、最理論化層面的分析。”（［美］理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1頁）；“法理學(xué)涉及關(guān)于法律的性質(zhì)和法律體系的一般理論性問題?！保ǎ塾ⅲ莸つ崴埂诎５拢骸斗ɡ韺W(xué)》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第4頁。）以此把法理學(xué)中的法理與部門法學(xué)中的具體法理相區(qū)分。而具體法理通常有以下幾種表現(xiàn)形式：第一，具體法律權(quán)利、法律義務(wù)的理論基礎(chǔ)；41具體法律權(quán)利、法律義務(wù)的法理基礎(chǔ)，例如，李富鵬：《忠孝與神圣：憲法上服兵役義務(wù)的法理變遷》，載《法學(xué)家》2015年第5期。張維：《權(quán)利的救濟和獲得救濟的權(quán)利——救濟權(quán)的法理闡釋》，載《法律科學(xué)》2008年第3期。劉召成：《民事權(quán)利的雙重屬性：人格權(quán)權(quán)利地位的法理證成》，載《政治與法律》2016年第3期。錢侃侃：《運動員權(quán)利的法理探析》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。第二，具體法律原則/法律規(guī)則的理論基礎(chǔ)；42具體法律原則/法律規(guī)則的法理基礎(chǔ)，例如，孫憲忠：《我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。李飛：《論董事對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)的法理正當(dāng)性——從法人組織體說的局限性及其超越之路徑展開》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。陳剛：《支持起訴原則的法理及實踐意義再認(rèn)識》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。第三，具體法律條款、法律制度的理論基礎(chǔ)；43具體法律條款、法律制度的法理基礎(chǔ)，例如，陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014年第4期。劉風(fēng)景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，載《法商研究》2013年第3期。張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，載《法學(xué)研究》2012年第5期。張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學(xué)》2012年第11期。汪志剛：《動產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2009年第3期。第四，具體法律案件、法律事件的理論基礎(chǔ)；44具體法律案件、法律事件的法理基礎(chǔ)，例如，龍宗智：《李莊案法理研判——主要從證據(jù)學(xué)的角度》，載《法學(xué)》2010年第2期。高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學(xué)研究》2015年第3期。屈學(xué)武：《死罪、死刑與期待可能性——基于受虐女性殺人命案的法理分析》，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期。莫紀(jì)宏：《直面“三個挑戰(zhàn)”：衡陽賄選事件的法理透析》，載《法學(xué)評論》2014年第2期。第五，具體部門法學(xué)的法理基礎(chǔ)。45具體部門法學(xué)的理論基礎(chǔ)，例如，陳興良：《部門法理學(xué)之提倡》，載《法律科學(xué)》2003年第5期；徐崇利：《構(gòu)建國際法之“法理學(xué)”——國際法學(xué)與國際關(guān)系理論之學(xué)科交叉》，載《比較法研究》2009年第4期；何志鵬：《國際法的哲學(xué)之維：內(nèi)涵、功能與路徑》，載《法學(xué)家》2010年第6期；張繼恒：《經(jīng)濟法的部門法理學(xué)建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期；蔣悟真：《邁向法理學(xué)的中國經(jīng)濟法學(xué)》，載《法商研究》2008年第3期；陳步雷：《社會法的部門法哲學(xué)反思》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期；趙秉志、魏昌東：《論中國刑法哲學(xué)的發(fā)展方向》，載《政治與法律》2007年第6期；胡波：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期；曹新明：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)理論反思——以重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)制度為視角》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6 期；徐國棟：《什么是民法哲學(xué)》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期；徐國棟：《家庭法哲學(xué)兩題》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期；章禮強：《民法哲學(xué)：一個亟待興起的新學(xué)科》，載《社會科學(xué)》2003第11期；史玉成：《環(huán)境法學(xué)核心范疇之重構(gòu)：環(huán)境法的法權(quán)結(jié)構(gòu)論》，載《中國法學(xué)》2016年第5期；邱本：《自然資源環(huán)境法哲學(xué)闡釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第3期；孫霄兵：《教育法哲學(xué)論綱》，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》，教育科學(xué)出版社2009年版，第1頁； 于立深：《公法哲學(xué)體系的建構(gòu)》，載《公法研究》2004年第1期。理論提供一種對事實的總體的系統(tǒng)性的解釋。具體理論會在一個原理的統(tǒng)轄之下形成一個系統(tǒng)，在理論內(nèi)部就形成一種具有邏輯聯(lián)系的體系和結(jié)構(gòu)。任何理論都有其賴以存在的理論前提，對這種理論前提的探討就是一般理論，一般法理為具體法理提供理論正當(dāng)性根據(jù)。具體理論比一般理論更具有解釋力，具有適用上的優(yōu)先性。

名義定義的結(jié)果是作為名稱的“法理”，而作為概念的“法理”是實質(zhì)定義的產(chǎn)物。作為名稱的“法理”無法觸及“法理”的本質(zhì)特征，并未承載太多理論意義，對于其本質(zhì)的揭示只有通過作為概念的“法理”來實現(xiàn)。

二、證成：作為概念的“法理”

