“地方法制”能夠成為規(guī)范性概念嗎

雷 磊

中國政法大學(xué)教授

地方法制要想提供對于法治的獨特理解，前提在于“地方法制”能夠成為一個規(guī)范性概念。但“地方法制”的實體論定義解釋力不足（獨特性不明顯），且必然要以“法治”的概念為前提；而作為方法論之“地方法制”的諸多要素最終都來自于特定版本的法治觀念。目前，“地方法制”至多只是一種非理想的規(guī)范性概念，“地方”僅具有經(jīng)驗色彩。

一、問題的提出

近年來，“地方法制（治）”進路的研究為中國法治理論注入了新鮮血液。一方面這來自現(xiàn)實層面的刺激：從“法治余杭”口號的最早提出，到“法治浙江”“法治江蘇”“法治湖南”等標語的出現(xiàn)，直到“法治中國”夢想的確立。另一方面，也是學(xué)者們對以往的法治研究思路進行反思的成果，例如這一進路的代表性學(xué)者葛洪義教授，近來就非常明確地將地方法制視為中國法治研究的一種新的方法論。1參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。

瞬時之間，這一研究進路引發(fā)了諸多學(xué)者的關(guān)注，以至于在很短時間內(nèi)就成為新熱點，新的成果和主張不斷涌現(xiàn)（主要是為之辯護的，也有個別的質(zhì)疑之聲）。但在眾聲喧嘩之中，值得注意的現(xiàn)象是：迄今為止，學(xué)者們對于地方法制的研究多為經(jīng)驗性的或者是經(jīng)驗基礎(chǔ)上的理論提煉，而對地方法制的規(guī)范性研究至多只是個別的和分散的。2這些個別和分散的論述散見于葛洪義教授的作品以及一些運用某種理論框架來為地方法制（治）之正當(dāng)性進行辯護的作品之中（如參見倪斐：《地方法治概念證成：基于治權(quán)自主的法理闡釋》，載《法學(xué)家》2017年第4期）。這使多數(shù)作品可以被歸入寬泛意義上的法社會學(xué)范疇，包括經(jīng)驗社會學(xué)（最典型的是關(guān)于地方法治評估和法治指數(shù)的研究）3例如，參見付子堂、張善根：《地方法治建設(shè)及其評估機制探析》，載《中國社會科學(xué)》2014年第11期；易衛(wèi)中：《地方法治建設(shè)評價體系實證分析——以余杭、昆明兩地為例》，載《政治與法律》2015年第5期。和理論社會學(xué)（尤其是政治社會學(xué)，最典型的是各種“模式論”）。4例如，參見李晟：《“地方法治競爭”的可能性——關(guān)于晉升錦標賽理論的經(jīng)驗反思與法理學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2014年第5期；周尚君：《地方法治競爭范式及其制度約束》，載《中國法學(xué)》2017年第3期；鄭智航：《法治中國建設(shè)的地方試驗——一個中央與地方關(guān)系的視角》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。但是，如果地方法制真的是一種足以為法治提供新視角與新方法的理論的話，那么滿足于社會學(xué)層面的研究是不夠的，它必須要在規(guī)范性的層面上提供對于“法治”的獨特理解，并對之加以證成，而這必然涉入法哲學(xué)層面的討論。一言以蔽之，規(guī)范性研究涉及的不是“地方法制”現(xiàn)狀如何的問題，它的核心問題是：“地方法制”應(yīng)當(dāng)是什么樣子的？而這種理論的前提性問題就是：“地方法制”能夠成為一個規(guī)范性概念嗎？本文就旨在討論這個問題，并指出其中存在的困難。

在筆者看來，關(guān)于地方法制的概念討論至少會涉及互有聯(lián)系的兩方面問題：什么是“地方法制”？以及，“地方法制”與“法治”在概念上的關(guān)系是什么？

二、什么是“地方法制”

