程金華

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、中國法與社會研究院研究員

中國地方的法律制度建設(shè)，無論是務(wù)實的“地方法制”還是更加有想法的“地方法治”建設(shè)，都具有規(guī)范性含義，也就是地方在做這些工作的時候應(yīng)當(dāng)具備自主性權(quán)力，并且這種自主性權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到，尤其是中央政府的尊重和保障。地方法制/法治建設(shè)的自主性權(quán)力不僅可以在現(xiàn)行“八二憲法”第三條關(guān)于中央與地方關(guān)系的憲法原則中找到規(guī)范性基礎(chǔ)，也符合歷代中國人追尋理想的中央與地方關(guān)系的價值追求。借用明代思想家顧炎武的說法，就是應(yīng)當(dāng)“寓封建之意于郡縣之中”。

一、引論

這組關(guān)于“地方法制”或者“地方法治”的稿件所討論的核心議題是：地方的法制/法治建設(shè)是否具有規(guī)范性。與實然性相對應(yīng)，規(guī)范性所要探討的是應(yīng)然層面的東西，是行動應(yīng)當(dāng)遵循的方向和指南。像葛洪義教授在本期文章所提到的那樣，法學(xué)理論的“規(guī)范性”討論有兩個層面：一個層面是現(xiàn)有憲法法律體系所要求應(yīng)該遵循的行為規(guī)范，另一個是價值層面所應(yīng)該追求的價值標(biāo)準(zhǔn)。本文基于規(guī)范性這兩個層面的界定，對所討論的問題進行回答。

我的核心觀點是，中國地方的法制建設(shè)——無論是更加務(wù)實的“地方法制”還是更加有想法的“地方法治”建設(shè)——都具有規(guī)范性。更確切地講，地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性主要在于，地方進行法律與制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)具備自主性權(quán)力，并且這種自主性權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到——尤其是中央政府的——尊重和保障。1也有學(xué)者從不同角度提出了類似的觀點，比如魏建國：《當(dāng)代中國地方法治競爭的興起：原因、意義及完善趨向》，載《北方法學(xué)》2019年第1期。這種對自主性權(quán)力的應(yīng)然要求，既符合中國現(xiàn)行憲法的規(guī)范性要求，也符合歷代中國人所追求的理想的中央與地方關(guān)系的價值標(biāo)準(zhǔn)。

在進一步闡釋我的觀點之前，為了避免討論的“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”，我還要做幾點說明，避免離題。首先，對地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性討論非常有意義，也適逢其時。在最近一些年，關(guān)于中國地方法制/法治建設(shè)的實然性，甚至更進一步的實證性研究，已經(jīng)出產(chǎn)了不少成果。2關(guān)于法學(xué)研究中的實然性分析和實證性研究的關(guān)系，參見張永健、程金華：《法律實證研究的方法坐標(biāo)》，載《中國法律評論》2018年第6期。尤其近期一些研究也在實然層面發(fā)現(xiàn)，中國地方的立法、執(zhí)法和司法實踐在很大程度上是自主的。3比如，參見林彥：《合作型聯(lián)邦制——執(zhí)法檢查對央地關(guān)系的形塑》，載《中外法學(xué)》2017年第4期；程金華、柯振興：《中國法律權(quán)力的聯(lián)邦制實踐——以勞動合同法領(lǐng)域為例》，載《法學(xué)家》2018年第1期。比如，基于對北京、上海和廣州三個城市違紀(jì)解除勞動合同糾紛判決書的實證研究，我和柯振興的合作研究發(fā)現(xiàn)，各個地方不同的法律規(guī)則會導(dǎo)致對公民/企業(yè)權(quán)利的差異性保護。在勞動合同法中，具體體現(xiàn)在對勞動者（企業(yè)）有利的法律規(guī)則會導(dǎo)致對勞動者（企業(yè)）有利的司法裁判，并且具有統(tǒng)計上的顯著性。4比如，參見林彥：《合作型 聯(lián)邦制——執(zhí)法檢查對央地關(guān)系的形塑》，載《中外法學(xué)》2017年第4期；程金華、柯振興：《中國法律權(quán)力的聯(lián)邦制實踐——以勞動合同法領(lǐng)域為例》，載《法學(xué)家》2018年第1期。但是，這種地方法律權(quán)力實踐的自主性是否具有規(guī)范性，目前并沒有得到很好的解答。正如本期的朱志昊文章所言，地方法制理論很好地揭示了地方法制能夠以及為何能夠推動法治國家建設(shè)，但目前暫無力回答為什么應(yīng)當(dāng)借助地方法制推動法治國家建設(shè)。5朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國法律評論》2019年第3期。