作為一個名稱，“法理”是指對于法的理性認(rèn)識成果的總和，即法的理論，尤指法的根本、基本、最高和普遍原理，這是一種外部性的觀察。當(dāng)我們深入法的根本、基本、最高和普遍原理內(nèi)部，深究法的“主義中之主義”“本原之本原”之時，就進入了“法理”的概念的探討，并且業(yè)已觸及“法理”概念的內(nèi)核。長期以來，理論意義上的“法理”的意義詮釋被演繹到極致，以致?lián)p奪了“法理”概念所本有的“理性”的內(nèi)涵，“理性”的義項包括“理據(jù)”、“理路”和“理由”。在外延上，作為概念的“法理”又可以分為三種：法上之“理”，即法律的正當(dāng)性理據(jù)；法中之“理”，即法律規(guī)范條文的邏輯理路；法下之“理”，是指法律作為實踐的理由。

（一）法上之“理”

法理是法律的正當(dāng)性理據(jù)，具有理性根據(jù)的法就是合理性的，合理性有兩種形態(tài)：一種形態(tài)叫作形式合理性（簡稱形式理性）；另一種形態(tài)叫作實質(zhì)合理性（簡稱實質(zhì)理性）。形式合理性評價主要是從法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和外在形式方面進行評價，法理的實質(zhì)合理性評價主要是對法律的內(nèi)容和目的方面進行評價。

1.法的形式合理性探微

形式理性是現(xiàn)代法律的根本特征，法的形式理性提醒人們關(guān)注法內(nèi)在的理性，并強調(diào)這種形式理性是法得以自治與獨立的基礎(chǔ)。韋伯（Max Weber）指出形式理性對法的要求即法律體系各組成部分邏輯清晰，層次分明，形成一個具有確定性、一致性的和諧的整體；法律運行過程必須嚴(yán)格依照法律預(yù)先制訂的規(guī)則、原則，而不受外部非法律因素，如道德、倫理、政治等因素的影響。46李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第36頁。富勒（Lon L.Fuller）把“法的內(nèi)在道德”概括為：一般性或普遍性；公開性；可預(yù)測性；明確性；可為人遵守；穩(wěn)定性、連續(xù)性；官員行為與制定規(guī)則的一致性。47［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第114頁。菲尼斯（John Finnis）提出了法治之“善”作為法律的要件：關(guān)于將來的；可能服從的；公布的；清楚的；與其他規(guī)則一致的；充分穩(wěn)定的；裁決和命令的制作是由本身是公布的、清楚的、穩(wěn)定的和相對一般的規(guī)則指導(dǎo)的；制定、執(zhí)行和適用規(guī)則者有責(zé)任遵守與其活動相關(guān)的規(guī)則，并且實際上是前后一致地依法執(zhí)法。48John Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2nd ed﹒, Oxford University Press, 2011﹒具體到中國語境之中，情形亦是如此。

表1 法理作為法的形式合理性之實例舉要

續(xù)表

2.法的實質(zhì)合理性探微

法的實質(zhì)合理性是合規(guī)律理性與合目的理性的統(tǒng)一，即當(dāng)某一具體的法律部門、法律制度、法律條文既符合客觀事實和規(guī)律，又符合主體的需要和目的時，我們稱其是合理的，反之則是不合理的。法律現(xiàn)象（包括法律規(guī)范的內(nèi)容和法律運行的行為）既要受“目的律”支配，又要以“因果律”為基礎(chǔ)，合目的性決定了其價值正當(dāng)性，合規(guī)律性決定了其現(xiàn)實有效性。

合目的理性是法律規(guī)范的核心，合規(guī)律性又是合目的性的前提。法的合目的性受制于其合規(guī)律性，即法律目的與價值的實現(xiàn)不是取決于法律制定與實施主體的愿望或價值預(yù)設(shè)，而是取決于法律目的在何種程度上反映法律規(guī)范背后的自然社會規(guī)律以及法律運行規(guī)律，唯有符合法律規(guī)律的法律目的才可能得到最大程度的實現(xiàn)。

（1）法的合規(guī)律理性的理論敘事

法的合規(guī)律性命題在兩種意義上是成立的。第一，法律科學(xué)具備實然科學(xué)的對象和規(guī)范科學(xué)的方法（拉德布魯赫語），法律文本所規(guī)范的對象是所有社會關(guān)系的總和；在另一種意義上，法律運行本身也是社會現(xiàn)象的一種。法律規(guī)范的內(nèi)容和法律系統(tǒng)的運行不可能不受實然的自然規(guī)律與社會規(guī)律的制約。所謂科學(xué)立法、司法規(guī)律等政治話語分別是在內(nèi)容和行為兩種意義上法律合規(guī)律性的具體實踐表達。

在第一個層面上，就法理學(xué)研究自身而言，其所面對的都涉及兩個對象：其一是事實對象（包括社會事實和自然事實）；其二是規(guī)范對象（主要指立法者制定的規(guī)范）。51謝暉：《科學(xué)與詮釋：法哲學(xué)研究的兩種理路》，載《法律科學(xué)》2003年第1期。事實對象中所蘊含的客觀規(guī)律是法律規(guī)范的必須遵循的基礎(chǔ)。孟德斯鳩很早就揭示了法背后的客觀必然性，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。52［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第1頁。馬克思在對黑格爾的法哲學(xué)進行批判性研究的過程中深刻地指出：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！?3《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1995年版，第32頁。“只有理解了每一個與之相應(yīng)的時代的物質(zhì)生活條件，并且從這些物質(zhì)條件中被引申出來的時候，才能理解。”54《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1995年版，第38頁。馬克思在《哲學(xué)的貧困》中提出：“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！?5《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第121—122頁。一般說來，對事實對象的研究，更多地需要采用實證的科學(xué)方法，對規(guī)范對象的研究，更多地需要采用法律科學(xué)所獨有的方法，即意義解釋或詮釋的方法。