（一）“地方法制”的含義

葛洪義教授對于“地方法制”的界定其實是從兩個方面來進行的。一個方面是實體論的定義，他將地方法制視為“在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實際情況的需要，在應(yīng)對憲法法律實施所產(chǎn)生的各種問題的過程中，形成的規(guī)則與制度的總和”。5葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。它的研究范圍包括地方國家政權(quán)機構(gòu)的組成與職能分配的制度化問題、國家機構(gòu)實施法律的方法與具體制度和權(quán)利實現(xiàn)的民間保障機制。6葛洪義：《我國地方法制研究中的若干問題》，載《法律科學(xué)》2011年第1期。另一個方面是從方法論的角度來定義的，即地方法制“關(guān)注的是法學(xué)研究的視角問題，解決的是如何把握和理解中國法治發(fā)展的方式與路徑問題，即如何才能更為準確和客觀地看待中國的法治建設(shè)”，為此他從六個方法論向度進行梳理，將作為方法的地方法制概括為從社會基層、從多元主體出發(fā)，以法律在地方層面的動態(tài)實施為對象，揭示中國法治發(fā)展的獨特道路和方式。7葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。關(guān)于方法論定義，我們將在本節(jié)第二部分再論，現(xiàn)在我們只關(guān)注實體論定義。

葛洪義教授所給出的地方法制的實體論定義很顯然是一種描述性定義。之所以這么說，是因為作者在一系列的論文中通過大量的例證說明，地方法制意義上的規(guī)則和制度是現(xiàn)實存在的，而這個定義實際上是對這種現(xiàn)實存在的歸納。進行這種歸納的基本框架無疑來自學(xué)界已經(jīng)存在的關(guān)于“法制”的理解：法制包括兩個層面的含義，一個是靜態(tài)的，一個是動態(tài)的。靜態(tài)意義上的法制就是法律制度的簡稱，動態(tài)意義上的法制則是由立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)組成的系統(tǒng)。8參見朱景文：《關(guān)于法制和法治的幾個理論問題》，載《中外法學(xué)》1995年第4期；舒國瀅主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》（第二版），北京大學(xué)出版社2012年版，第306頁。地方法制的實體論定義同時容納了這兩種意義，要說有什么特色的話，那就是在此基礎(chǔ)上作了三點限定或修訂：（1）強調(diào)法治（制）統(tǒng)一的原則，也就是說，地方法制以國家法治的統(tǒng)一、國家憲法和法律的統(tǒng)一為前提，沒有這個前提，就沒有地方法制的問題。（2）強調(diào)地方法制是在國家憲法法律的實施過程中產(chǎn)生的。也就是說，一方面，地方法制并不是由獨立的立法或規(guī)則創(chuàng)制活動產(chǎn)生的，而必須是在具體落實國家的憲法和法律的框架內(nèi)產(chǎn)生的（這其實是第一點法制統(tǒng)一原則的另一種表述）；另一方面，地方法制也不只是機械地適用憲法和法律，它是地方根據(jù)本地實際情況的自主創(chuàng)新，因為在統(tǒng)一的憲法法律框架內(nèi)可以產(chǎn)生因地方不同而不同的具體制度和規(guī)則。（3）地方法制包括了在地方實踐中衍生出的各種次級的規(guī)則和制度，它們并不都具有法律的屬性，因為地方立法在地方法制中并不是最重要的。另外，“地方法制”中的“地方”指的是“各級地方國家機關(guān)和社會公眾及其組織”，9葛洪義：《中心與邊緣：“地方法制”及其意義》，載《學(xué)術(shù)研究》2011年第4期。也即至少包括三類主體：地方國家機關(guān)、社會組織與公民個人。

（二）一種可能的規(guī)范理論證成？

但工作做到這一步仍是不夠的。因為要給出關(guān)于地方法制的規(guī)范性定義，也就意味著要擺脫經(jīng)驗性的限定，而使之具有普遍意義。說白了，也就是要有一種規(guī)范理論的框架，使對于“地方法制”的解釋具有超越特定時空的效果。只有這樣，地方法制才能上升為一種真正的“理論”，而非限于對經(jīng)驗的歸納。這就好比人類學(xué)家克利福德·吉爾茲（Clifford Geertz）著名的“地方性知識”理論那樣，盡管這種理論的內(nèi)涵指向“地方”，但理論框架本身卻具有普遍的意義。那么，如果要對“地方法制”的概念進行普遍的規(guī)范化，需要什么樣的理論框架呢？事實上，關(guān)于“地方法制”的如上含義及其特征完全可以被漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）的“階層構(gòu)造論”所容納。