其次，討論地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性，并非是討論地方法律制度本身的規(guī)范性。地方法律制度自身的規(guī)范性應(yīng)該是不用論證的，因為它們是國家法律規(guī)范體系的一部分，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵守——無論是否“良法”，都在實證法的意義上應(yīng)當(dāng)被遵守。毋寧，這里的規(guī)范性問題在于，地方法制建設(shè)是否具有規(guī)范性，是否應(yīng)當(dāng)被尊重，地方的自主性建設(shè)是否具有某種重要的價值？所以，討論規(guī)范性的核心要義在于中央政府是否——在一定程度上——對地方的行為應(yīng)當(dāng)保持克制并予以尊重？

最后一個說明是，關(guān)于地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性討論，這里面至少有兩個維度的討論空間，一個是“中央與地方”，另一個是“法治與法制”。6葛洪義教授在之前的研究中，明確了“地方法治”的六個方法論向度，包括“統(tǒng)一與分散”、“權(quán)力與權(quán)利”、“中央與地方”、“中心與邊緣”、“法治與法制”以及“自上而下與自下而上”。參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。不過本組文章中，否定“地方法制”或者“地方法治”規(guī)范性的文章，更多是側(cè)重“法治與法制”的視角，通過對法治含義的解析來否定地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性意義。7參見陳景輝：《地方法制的概念有規(guī)范性基礎(chǔ)嗎？》，載《中國法律評論》2019年第3期。這種討論固然有意義，但是我個人認(rèn)為，從“中央與地方”的視角進行討論更有“殺傷力”。換言之，在論證地方法制/法治的規(guī)范性這個問題上，更重要的是如何認(rèn)識“中國”的“地方”（或者“中央”之下的“地方”），而不是如何認(rèn)識“法制”或者“法治”，盡管后者也是重要的議題。

二、憲法中的“地方”及其自主權(quán)力的規(guī)范性空間

討論地方行為的規(guī)范性，在實證法層面，最重要的自然是憲法的規(guī)范性規(guī)定。那么，在中華人民共和國的憲法中，地方——相對于中央而言——有怎樣的地位？在現(xiàn)行的“八二憲法”中，第3條關(guān)于中央與地方關(guān)系的原則性規(guī)定提供了地方擁有自主性權(quán)力的規(guī)范性空間。8參見王建學(xué)：《中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)：現(xiàn)狀與問題》，載《中國法律評論》2018年第1期；鄭毅：《論中央與地方關(guān)系中的“積極性”與“主動性”原則——基于我國〈憲法〉第3條第4款的考察》，載《政治與法律》2019年第3期。當(dāng)然，這個原則的形成，也是有所波折的。“五四憲法”并沒有對中央與地方關(guān)系做一個原則性的規(guī)定。不過，毛澤東于1956年發(fā)表的具有制憲意義的文本《論十大關(guān)系》，把中央與地方關(guān)系視為人民共和國所必須認(rèn)真對待的十大關(guān)系之一，并提出了非常著名的發(fā)揮中央和地方的“兩個積極性”的論斷：“我們的國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個積極性，比只有一個積極性好得多。”9《毛澤東選集》（第5卷），人民出版社1977年版，第275頁。

毛澤東的這個論斷之后被憲法所吸納。“七五憲法”第10條首次在憲法中提出了“充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性”的說法。10“七五憲法”第10條規(guī)定：“國家實行抓革命，促生產(chǎn)，促工作，促戰(zhàn)備的方針，以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)，以工業(yè)為主導(dǎo)，充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性，促進社會主義經(jīng)濟有計劃、按比例地發(fā)展，在社會生產(chǎn)不斷提高的基礎(chǔ)上，逐步改進人民的物質(zhì)生活和文化生活，鞏固國家的獨立和安全?！薄捌甙藨椃ā钡?1條繼受了這個提法，但也增加了“在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”的定語。11“七八憲法”第11條規(guī)定：“國家在發(fā)展國民經(jīng)濟中，堅持獨立自主、自力更生、艱苦奮斗、勤儉建國的方針，以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)、工業(yè)為主導(dǎo)的方針，在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性的方針?！敝档米⒁獾氖?，“七八憲法”提到的“兩個積極性”僅是“方針”（似乎高度比“原則”略低），也僅是在經(jīng)濟建設(shè)領(lǐng)域處理中央與地方關(guān)系的方針。而之后的“八二憲法”第3條則把“兩個積極性”的經(jīng)濟建設(shè)方針升級為處理中央與地方關(guān)系的一般性原則，并表述為“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。12同時，現(xiàn)行憲法第4條和第31條做了兩個例外性規(guī)定，分別針對少數(shù)民族聚居區(qū)域規(guī)定了區(qū)域自治制度，以及針對港澳臺所規(guī)定的“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)”。這些規(guī)定，構(gòu)成了當(dāng)前確認(rèn)“地方”在國家政治生活中地位的最重要憲法規(guī)范基礎(chǔ)。