在第二個層面上，規(guī)范性法律詮釋科學(xué)無法為法律運行活動的因果關(guān)聯(lián)性提供理論說明。因為其附麗于法律文本，而對文本之外的行為、觀念等現(xiàn)象并無解釋力，此時就需要另一種科學(xué)來跳出法律規(guī)范的框架對作為一種社會現(xiàn)象的法律實施進行一種二階的研究，這時組織社會學(xué)、制度經(jīng)濟學(xué)、行為心理學(xué)等探究社會規(guī)律的學(xué)科便有了用武之地。正是在此意義上，下述命題才是成立的：“要提煉有意義的法理問題，就必須弄清楚事理；要弄清楚事理，就需要走向社會科學(xué)?！?6陳柏峰：《事理、法理與社科法學(xué)》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第1期。法律運行規(guī)律是法律運行制度構(gòu)建的理性基礎(chǔ)，主體對法律運行規(guī)律的認(rèn)識為法治實踐提供理論指導(dǎo)，遵從法律運行規(guī)律是實現(xiàn)法的價值的根本路徑。以司法規(guī)律為例，司法權(quán)獨立運行規(guī)律、居中裁判規(guī)律、司法被動規(guī)律等都是制定司法改革目標(biāo)、確定司法改革路徑、檢驗司法改革成效的重要標(biāo)尺。

（2）法的合目的理性的理論敘事

實質(zhì)理性，尤其是合目的理性，是一個難以界定的概念，從其產(chǎn)生和發(fā)展過程中，就一直充斥著濃厚的道德、倫理與政治的特質(zhì)，因此被波斯納稱為“多變的術(shù)語”。57［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第44頁?！斑@個多變的術(shù)語”就像正義的那張“普羅透斯似的臉”（a Protean face）一樣，“變化無常、隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏在其表面背后的秘密時，我們往往會深感困惑”。58［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法學(xué)方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁。因為正義價值本身就是法的實質(zhì)理性的實現(xiàn)和表征。

自然法、人的尊嚴(yán)、基本人權(quán)（憲法基本權(quán)利），秩序、平等、自由、正義等法的基本價值，公平、誠實信用、禁止權(quán)利濫用等法的基本原則、法律精神等是“法理”在法學(xué)研究中的具體指稱。

表2 “法理”在法學(xué)研究中的具體指稱

3.法的合理性的規(guī)范功能

法理構(gòu)成法的理由。法以理為本原，理是法的準(zhǔn)則。在通過法律的過程中，往往伴隨有對立法理由進行的各種詳細(xì)論證，以賦予法律規(guī)范以價值正當(dāng)性依據(jù)。也就是說，在立法中，法理起到極為重要的論證功能。其間真意，正如嚴(yán)復(fù)所言：“法之立也，必以理為之原。”66［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》，嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館1981年版，第2頁?！斑`理之法，雖勿從可矣?！薄胺饺褐戳?，似乎天理，外無法焉。群之既立，法之存廢，視理之從違?！薄袄泶嬗谔?，法典所以定理?！薄袄碚哂肿罡咧梢??！?7嚴(yán)復(fù)：《〈民約〉評議》，載《嚴(yán)復(fù)集》（第2冊），中華書局1986年版，第335頁。亦如沈家本所言：“是則法之修也，不可不審，不可不明。而欲法之審，法之明，不可不究其理?！?8沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第203—204頁。“若設(shè)一律而未能盡合于法理，又未能有益于政治、風(fēng)俗、民生，則何貴乎有此法也?！?9沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第60頁。

表3 法理話語在法律制定、修改、解釋中的使用

（二）法中之“理”

法律之中的“理”即法律中的理性表達，是指法律規(guī)范條文的邏輯理路，是從法律規(guī)范條文中可以直接推演出的義理內(nèi)涵。概念組合而成了命題，理論命題組合而成了理論學(xué)說，理論學(xué)說是法理內(nèi)容所依存的載體，理論命題則是法理存在的基本單位。法理命題和法律條文二者的區(qū)別在于：法理命題由“陳述式的”的語詞組成，而法律規(guī)范命題由“命令式的”語詞組成。法理是描述性的，法律是規(guī)范性的。二者的聯(lián)系在于：法律條文是法理探究活動的主要認(rèn)識對象，法理為法律規(guī)定提供理論辯護或進行理論批判。其間關(guān)系，正如王寵惠和孫曉樓所言：“法理學(xué)的功用，就是告訴吾人法律的精神與目的之所在，庶不致為法律的條文所遮蔽?！?0王寵惠：《法理學(xué)及其功用》，載《讀書通訊》1942年第56期?！胺杀旧硎撬赖臇|西，我們要于死的東西加之以活的運用，要于死的東西上，加之以本質(zhì)的改善”，這就要輔之以“法理之學(xué)”。71孫曉樓等：《法律教育》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第37—38頁。例如，有學(xué)者指出，對于“2012年行賄罪司法解釋”第12條第2款，在法理上予以整理和澄清，可以“為司法實踐準(zhǔn)確理解和把握第2款提供指引”。72車浩：《行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。