階層構(gòu)造論將整個法律體系視為由一般規(guī)范和個別規(guī)范所組成的體系。在這個體系中，每個屬于這一體系的規(guī)范的創(chuàng)設(shè)都由體系的另一個規(guī)范來確定，并最終導(dǎo)向了被預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范。在實在法的層面上，法律體系以憲法規(guī)范為最高層級，往下依次是制定法規(guī)范、法規(guī)規(guī)范、法院判決/行政決議/法律行為（個別規(guī)范），從上位規(guī)范到下位規(guī)范，法律規(guī)范被不斷地個別化與具體化。下位規(guī)范只有符合上位規(guī)范的授權(quán)才能被有效創(chuàng)造出來。每一個下位規(guī)范既是對上位規(guī)范的適用，也是被創(chuàng)造的過程。因為法律適用并非純粹三段論式的機械操作，上位規(guī)范并不決定、至少不能完全決定下位規(guī)范的具體內(nèi)容，而必須要由創(chuàng)設(shè)者運用自由裁量權(quán)來加以創(chuàng)造。所以，每一種法律適用也都是一種法律創(chuàng)設(shè)。例如，立法是對憲法的適用，同時也創(chuàng)設(shè)了一般法律規(guī)范；司法裁判和行政決議適用了這些一般規(guī)范，同時也創(chuàng)設(shè)了個別規(guī)范。10Vgl﹒ Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2﹒Auflage 1960), hrsg﹒v﹒ Matthias Jestaedt, T ü bingen： Mohr Siebeck, 2017, S﹒418ff﹒ 關(guān)于階層構(gòu)造論，亦可參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。將這種理論運用于地方法制的定義，就很容易理解：

首先，地方法制以憲法和法律的統(tǒng)一為前提，也就意味著法律體系的統(tǒng)一性。很顯然，階層構(gòu)造論的直接效果就是確保了法律體系的統(tǒng)一性：因為無論下位規(guī)范的數(shù)量如何眾多、具體內(nèi)容上差異如何大，只要它們都符合上位規(guī)范、最終是一國的憲法規(guī)范（及基礎(chǔ)規(guī)范）的授權(quán)，那么就都屬于同一個有效的法律體系。這是因為法律體系是一種動態(tài)體系，而非靜態(tài)體系，法律體系中下位規(guī)范與上位規(guī)范的關(guān)系并非內(nèi)容上的推導(dǎo)關(guān)系（下位規(guī)范的內(nèi)容直接從上位規(guī)范中被推導(dǎo)出來），而是授權(quán)關(guān)系或效力關(guān)系?；A(chǔ)規(guī)范和憲法規(guī)范只是建立了一定的權(quán)威，這個權(quán)威可以依次把創(chuàng)造規(guī)范的權(quán)力授予某些其他權(quán)威。11參見［奧］漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第176—179頁。

其次，地方法制既是法律適用活動，也是法律創(chuàng)設(shè)活動的產(chǎn)物。一方面，地方法制是地方主體在適用上位規(guī)范（憲法和法律）的過程中產(chǎn)生的規(guī)范。在三類地方主體中，地方國家機關(guān)無疑在適用（實施）憲法和法律：地方立法機關(guān)根據(jù)憲法和法律（如《立法法》）制定地方性法規(guī)，地方政府在執(zhí)法過程中執(zhí)行憲法和法律，12當(dāng)然，具體到我國，根據(jù)憲法和立法法，特定地方政府也有權(quán)制定地方政府規(guī)章，但這種活動同樣是對憲法和立法法的適用，此時地方政府的功能與地方立法機關(guān)無異。地方法院在司法裁判中適用憲法和法律。社會組織和公民同樣是在適用憲法和法律，例如公司根據(jù)公司法被設(shè)立，公民之間根據(jù)合同法訂立合同。另一方面，地方法制也是地方主體創(chuàng)設(shè)下位規(guī)范的過程。正因為憲法法律并不完全確定下位規(guī)范的具體內(nèi)容，所以地方主體在適用憲法法律時也有自己的意志貫穿于其中，也可以根據(jù)地方的實際情況來塑造它們的內(nèi)容，不同的地方可以根據(jù)同一個上位規(guī)范塑造出具體內(nèi)容不同的下位規(guī)范。所以在這種意義上，我們也說它們在造法：地方立法機關(guān)在創(chuàng)設(shè)地方性法規(guī)，地方政府創(chuàng)設(shè)行政決議，地方法院創(chuàng)設(shè)司法裁判，社會組織和公民個人在創(chuàng)設(shè)各類章程、協(xié)議或其他文件。區(qū)別只在于，地方立法機關(guān)適用和創(chuàng)設(shè)的是一般規(guī)范，而其他主體創(chuàng)設(shè)的可能只是個別規(guī)范。