同時，值得注意的是，“八二憲法”全文自始至終都沒有用“單一制”或者“單一”這個稱謂來命名當(dāng)代中國的中央與地方關(guān)系。但是，盡管如此，在當(dāng)代出版的絕大多數(shù)中國憲法學(xué)教科書都認(rèn)為“中華人民共和國是單一制國家”。在之前的研究中，我提到目前中國的理論界對“單一制”的界定，存在三種學(xué)說，即以界定中央與地方政府權(quán)力分配的方式為核心定義標(biāo)準(zhǔn)的程序?qū)W說，以更主張從權(quán)力的實質(zhì)分配來定義的實體學(xué)說，以及主要通過國家結(jié)構(gòu)形式的外觀來界定的形式學(xué)說或者外觀學(xué)說。這三種對于單一制定義的學(xué)說各有千秋，側(cè)重也不一。如果說有所共同的話，那就是所有定義都直接明示或者暗含了一個信息：在單一制國家中，國家權(quán)力在中央與地方政府之間的配置上，所有權(quán)力最終歸屬于中央政府——當(dāng)然并不排除中央政府可能把部分權(quán)力授權(quán)給地方政府行使。13程金華：《中央與地方關(guān)系改革的憲法議題》，載季衛(wèi)東等：《憲法的理念與實踐》，上海人民出版社2016年版，第92—118頁。

但是，如果對現(xiàn)行憲法進行更加細(xì)致的解讀，我們很難通過憲法的解釋直接得出所有權(quán)力最終歸屬于中央政府的結(jié)論。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)”（第57條），“全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成”（第59條），以及“省、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會代表由下一級的人民代表大會選舉；縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表由選民直接選舉”（第97條）。對這些憲法條文的教義學(xué)解讀會引領(lǐng)我們得出這樣一個結(jié)論：中國人民作為一個整體擁有國家權(quán)力，人民通過直接選舉產(chǎn)生基層的人民代表大會，再由后者選舉產(chǎn)生上一級人民代表大會，直到產(chǎn)生全國人民代表大會——這是一個非常清晰的自下而上的授權(quán)邏輯。換言之，通過對上述憲法條文的法教義學(xué)解讀，并不能得出如下結(jié)論：中國人民作為國家主權(quán)的所有人把所有的主權(quán)行使權(quán)力直接委托給了中央政府。相反，地方人民代表大會所代表的地方政府首先得到了人民的授權(quán)，最后才是全國人民代表大會所代表的中央政府得到了人民的間接授權(quán)。如此，根據(jù)中國現(xiàn)行憲法，主權(quán)所有權(quán)在于全體中國人民，主權(quán)行使權(quán)來自中國人民經(jīng)由地方人民代表大會層層往上的委托。亦有學(xué)者指出：“只要仔細(xì)品味即可發(fā)現(xiàn)，這一表述（指現(xiàn)行憲法中關(guān)于人民主權(quán)原則的表述——作者注）所設(shè)定的主權(quán)運作邏輯并非經(jīng)典的單一制，而頗有聯(lián)邦制的色彩：地方人民代表大會的權(quán)力直接來源于人民，而非全國人民代表大會的授予?！?4方明：《論八二憲法中的央地關(guān)系》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2010年第6期。簡言之，如果要證成中央政府是國家權(quán)力的最終所有者，就必須在憲法教義學(xué)上理順“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”和“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”的關(guān)系。

事實上，用“單一制”對當(dāng)代中國的中央與地方關(guān)系進行歸納，雖然抓住了矛盾的主要方面，突出了“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，但忽視對憲法文本中“地方的主動性、積極性”的規(guī)范性解讀。這種歸納也招致了不少批評。比如，童之偉教授認(rèn)為：“有關(guān)論著在寫到國家結(jié)構(gòu)形式基本理論領(lǐng)域的問題時，唯上、唯書、因襲舊說、不尊重活生生的社會經(jīng)濟事實的傾向十分明顯，甚至為了維護一些不太科學(xué)的觀點而故意忽略一些事實?！?5童之偉：《國家結(jié)構(gòu)形式論》（第二版），北京大學(xué)出版社2015年版，第17頁。