法中之理的基本研究立場是：法律之外，并無法理。法律文本的意義結(jié)構(gòu)是構(gòu)成法理的主導(dǎo)內(nèi)容。解釋賦予法律文本以生命。法理探究即通過法律解釋來探求法律文本本身的真實意義。一個文本所表達的意義歷來被視為是該文本結(jié)構(gòu)的核心，對于文本意義的闡釋也不能局限于文本本身，同時也應(yīng)該對文本之外的他者予以關(guān)注，而他者無限，研究的領(lǐng)域也因此而得以無限延伸，擴展到社會、經(jīng)濟、歷史、政治、文化等各個方面。法理不是對法律規(guī)范文本的簡單注釋，注釋只是法理形成的基礎(chǔ)。作為注釋法律文本所必需的背景知識，社會科學(xué)研究自然科學(xué)、人文學(xué)科的知識體系都是必不可缺的。拉邦德（P.laband）認(rèn)為，所有非法律的因素對于實定法的注釋都是沒有意義的，應(yīng)該把那些反復(fù)無常的政治偏見、缺乏專業(yè)性的業(yè)余研究、新聞報道式的通俗話語從法律科學(xué)中排除出去。73Peter C﹒ Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law： The Theory & Practice of Wiemar Constitutionalism, Duke University Press,1997,pp﹒15—16﹒這已經(jīng)被證明是行不通的。普赫塔（Puchta）也因過分重視“體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量”，74［德］維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁。忽視了法律規(guī)范背后的社會知識背景，而喪失了“精神層次與觀照能力”，75［德］維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁。因而被恩斯特·蘭茨貝格（Ernst Landsberg）批評“已經(jīng)成為‘孩童嘲諷’的對象”。76［德］格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第336頁。為了避免法律淪為徒具形式的白紙黑字和空洞的教條，在法律條文的分析和理解中需要哲學(xué)的深邃、自然科學(xué)的理性、經(jīng)濟學(xué)的純粹、政治學(xué)的宏大抱負(fù)、社會學(xué)的開放、人類學(xué)的高遠、倫理學(xué)的價值關(guān)懷、邏輯學(xué)的清晰、歷史學(xué)的廣博、文學(xué)藝術(shù)的詩性和美、神學(xué)的虔誠和信仰，綜合起來融會貫通，以科學(xué)（自然科學(xué)、社會科學(xué)、人文學(xué)科）賦予其軀體，以哲學(xué)賦予其靈魂，最終服膺于其光榮偉大的求真尚善臻美的學(xué)科追求。而文本的意義則在于，它對該意義的闡釋有統(tǒng)轄的功能，能夠收斂被過度開放的意義空間，回歸于對法律文本意義的客觀性探尋。

法律文本中并不全然都是規(guī)則性的條款，還存在著原則性的規(guī)定，這給法律精神和法律價值進入法律文本提供了很好的棲居地，通過將外在的精神和價值判斷輸入法律規(guī)范體系內(nèi)部，參與對法律文本的意義的創(chuàng)造。與規(guī)則性條文相比，原則性條文的意義承載能力更強，可以較為有效地潛入多元復(fù)雜的社會語境，因此聚合了多歧的意義，是高度復(fù)雜、高度交叉疊加和高度競爭性的，需要更為高超的闡釋技藝。法律之中的“理”，其本質(zhì)是法律的自我合理性言明，集中和系統(tǒng)地體現(xiàn)為制定法中的立法目的和立法宗旨，通常具體化為特定的法律原則，因此，“法理”又稱“一般法律原則”（General Principle of Law）。77王澤鑒認(rèn)為：“所謂法理，應(yīng)系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱?！蓖鯘设b：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第60頁?！胺ɡ硎且罁?jù)我國民法之基本原則所應(yīng)有的原理”。梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第29頁。馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第31頁?！胺ɡ響?yīng)當(dāng)是法律的基本精神與原則”。李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第17頁。法理通用的表述方式為：一般法律原則、基本法律原則、法律精神衍生之原則等。例如：《德國民法典》第一草案第1條的“由法秩序精神所生之原則”、78Mugdan, Die gesammtenMaterialienzum BürgerlichenGesetzbuch für das Deutsche Reich, Band I, Berlin 1899， S﹒ LII﹒《西班牙民法典》第1條第1款的“法的基本原則”、79潘燈、馬琴譯：《西班牙民法典》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第5頁?！秺W地利普通民法典》第7條的“自然法律原則”、80周友軍、楊垠紅譯：《奧地利普通民法典》，清華大學(xué)出版社2013年版，第1頁?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第6條第2款的“民事立法的一般原則”、81黃道秀等譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國大百科全書出版社1999年版，第5頁?！兑獯罄穹ǖ洹沸蚓幍?2條第2款的“國家法制的一般原則”。82費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第5頁。