唯一看上去不協(xié)調(diào)的是第三點，也就是這些下位規(guī)范（“次級規(guī)則和制度”）不都具有法律屬性這一點。對此，階層構(gòu)造論的態(tài)度很簡單：假如這些“次級規(guī)則和制度”都是在實施憲法法律這樣的上位規(guī)范的過程中產(chǎn)生的，假如它們都以上位規(guī)范為效力基礎(chǔ)，那么就屬于法律體系的組成部分，也自然具有法律的屬性?；蛟S葛洪義教授在說不具有法律屬性的規(guī)則和制度時，想到的是像法人的章程、單位的內(nèi)部規(guī)定這類規(guī)范。但是，就像凱爾森所說的，這些規(guī)范相對于整個國家的法律體系而言其實構(gòu)成了部分法律體系，它與國家法律體系之間具有一種功能合作關(guān)系。13Vgl﹒ Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2﹒Auflage 1960), hrsg﹒v﹒ Matthias Jestaedt, T ü bingen： Mohr Siebeck, 2017, S﹒324﹒再如，個人之間簽訂的協(xié)議，只要是根據(jù)合同法訂立的，就同樣是法律體系的組成部分。至于地方各級國家機關(guān)有“變通實施法律的權(quán)力”問題，是因為這樣做得到了更高位階的規(guī)范的認可（用熟悉的話語來說就是：得到了中央的默許）。換言之，上位規(guī)范授權(quán)了下位規(guī)范的制定者（地方主體）去變通處理它所規(guī)定的內(nèi)容，這些內(nèi)容對于地方主體來說具有一定的可選性。因為在最低限度的意義上，只要主體和程序符合上位規(guī)范的授權(quán)，下位規(guī)范的創(chuàng)設(shè)就是有效的。以上這些規(guī)則和制度都可以被納入“地方法制”的范疇。當(dāng)然，假如地方主體違反了上位規(guī)范的授權(quán)，那么由此產(chǎn)生的“次級規(guī)則和制度”自然不具有法律的屬性。此外，還有一些“次級規(guī)則和制度”或許沒有憲法法律的明確授權(quán)，但也沒有被否定。此時，它們的關(guān)聯(lián)性與法律看上去沒有那么強。但只要能認定是在實施憲法法律（也即適用上位法），那么也可以被納入法律體系的范圍。

假如階層構(gòu)造論契合地方法制理論，那么它就可以為“地方法制”的概念提供規(guī)范理論基礎(chǔ)。但是問題也恰恰出現(xiàn)在這里：階層構(gòu)造論的理論目標在于法律體系的統(tǒng)一性，也就是說，它要說明的是上位規(guī)范與下位規(guī)范的統(tǒng)合性原理。在法律體系中，每個階層的法律規(guī)范都具有法律適用和法律創(chuàng)設(shè)的雙重屬性，都遵循在法制統(tǒng)一前提下的創(chuàng)造性原則。不僅地方主體創(chuàng)設(shè)的一般規(guī)范與個別規(guī)范如此，而且中央創(chuàng)設(shè)的規(guī)范（如全國人大制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、最高人民法院作出的裁判）同樣如此。換言之，階層構(gòu)造論的理論旨趣在于從整體上說明法律體系與法律規(guī)范的性質(zhì)，而非專門用來說明特定階層之規(guī)范（地方法制）的獨特屬性。這就會使這種規(guī)范理論的針對性不強。另外，將“地方法制”的“地方”定位為“各級地方國家機關(guān)和社會公眾及其組織”也有問題。說“社會組織和公民”都具有地方屬性是一種直覺式的說法。比如，社會組織中有的在地方登記，而有的是全國性的團體。當(dāng)然這一點不重要。重要的是，無論是哪一級的社會組織，其章程的效力都可以追溯至國家的憲法法律。無論哪個地方的公民都是國家的公民，“公民”是自然人的國家法律身份。所以，要將地方法制的實體論概念上升為規(guī)范性概念，依然困難重重，或許要另辟蹊徑。