我在這里提出這個問題，并不是要否認(rèn)“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，而是要提醒讀者注意，憲法通過“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”這樣的原則性規(guī)定，是要給地方擁有一定自主權(quán)力的規(guī)范性空間。如果我們對“七八憲法”第11條到“八二憲法”第3條的改變做一些深入解讀，就會發(fā)現(xiàn)這個改變意味深長。這個改變，正如前述，首先是把經(jīng)濟建設(shè)領(lǐng)域里處理中央與地方關(guān)系的方針，升級、拓展到處理中央與地方關(guān)系的一般性原則，拓展了這個原則的普適性。其次，在“七八憲法”中明確提到的“充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性”變成了“八二憲法”中的“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”。“中央積極性”在現(xiàn)行憲法中的消失是耐人尋味的。憲法學(xué)者鄭毅的一個最新研究，對此進行了很好的解讀，并值得深入討論。16鄭毅：《論中央與地方關(guān)系中的“積極性”與“主動性”原則——基于我國〈憲法〉第3條第4款的考察》，載《政治與法律》2019年第3期。

由于篇幅有限，這里只直接談我的看法：“八二憲法”中的“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”已經(jīng)把“中央的積極性”包容進去了，并已經(jīng)給了中央政府積極行政的充分條件，所以并不需要再提及中央政府的積極性，否則就有贅述的問題——當(dāng)然中央也可能不積極，但是產(chǎn)生不積極的原因不是受到地方的擠壓，而是其他制度設(shè)計出了問題。反之，對于地方則不一樣。在“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”之下，如果地方不積極，往往很有可能是中央與地方關(guān)系出了問題，所以地方的主動性、積極性就變成了中央與地方關(guān)系實實在在的問題?！鞍硕椃ā钡男拚?，其實有“缺啥補啥”的意味：因為現(xiàn)實中中央政府不太可能缺乏積極性和主動性，因此就不用在憲法中強調(diào)——盡管中央政府的積極性和主動性還是國家治理的重要前提；反之，因為現(xiàn)實中地方政府的積極性和主動性經(jīng)常受到擠壓，所以必須在憲法的文本中強調(diào)要“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”。

簡言之，這里有兩層含義：其一，治理中國這樣的大國，就像中央的主動性和積極性一樣，地方的主動性和積極性至關(guān)重要，所以這是一個基本的憲法原則；其二，因為在現(xiàn)實的運作中，地方的主動性、積極性經(jīng)常受到擠壓，所以有必要在憲法的修改中予以保留、強調(diào)。

當(dāng)然，對現(xiàn)行《憲法》第3條進行規(guī)范解釋，也必須注意到，“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”雖然是處理中央與地方關(guān)系的一般性憲法原則，但其所指也是明確的，指的是“國家機構(gòu)職權(quán)的劃分”。在這種意義上，我們對憲法中地方自主權(quán)力的規(guī)范性空間，也不能做太寬的解讀——至少在憲法教義學(xué)上是如此。學(xué)者倪斐在證明“地方法治”概念正當(dāng)性時，提出了主權(quán)和治權(quán)相分離的觀點，并認(rèn)為主權(quán)通過法律轉(zhuǎn)化為治權(quán)發(fā)揮作用。根據(jù)他的觀點，所謂“治權(quán)”，是國家通過國家機關(guān)統(tǒng)治、治理和管理國家和社會公共事務(wù)的權(quán)力的統(tǒng)稱；治權(quán)是一種派生性權(quán)力，是原生性權(quán)力主體通過憲法、法律在國家機構(gòu)體系內(nèi)進行配置的、由不同國家機關(guān)和政府官員掌握和行使的權(quán)力，其現(xiàn)實表現(xiàn)就是各級國家機關(guān)的法定職權(quán)。17倪斐：《地方法治概念證成——基于治權(quán)自主的法理闡釋》，載《法學(xué)家》2017年第4期。

倪斐的看法很有道理。在中國現(xiàn)行憲法體制下，主權(quán)是單一的，不可分割的，但是治權(quán)（或者“職權(quán)”）是可以分立的，并且根據(jù)人民主權(quán)的憲法原則，18現(xiàn)行《憲法》第2條規(guī)定了人民主權(quán)原則，第3條規(guī)定了中央地方關(guān)系的基本原則，前者的權(quán)威序位原則上優(yōu)于后者，或者至少不亞于后者。作為權(quán)力“終極所有人”的中國人民，把治權(quán)委托給政府——其中國家事務(wù)的治權(quán)委托給中央政府，地方事務(wù)的治權(quán)委托給地方政府，并遵循“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”和“發(fā)揮地方積極性、主動性”的原則。擁有一定程度上的治權(quán)自主性是地方能夠發(fā)揮積極性和主動性的前提，包括有效地（被動）落實中央制定的法律法規(guī)，以及創(chuàng)新地（主動）建設(shè)符合現(xiàn)代法治理念的地方性法律制度規(guī)范體系。