作為法律之中的理，法理的本質(zhì)是教義性的（doctrinal），但絕不能將“法理”與“教義”混為一談。法理與教義混同的方式表現(xiàn)為“法律教義”一詞中將“法律”與“教義”連用的情形。83“基于法律教義的要求，必須將法律據(jù)其意旨上的關(guān)聯(lián)予以系統(tǒng)化?！睏盍⑿拢骸队矛F(xiàn)行民法規(guī)則解決人工智能法律調(diào)整問題的嘗試》，載《中州學(xué)刊》2018年第7期?！懊撾x法教義的社科法學(xué)將會缺乏描述對象?！敝x澍：《刑事司法證明中的專門知識：從權(quán)力支配到認(rèn)知偏差》，載《法律科學(xué)》2018年第4期?！鞍凑找婪ㄐ姓慕?jīng)典教義……”譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強》，載《法學(xué)研究》2018年第4期?！耙馑急硎菊鎸嵤欠尚袨榈挠行б贿@一命題，儼然已經(jīng)成為一個不容置疑的教義?！苯鈦儯骸兑馑急硎菊鎸嵉纳裨捒梢孕菀印?，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2018年第2期?！靶姓V訟法的具體制度設(shè)計也以功能適當(dāng)為考量因素，尤其體現(xiàn)了‘以機關(guān)結(jié)構(gòu)決定職權(quán)歸屬’的教義?！睆埾瑁骸段覈鴩覚?quán)力配置原則的功能主義解釋》，載《中外法學(xué)》2018年第2期?！霸诓煌愋偷陌讣?，對法律教義的恪守也存在差異?！彼蝸嗇x：《追求裁判的社會效果：1983—2012》，載《法學(xué)研究》2017年第5期?！胺扇藨?yīng)當(dāng)走出抽象法律教義的象牙塔。”劉磊：《案外因素對催生刑事冤案的作用力分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。有學(xué)者認(rèn)為：“我國刑法學(xué)經(jīng)歷了一個從沒有教義的刑法學(xué)到具有教義的刑法學(xué)的演變過程?！?4陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。在這里，作者不禁要問：誰之教義，何種法理？之所以區(qū)分“法理”與“教義”，原因在于二者的主體不同。教義之于宗教教條就好比法理之于國家法律。國家法律并無教義，就好比宗教教規(guī)并無法理一樣的道理，歸根結(jié)底，國家機構(gòu)并非宗教組織。所以，“法律教義”這一語詞并不嚴(yán)謹(jǐn)，建議以“法律義理”或直接以“法理”取而代之。

（三）法下之“理”

理內(nèi)化于法，法就成為理的具體演繹。法理是法律作為實踐的理由。在這種意義上，法理是基于法的理性，而這種合理性的獲得是借由法律作為理由而發(fā)生的。當(dāng)法律作為行動的理由時，我們可以說這一行動是符合法理的；推而廣之，當(dāng)法律作為治國的理由時，我們可以說這種國家治理的方式是法理型的，法理型國家統(tǒng)治之下的社會是法理社會。

1.法律作為行動的理由

帕菲特（Derek Parfit）指出，人也許是宇宙中唯一能夠回應(yīng)理由的理性存在。85Derek Parfit, On What Matters, Oxford University Press, 2011, p﹒ 31﹒出于理由而行動是人類理性的集中體現(xiàn)，作為理性的行動者來說，這些理由被具體化為某些特定的原則?！皞鹘y(tǒng)中，理性一直等同于采用或者是服從這樣的一些原則，諸如邏輯推理原則、康德確定為知性原則的那些原則、數(shù)學(xué)原則和實踐理性原則等?！?6［美］Ch﹒ M﹒ 科絲嘉：《出于理由而行動》，葛四友譯，載《世界哲學(xué)》2011年第4期。人是既能理解且又能回應(yīng)理由的動物，理由為行動提供了正當(dāng)性根據(jù)。就理由與行動者的關(guān)系而言，有理由做某事意味著行動者的行為包含正當(dāng)性。行動的理由賦予行動以理性的品格，從而表現(xiàn)為行動的合理性。87楊國榮：《理由、原因與行動》，載《哲學(xué)研究》2011年第9期。當(dāng)主體基于理由而行動時，我們就稱其為合理的（reasonable）或理性的（rational）。

對法律規(guī)范的接受與認(rèn)同，同時將法律價值、法律原則、法律規(guī)則等規(guī)范性要素化為行動的內(nèi)在理由，這是法治秩序建構(gòu)的基礎(chǔ)性工程。在法理型的現(xiàn)代法律秩序系統(tǒng)之中，給出理由的法律義務(wù)是其核心成分，說明理由成為一項普遍的義務(wù)，無論對于立法者、執(zhí)法者、司法者還是守法者，當(dāng)然最主要針對的是公權(quán)力的行使。具體到中國語境之中，《行政訴訟法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《行政復(fù)議法》《行政強制法》《仲裁法》《律師法》《反壟斷法》等法律以及行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、團體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定、軍事法規(guī)規(guī)章中都規(guī)定了各式各樣的說明理由制度。有鑒于此，理由優(yōu)于結(jié)論，這一命題成為法律思維和法治理念的核心要義。政府的行為都需要正當(dāng)理由，理由而非權(quán)威，構(gòu)成了正當(dāng)性的主要來源。88Alec Stone Sweet, Governing with Judges： Constitutional Politics in Europe, Oxford University Press, 2000, p﹒32﹒判決的證成取決于它提供的理由。89Martin P﹒ Golding, Legal Reasoning, Broadview Press, 2001, p﹒8﹒基于以上判斷，法治可能或多或少地實現(xiàn)，而法律體系給出理由的程度就是法治實現(xiàn)程度的指示器。90［美］瑪?shù)贍柕隆た露鳎骸蹲鳛槔碛芍蔚姆ㄖ巍?，楊貝譯，載《中外法學(xué)》2010年第3期。然而，在作為理由之治的法治的共識之下，卻依然有必要追問此種理由究竟為何。在法律實施的意義上，法治必須說明理由，此處的理由，并非道德理由、政治理由、經(jīng)濟理由等實質(zhì)因素的考慮，而是基于正當(dāng)程序所作出的法律理由。此間論理，正如凱爾森（Hans Kelsen）在分析法律中的歸責(zé)問題時所指出的，法律的規(guī)定構(gòu)成了殺人的精神病患者應(yīng)否接受制裁的理由。91Hans Kelsen, General Theory of Law and State, translated by Anders Webderg, Harvard University Press, 1949, pp﹒91-92﹒此種情形，亦如哈特所言，法律責(zé)任與道德譴責(zé)的相應(yīng)性可能是一種值得贊美的理想，但這并非是一種必然真理，甚至連既存事實也不是。92［美］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第212頁?；谝陨吓袛?，法理亦可稱為法律作為理由，即作為行動理由的法律。