三、“地方法制”與“法治”的概念關(guān)系

（一）法治的概念與觀念

德沃金（Dworkin）曾將概念分為“判準概念”、“自然類屬概念”與“詮釋型概念”三種。14Ronald Dworkin, Hart's Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of Legal Studies 24(2004), pp﹒1-37﹒ 更詳細的討論請見 Ronald Dworkin, Justice in Robes, Boston： Harvard University Press, 2006, pp﹒ 9-12。判準概念是指人們對其定義有著大略或明確的共識的概念，該定義就是評斷是否正確使用這個概念的判準。例如，我們可以清楚地定義說，單身漢就是未婚男子。自然類屬概念有特定物理或生物結(jié)構(gòu)的對象，如黃金、樹木、獅子等。而詮釋型概念指的是借由對特定社會實踐進行反思、詮釋所得到的概念。顯然，“法治”既不是一個判準概念，也不是一個自然類屬概念。因為“法治”這類政治性概念的公共標準迄今并不存在，而它也不存在什么物理或生物結(jié)構(gòu)（法治并沒有DNA可供我們檢驗）?！胺ㄖ巍笔且环N詮釋型概念?！胺ㄖ巍敝詴袪幾h，并不是因為我們對于“法治”的概念判準或某個自然事實發(fā)生了爭議，而是因為我們對于這個詮釋型概念擁有不同的觀念，因而在判別一個社會實踐是否可歸于“法治”時存在爭議。例如，我們都贊同“法治”就是“法律的統(tǒng)治”，但對于“法律的統(tǒng)治”實際要求什么卻可能有各種不同的立場，這些不同的立場就是對于“法治”這個概念的不同觀念。

塔瑪納哈（Tamanaha）曾用一個圖表較為全面地總結(jié)了迄今為止的各種版本的法治觀念：15［美］布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第117頁。

備選的法治觀念比較薄弱images/BZ_46_1689_488_1714_506.png到images/BZ_46_1908_488_1933_506.png比較濃厚形式版本 1.依法而治2.形式合法性：普遍、面向未來、明晰、確定3.民主+合法性：合意決定法律的內(nèi)容6.社會福利：實質(zhì)平等、福利、社群的存續(xù)實質(zhì)版本4.個人權(quán)利：財產(chǎn)、隱私、自治5.尊嚴權(quán)和/或正義

各種版本的法治觀念其實就是給法治注入了不同的理想或價值，這些理想或價值具有倫理或政治的屬性。正是在此意義上，我們才說法治是一種倫理—政治理想，它才具有規(guī)范性。那么，地方法制與法治之間的概念關(guān)系為何？它們是兩個獨立的概念嗎？

（二）作為實體論的“地方法制”概念能否獨立于“法治”的概念

如果采納實體論的“地方法制”概念，那么只能有兩種方式來證明“地方法制”相對于“法治”的概念獨立性。一種方式是讓“地方法制”僅停留于描述性的層面，如此一來，作為描述性概念的“地方法制”與作為規(guī)范性概念的“法治”性質(zhì)不同，自然相互對立。但這樣，就很難證明地方法制的范式具有普遍意義。因為描述受制于經(jīng)驗（例如特定地方，如浙江和廣東的經(jīng)驗），并不必然具有普遍的理論說明力和證成力（通過觀察浙江和廣東的實踐提煉出地方法制的概念，能否用來說明其他地方？），而只有上升為規(guī)范性的理論才能成為一種“范式”。這就會導(dǎo)向第二種方式，也就是上一節(jié)第二部分的做法，借助規(guī)范理論框架讓“地方法制”上升為規(guī)范性概念。但即便這能成功，依然困難重重。因為“地方法制”作為規(guī)范性概念也就意味著“地方法制”與“法治”一樣都是理想性概念，而理想性的概念是普遍的，不能附加時間和地域限制。這不是說法治的實現(xiàn)不需要時空條件——恰恰相反，法治無法在真空中實現(xiàn)，這里說的只是，“法治”的概念本身并不包含它被實現(xiàn)的條件。