2.法律作為治國的理由

作為名稱的“法理”，其內(nèi)容可以長期保持高度穩(wěn)定性而不留下任何政治和社會烙印。當(dāng)“法理”一詞成為概念時，其在一定的社會和政治語境中為了特定的目的而不斷地被使用，并具有了特定的意義指向功能。當(dāng)理內(nèi)化于法，法就成為理的具體演繹，法理表征著法所特有的理性類型。法律理性是價值理性與科學(xué)理性的結(jié)合體，是合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一?！胺ɡ硇徒y(tǒng)治”和“法理社會”作為“法理”的理論邏輯自然展開而衍生的實踐議題，從西方語境中經(jīng)過脈絡(luò)轉(zhuǎn)換成為中國生態(tài)下的重要術(shù)語。

對法律規(guī)范的接受與認(rèn)同，同時將法律理念、法律原則、法律規(guī)則等規(guī)范性要素化為行動的內(nèi)在理由，是法理型統(tǒng)治的題中之義。韋伯在《三種純粹的合法性統(tǒng)治類型》（Die dreireinenTypen der legitimenHerrschaft，1922）一文中使用的德文“l(fā)egaleHerrschaft”一詞，其在漢語中通譯為“法理型統(tǒng)治”?！胺ɡ硇徒y(tǒng)治”的標(biāo)志有兩個，一個是形式合理性的法律，一個是用以嚴(yán)格實現(xiàn)法律的官僚制度。93［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（上），林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第242—250頁。其實，“l(fā)egaleHerrschaft”與英文“rule of law”是可以對譯的，“l(fā)egaleHerrschaft”的其他英文翻譯為“rational-legal authority”“rational authority”“l(fā)egal authority”“rational domination”“l(fā)egal domination”“bureaucratic authority”。因此在漢語上，“l(fā)egaleHerrschaft”也可直接譯作“法治”。

滕尼斯（Ferdinard T?nnies） 認(rèn)為存在兩種類型的社會，分別是“gemeinschaft”和“gesellschaft”，94Ferdinand T?nnies, Community and Society, The Michigan State University Press, 1957,pp﹒ 181-192﹒英語通常翻譯“community”和 “society”，中文翻譯為“共同體”與“社會”、“社區(qū)”與“社會”、“公社的聯(lián)系”和“社團的聯(lián)系”，費孝通將之稱為“禮俗社會”和“法理社會”。在“法理社會”（“社會”），社會成員的理性意志產(chǎn)生了相應(yīng)的法律行為，并且創(chuàng)設(shè)了理性的法律結(jié)構(gòu)，契約形式就是這種法律類型的表現(xiàn)。法律需要通過普遍化的理性意志來加以認(rèn)同和維護，并且要求把社團本身作為普遍理性意志的思維中的組織體?！胺ɡ砩鐣保ā吧鐣保儆谀吧松鐣?，相互之間的關(guān)系是基于功能上的需要，而非價值標(biāo)準(zhǔn)的一致，因此，為了保障社會秩序，就必須采用法律和其他正式的制裁手段。費孝通也將“法理社會”與“法治社會”相通用。現(xiàn)代社會應(yīng)該是一個“法理社會”，是一個依靠法律來調(diào)整人與人之間關(guān)系的社會，也即“法治”社會，這種“法治社會”是與現(xiàn)代商品社會、市場社會建構(gòu)起的“陌生人社會”相適應(yīng)的。95費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1985年版，第54—59頁。

聚焦當(dāng)下，中國政治經(jīng)歷了革命到改革的主題變奏，革命傳統(tǒng)所塑造的魅力型統(tǒng)治的色彩正在漸漸褪去，法治中國的建設(shè)標(biāo)志著中國從魅力型統(tǒng)治轉(zhuǎn)向法理型統(tǒng)治，建立法理型秩序的國家治理階段。鄉(xiāng)土中國在經(jīng)歷土地革命、社會主義改造、改革開放等一系列重大制度變遷之后已經(jīng)發(fā)生變化，后鄉(xiāng)土?xí)r代正在來臨。從傳統(tǒng)統(tǒng)治到法理統(tǒng)治，從禮俗社會到法理社會，從傳統(tǒng)中國、鄉(xiāng)土中國到法理中國，這是中國現(xiàn)代化進程的必由之路?！胺ɡ碇袊眲荼貢囊粋€具有理論描述功能的學(xué)術(shù)概念，轉(zhuǎn)化為一個具有實踐操作功能的政治概念。