這里涉及理想的規(guī)范性概念與非理想的規(guī)范性概念的區(qū)分。16陳景輝教授區(qū)分了理想的規(guī)范理論與非理想的規(guī)范理論（陳景輝：《法理論為什么是重要的》，載《法學(xué)》2014年第3期）。筆者認為這也適合于對規(guī)范概念的分類。作為理想的規(guī)范性概念，“法治”只顧及何種或哪些理想或價值是最佳的，而不考慮現(xiàn)實的影響選擇和落實這些理想或價值的條件（諸如實在法體系、政治環(huán)境、社會和文化背景之類）。相反，非理想的規(guī)范性概念不僅要考慮理想或價值，也要考慮這些現(xiàn)實條件。很顯然，理想的規(guī)范性概念是非理想的規(guī)范性概念的必要而不充分條件。最典型的非理想的規(guī)范性概念是“法治中國”，它既包含了“法治”的理想，也包含了“中國”這個現(xiàn)實條件。17非理想的規(guī)范性概念不是將理想的規(guī)范性概念與現(xiàn)實條件的簡單拼接，現(xiàn)實條件也會影響對理想的規(guī)范概念的特定內(nèi)涵的選擇。例如，“法治中國”的“中國”部分不僅意味著對法治落實的環(huán)境，也可能反過來導(dǎo)致選擇“法治”概念的特定版本。很顯然，實體論意義上的“地方法制”至多只可能是一種非理想的規(guī)范性概念，它包含的兩個部分中，“法制”是理想的成分，而“地方”則是現(xiàn)實條件。那么問題就在于，作為非理想的規(guī)范性概念的“地方法制”是否獨立于作為理想的規(guī)范性概念的“法治”呢？很顯然，“地方”這個要素并不足以保證這種獨立性。因為理想的規(guī)范性概念是非理想的規(guī)范性概念的前提，如果不能證明“法制”是外在于“法治”的獨立概念，那么“地方法制”就只是“法治”之下的概念。當(dāng)然，在現(xiàn)有的中文中，“法制”和“法治”是被區(qū)別使用的兩個詞，盡管論者們也強調(diào)它們之間的聯(lián)系。但是問題在于，如果我們從動態(tài)意義上來理解“法制”，也即立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)組成的系統(tǒng)，那么就會發(fā)現(xiàn)它只不過是上面這張圖表中最薄意義上的“法治”——依法而治——的另一種表述而已。這樣一來，就很難證明“地方法制”相對于“法治”的概念獨立性。

（三）作為方法論的“地方法制”能否獨立于“法治”的概念

當(dāng)然，可能存在的另一種思路是，不將“地方”簡單地看作現(xiàn)實條件或經(jīng)驗要素，而是同樣賦予其規(guī)范性意義，這就涉及作為方法論的“地方法制”。葛洪義教授從六組關(guān)系來揭示“地方法制”的方法論意義（規(guī)范性意義）：統(tǒng)一與分散、權(quán)力與權(quán)利、中央與地方、中心與邊緣、法治與法制、自上而下與自下而上。他認為以往的法治研究秉持整體主義的進路，代表統(tǒng)一、權(quán)力、中央、中心、法治、自上而下的這一側(cè)；而地方法制則是一種新的方法論，代表分散、權(quán)利、地方、邊緣、法制、自下而上這一側(cè)。18參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。如果仔細觀察的話就會發(fā)現(xiàn)，其中“地方”是“地方法制”概念本身的內(nèi)含之義，很難被視為與其他要素并列的獨立的方法論要素。“法制”其實還是實體論要素，只是尤其強調(diào)了憲法法律實施過程中的次級制度和規(guī)則創(chuàng)新。因為作者指出：“具體的法律實施的制度條件建設(shè)，就是地方法制研究的重點?！?9參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。但正如前文所說的，很難證明這種實體意義上的地方“法制”的獨立規(guī)范意義。值得進一步分析的是其他四個要素。

首先是分散。這一方法論要素強調(diào)正確理解“法制統(tǒng)一”的原則，也即正確理解分散與統(tǒng)一的關(guān)系，強調(diào)統(tǒng)一的前提是差異，是不同部分之間的統(tǒng)一，是多樣性之上的統(tǒng)一。所以，“實踐中，法制統(tǒng)一往往被歸結(jié)為聽上級的話，按領(lǐng)導(dǎo)意見辦事，這恰恰是背離法治基本原則的”。20參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。統(tǒng)一和分散的關(guān)系，其實就是集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系。強調(diào)法制統(tǒng)一原則下的多樣性和差異性，其實就是一種不完全的分權(quán)。這一點，凱爾森說得很清楚：集權(quán)和分權(quán)的問題，事實上就是關(guān)于法律規(guī)范的效力范圍以及創(chuàng)造和適用這些規(guī)范的問題。集權(quán)的法律秩序意味著它的所有規(guī)范在其伸及的全部領(lǐng)土上都是有效的；分權(quán)的法律秩序是由具有不同空間效力范圍的規(guī)范組成的，其中某些規(guī)范對全部領(lǐng)土有效（中央規(guī)范），其他規(guī)范只對該領(lǐng)土的不同部分才有效（地方規(guī)范）。中央法律秩序與各地方法律秩序組成了整個法律共同體，即國家的整個或國內(nèi)法律秩序。當(dāng)?shù)胤揭?guī)范的創(chuàng)造是最后和獨立的創(chuàng)造時就是完全的分權(quán)，否則就是不完全的分權(quán)。21參見［奧］漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第429—430、440—441頁。地方法制就是這種意義上的不完全的分權(quán)。而分權(quán)涉及的是民主的觀念，因為民主涉及自決，它要求社會眾多主體參與到法律的創(chuàng)造中來，或者采取分散化的法律創(chuàng)造方式。地方法制是一種縱向分權(quán)的機制，它主張眾多的地方主體參與法律秩序（直接參與地方法律秩序）的塑造，體現(xiàn)的是民主的觀念。但民主不過是第三種版本的法治觀念“民主+合法性”的組成部分而已，它并非獨立于法治的規(guī)范性觀念。

其次是權(quán)利。這一方法論要素認為集權(quán)的總體性思維崇尚權(quán)力，而分權(quán)的地方法制的重心在于權(quán)利，“法治建設(shè)就是要使權(quán)利人成為各類基本社會行為的主體，國家扮演的則是服務(wù)者、幫助者、保護者的角色”。22參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。將以權(quán)利為重心視為地方法制的方法論思維，至少存在三個問題：其一，以權(quán)利為重心能否足以說明地方法制？這么說，是因為地方法制的主體被認為包括地方國家機關(guān)、社會組織和公民個人三類，但是權(quán)利的主體一般是社會組織和公民個人，并不涉及地方國家機關(guān)。而我們可以明顯觀察到的一個實際現(xiàn)象卻是：在中國的大部分地方，積極推動地方法制的主要主體是地方國家機關(guān)，而地方國家機關(guān)也是國家機關(guān)，它們與“中央”一樣屬于體制內(nèi)享有權(quán)力的主體。其二，當(dāng)代的很多法治理論家（包括中國學(xué)者）都將“保護公民權(quán)利、限制國家權(quán)力”作為法治的要義。23例如參見徐顯明：《論“法治”構(gòu)成要件——兼及法治的某些原則及觀念》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。假如如此，那么何以說明權(quán)利只是“地方法制”的獨特要素，而非同樣為以往的法治理論所主張呢？何況，為什么地方國家機關(guān)對于權(quán)利人權(quán)利的保護程度就一定會高于中央國家機關(guān)呢？其三，也是最重要的，即便能證明權(quán)利思維與地方法制的密切關(guān)系，前者也只是第四種版本的法治觀念“個人權(quán)利：財產(chǎn)、隱私、自治”，而非獨立于法治的規(guī)范性觀念。