三、意義：基于“法理”概念的理論變革

在《中國法理學(xué)的“死亡”》一文中，徐愛國教授指出：“法理學(xué)各成分元素有機結(jié)合構(gòu)成和諧體系的時候，才是邏輯自洽的法理學(xué)；如果各元素缺乏內(nèi)在融合的屬性，那么法理學(xué)則是一座‘沙質(zhì)的城堡’。”96徐國棟：《中國法理學(xué)的“死亡”》，載《中國法律評論》2016年第2期。本文認(rèn)為，這是由于中國法理學(xué)缺少明確的研究對象錨定、清晰的方法論支撐和一以貫之的中心主題?！胺ɡ怼边@一概念的新的內(nèi)涵的發(fā)掘則為上述問題的解決提供了一種內(nèi)在方案和中國方案。

“科學(xué)革命就是科學(xué)家據(jù)以觀察世界的概念網(wǎng)絡(luò)的變更。”97［美］托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第88頁?！胺ɡ怼备拍畹闹匦陆?gòu)正在發(fā)生一場由術(shù)語革命而始的科學(xué)革命?！按_立以‘法理’為研究對象和中心主題的法理學(xué)轉(zhuǎn)型”，是一次巨大的理論變革。這場術(shù)語革命蘊含著三重意義上的理論變革，即中國法理學(xué)研究對象、研究主題、研究框架的重大革新。

研究對象向來是法理學(xué)學(xué)科的“斯芬克斯之謎”，幾乎無人染指。楊日然指出，“法理學(xué)無固定的研究對象”。作者又補充論證道：“法理學(xué)雖無固定之領(lǐng)域，但不妨礙其成為一門學(xué)問?！?8楊日然：《法理學(xué)》，三民書局2005年版，第4—5頁。這一觀點反映了法理學(xué)者的普遍看法。改革開放以來，我國通用教材體系中均無法理學(xué)研究對象的論述。在此前提下，法理學(xué)的學(xué)科界定是通過法理學(xué)和部門法學(xué)的關(guān)系這種外部界定的方式來進行的。法理學(xué)是法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論、方法論、意識形態(tài)。如何一般？何以基礎(chǔ)？對此問題的回答決定了法理學(xué)的知識體系的基本形態(tài)。以往，法理學(xué)知識體系的展開是圍繞著法學(xué)范疇來展開的，通過范疇的一般性、基礎(chǔ)性和根本性達致理論的一般性、基礎(chǔ)性和根本性。法學(xué)基石范疇是核心范疇的升華，核心范疇是基本范疇的總結(jié)，基本范疇由普通范疇提煉而來，普通范疇又是法學(xué)具體概念的抽象，這一范疇體系構(gòu)成了法學(xué)的基礎(chǔ)理論的基本框架。研究對象的缺位致使法理學(xué)成為“法之理學(xué)”，即法的一般理論、基礎(chǔ)理論、根本理論、方法論、意識形態(tài)的學(xué)問?！霸诿芷毡樾栽淼闹笇?dǎo)下，具體分析矛盾的特殊性”，這固然沒錯，但是以追求研究對象上的廣泛性、一般性、整體性、共同性為重心，致使研究對象的模糊，研究主題的失焦和研究方法的盲目，到頭來只落得個研究結(jié)論的淺顯的基礎(chǔ)性，很難具備理論意義上的根本性。

“法理”為法理學(xué)提供了明確的研究對象。時至今日，法理學(xué)正在發(fā)生一場“確立以‘法理’為研究對象”的轉(zhuǎn)型。99張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。在《法理學(xué)》第五版中，“法理學(xué)的性質(zhì)”和“法理學(xué)的研究對象”已經(jīng)分列為兩節(jié)，在延續(xù)“法理學(xué)在現(xiàn)代法學(xué)學(xué)科體系中的地位和作用”這一表述內(nèi)容的前提下，開創(chuàng)性地專辟一節(jié)：作為法理學(xué)的研究對象的“法理”，并提出法理學(xué)是“法理之學(xué)”。100張文顯主編：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社2018年版，第28頁。作為研究對象，“法理”賦予了法理學(xué)知識體系理性的內(nèi)涵。作為法理學(xué)研究對象的法理，是指關(guān)于法律的理性依據(jù)、法律中的理性表達以及基于法律的理性實踐。在法律之上、法律之中、法律之下三個層次上，法與理的關(guān)系，先是理在法外，以理馭法；繼而循理入法，理法一體；最后由內(nèi)而外，法彰其理。

“法理”成為法理學(xué)的中心主題。作為整個法理學(xué)理論系統(tǒng)的邏輯核心，法理學(xué)中的重要議題都圍繞“法理”概念的內(nèi)涵和外延來展開。例如，秩序、自由、效率、正義、人權(quán)等法的價值都可以歸為“法律的理性依據(jù)”；法律體系、法律要素、法律規(guī)則、法律原則、法律概念等都可以歸結(jié)為“法律規(guī)范本身的邏輯理路”；守法、執(zhí)法、司法等法治實踐的相關(guān)問題都可以歸結(jié)為“法律作為實踐的理由”。

“法理”為法理學(xué)提供了一個新的分析框架。法理之學(xué)研究的是法律之上的“理”、法律之中的“理”和法律之下的“理”。法上之“理”的研究，追問的是“法律是否以及應(yīng)具備何種理據(jù)”。法中之“理”的研究，追問的是“法律規(guī)范文本中具有何種邏輯理路”。法下之“理”的研究，追問的是“法律是否、在多大程度上以及如何成為治國理政和公民行動的理由”。法律規(guī)范是實踐的理由，法律的正當(dāng)性理據(jù)則構(gòu)成了作為實踐理由的法律規(guī)范的理由，是一種二階理由。101二階理由是針對一階理由的理由，其既可以以積極的方式支持一階理由，又可以以消極的方式限制一階理由的適用。關(guān)于更多一階理由和二階理由的論述，另見Joseph Raz, Practical reason and norms, Oxford University Press, 1990, pp﹒39—45﹒法律的合理性追問使法律規(guī)范不斷趨于良善、法律實施日益順暢有效。規(guī)則可以作為理由，但“受規(guī)則指引不必然意味著依據(jù)規(guī)則行動”，102［美］弗雷德里克·肖爾：《依規(guī)則游戲：對法律與生活中規(guī)則裁判的哲學(xué)考察》，黃偉文譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第132頁。如何使法律規(guī)范成為人們實踐的決定性理由，這是一個長期艱巨的歷史任務(wù)，也將是法學(xué)研究持續(xù)的重大課題。實證科學(xué)、價值分析與意義詮釋是法理研究的三種方法論進路。一般說來，對法律之上的“理”的研究需要采用價值分析的方法；對于法律之下的“理”的研究，更多地需要采用實證科學(xué)的方法；對于法律之中的“理”的研究，則更多地需要采用法律科學(xué)所獨有的方法，即意義解釋或詮釋的方法。103限于篇幅，法理的概念對于中國法理學(xué)研究對象、研究主題、研究框架的變革意義無法詳細(xì)展開。后續(xù)的研究，另見郭棟：《從權(quán)利本位到法理中心：中國法理學(xué)的兩次變革（1978—2018）》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期。

在“概念工具”沒有重大改變之前，正如王汎森先生所指出的：“思想的種種變化，有點像‘鳥籠經(jīng)濟’，盤旋變化是可能的，出現(xiàn)一批特別秀異獨特的思想家也是可能的，但是變化創(chuàng)造的幅度與深度還是受到原有思想資源的限制，不太可能掙脫這個鳥籠而飛出一片全新的天地”。104王汎森：《中國近代思想與學(xué)術(shù)的系譜》（增訂版），上海三聯(lián)書店2018年版，第150頁。“法理”這一概念工具的出現(xiàn)將帶來法理學(xué)發(fā)展速度的飛躍式提升?！胺ɡ怼备拍畹淖C成將助力于中國法理學(xué)實現(xiàn)從“法之理學(xué)”到“法理之學(xué)”的轉(zhuǎn)型升級。這意味著，中國法理學(xué)的知識生產(chǎn)機制在“從具體法律理論抽象出一般和基礎(chǔ)理論”之外，還存在另一種機制，即“從具體的法律現(xiàn)象出發(fā)直接揭示和提煉法理”。從此，部門法學(xué)知識不再是橫亙于法理學(xué)與法治實踐的中介，意味著法理學(xué)從此不再“高高在上”被動依賴部門法學(xué)的知識供養(yǎng)，法理學(xué)也不再以生產(chǎn)“指導(dǎo)”型知識體系105關(guān)于“指導(dǎo)”型知識體系的論述，詳見田夫：《法理學(xué)“指導(dǎo)”型知識生產(chǎn)機制及其困難》，載《北方法學(xué)》2014年第6期。為主要甚至唯一任務(wù)，而是與部門法學(xué)一同、全方位地面對宏觀中觀微觀、高層中層基層的中國法治實踐。

結(jié)語

在《資本論》的序言中， 恩格斯指出：“某些術(shù)語的應(yīng)用， 不僅同它們在日常生活中的含義不同， 而且和它們在普通政治經(jīng)濟學(xué)中的含義也不同。但這是不可避免的。一門科學(xué)提出的每一種新見解都包含這門科學(xué)的術(shù)語的革命。”106《馬克思恩格斯文集》（第5卷），人民出版社2009年版，第32頁。“法理”的術(shù)語革命其實質(zhì)就是從作為名稱的“法理”轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛楦拍畹摹胺ɡ怼?。作為一個有效分析工具之學(xué)術(shù)概念，此時的“法理”已經(jīng)不同于生活語境下的“法理”，也不同于傳統(tǒng)法理學(xué)研究中的“法理”。任何術(shù)語都是同特定的理論體系相聯(lián)系的。這場術(shù)語革命蘊含著三重意義上的理論變革，即中國法理學(xué)研究對象、研究主題和研究框架的重大革新。繼中國法理學(xué)的死亡與再生的非學(xué)術(shù)討論后，中國法理學(xué)正在真正和切實地發(fā)生著一場轉(zhuǎn)型升級，我們有理由期待“法理”成為撬動中國法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級的“阿基米德支點”。