最后是邊緣和自下而上。中心與邊緣的區(qū)分被認為是權(quán)威與自治的區(qū)分，自上而下和自下而上的區(qū)分大體被認為是國家與社會的區(qū)分。24之所以說是“大體”，是因為葛洪義教授也將下級（尤其是基層）國家機關(guān)對法律的實施視為是自下而上的表現(xiàn)。由于國家的權(quán)威與社會的自治來自政治國家與市民社會這種常見的分析“法治”的二元框架，所以這兩個要素基本上可以合一。其基本主張認為，法律的基礎(chǔ)在于社會，法律的合法性（正當(dāng)性）來自社會。法律是一種地方性知識，法律的概念必須包含社會的因素、限制國家的因素、對政治權(quán)力進行必要的約束，否則就不成為法律了。25葛洪義：《中心與邊緣：“地方法制”及其意義》，載《學(xué)術(shù)研究》2011年第4期。這樣的論述很容易讓人想起哈耶克（Hayek）的“自由生發(fā)的秩序”理論。在哈耶克看來，制度的生發(fā)和演進是一個自發(fā)的演化過程，而不是一個理性設(shè)計的主觀建構(gòu)過程。法律就是一種自由生發(fā)的秩序，這種秩序是不同的個體各自行動的結(jié)果，它的型構(gòu)是其要素在對即時環(huán)境作出反應(yīng)的過程中遵循某些規(guī)則的結(jié)果，決定秩序產(chǎn)生的關(guān)鍵因素是行動者個人的知識和目的。26參見［英］哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2001年版，第8—11頁。這些行動者和個體及其行為當(dāng)然首先是社會性的，所以社會構(gòu)成了國家乃至法律制度的基礎(chǔ)。但這里同樣存在問題：一方面，與“權(quán)利”要素面臨的情形一樣，國家—社會的二元框架以及以社會為本的自由生發(fā)秩序原理只能用來為以“社會組織”和“公民個人”為主體的地方法制辯護，因為只有這兩者才屬于社會主體，而以地方國家機關(guān)為主體的地方法制活動則無法利用這一理論資源。另一方面，“自由生發(fā)的秩序”的基礎(chǔ)在于社會自治，其前提在于承認社會成員個人的自治權(quán)，而這一點同樣已經(jīng)為實質(zhì)法治觀念的版本“個人權(quán)利：財產(chǎn)、隱私、自治”所包含，故而難以證明這兩種方法論要素提供了獨立于已有法治觀念的規(guī)范性理解。

事實上，在以上六組方法論要素中，集權(quán)與分權(quán)是最核心的區(qū)分，而其他要素則是從中衍生出來的。但是正如已經(jīng)說明的，這一要素及其衍生的要素最終都是某個或某些特定版本的法治觀念。所以，目前似乎還難以證明作為方法論的“地方法制”能提供一個獨立于法治概念的規(guī)范性概念。

四、結(jié)語

目前的理論論證方向尚不足以使得“地方法制”成為一個獨立于“法治”的理想的規(guī)范性概念，關(guān)鍵在于“地方”這個概念要素還難以被證明具有規(guī)范性。所以，“地方法制”至多是一個非理想的規(guī)范性概念，它既包括“法治”的理想要素，也包括“地方”的經(jīng)驗要素，因而要以“法治”的概念作為前提。當(dāng)然這不是說，未來就絕對不可能發(fā)展出新的理論論證方向，來為“地方法制”的規(guī)范性進行辯護。但這么做唯一能夠成功的方向在于：（1）用一種針對性極強的規(guī)范理論來對“地方法制”概念的獨特性進行證成；（2）用這種理論來挑戰(zhàn)既有的法治觀念，也即在現(xiàn)有各版本的法治理論之外提供一種新的理解，進而證明自身相對于它們的優(yōu)勢所在。如果這兩點都能夠成功，那么就將徹底改變目前對于法治的理解。但是這個目標無疑是非常艱巨的，需要深厚的理論積淀與艱苦的論證工作。在此意義上，“地方法制”的研究，依然在路上。