三、“寓封建之意于郡縣之中”：地方自主性權(quán)力的理論價值

當(dāng)然，探討地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性，雖然憲法的規(guī)范性是基礎(chǔ)，但是其規(guī)范性也不局限于現(xiàn)有的憲法規(guī)范。畢竟，地方在國家政治生活中的地位，是“中國”出現(xiàn)以來經(jīng)久不衰的重大議題。其核心問題是，像中國這樣的大國治理，究竟需要一個怎樣的中央與地方關(guān)系制度框架；地方在國家治理體系中，是否有獨立自主的地位；獨立自主性的邊界在哪里？可以說，當(dāng)代中國憲法對“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”和“地方積極性”的確認(rèn)，一方面是對“毛澤東思想”的直接采納，另一方面則在更深層次反映了有識之士對“過度分權(quán)”或者“過度集權(quán)”的擔(dān)憂。19周剛志：《“過度分權(quán)”與“過度集權(quán)”：中國國家結(jié)構(gòu)形式的“制度悖論”及其憲法釋義》，載《交大法學(xué)》2014年第4期；Wei Cui, "The Legal Maladies of 'Federalism, Chinese-Style'" ,in Weitseng Chen ed﹒, The Beijing Consensus? How China Has Changed Western Ideas of Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2017。這個問題，經(jīng)常被描述為“一放就亂、一收就死”，并且成為中國歷史上循環(huán)出現(xiàn)的制度弊病。

在中國歷史上，已經(jīng)有不少思想家對中央與地方關(guān)系的問題，以及解決問題的理想制度架構(gòu)做了非常深入的思考，其中包括唐代思想家柳宗元、宋代思想家葉適和明代思想家顧炎武等。應(yīng)該說，主流的想法還是非常清晰的：在堅持國家主權(quán)統(tǒng)一的前提下，建設(shè)中央政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和地方有相對獨立地位的治理體系。顧炎武把這種理想的中央與地方關(guān)系歸納為“寓封建之意于郡縣之中”。20顧炎武：《亭林文集》卷1《郡縣論》。其中，“封建”之義是權(quán)力分封，地方政權(quán)有很大的主權(quán)，可以比照現(xiàn)代的聯(lián)邦制或者邦聯(lián)制；“郡縣”之義是中央集權(quán)，皇帝代表的中央政府任命各級官員，地方政權(quán)沒有自主性或者有很少的自主性，類似現(xiàn)代的單一制。

為什么要“寓封建之意于郡縣之中”，實現(xiàn)“封建”和“郡縣”的有機融合？因為單純的“封建”或者單純的“郡縣”都有失偏頗。顧炎武認(rèn)為，“封建”的問題在于“其專在下”，“郡縣”的問題在于“其專在上”。21顧炎武：《亭林文集》卷1《郡縣論》。地方的過度分權(quán)，尤其是地方割據(jù)，其危害性自不待言。中央的過度集權(quán)，也會大大抑制地方的自主性和積極性，導(dǎo)致地方政府及其官員對國家治理沒有歸屬感。而且，中央的過度集權(quán)，也往往對皇帝的獨裁專制推波助瀾。22李治安主編：《中國五千年中央與地方關(guān)系》（上卷），人民出版社2010年版，第5頁。葉適對“中央集權(quán)加皇帝獨裁”的體制弊端做了非常深刻的剖析：“百年之憂，一朝之患，皆上所獨當(dāng)，而群臣不與也。夫萬里之遠(yuǎn)，皆上所制命，則上誠利矣；百年之憂，一朝之患，皆上所獨當(dāng)，而其害如之何！”23葉適：《葉適集》，《水心別集》卷10《實謀》。畢竟，中央政府雖然可能高瞻遠(yuǎn)矚，但對大國的各個地方很難有全面的了解；皇帝雖可能睿智，但畢竟是一個人，沒有辦法做到面面俱到。因此，“郡縣”在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，通過“封建”的激勵，讓地方官員有更多的擔(dān)當(dāng)和參與，這是才是理想的中國中央與地方關(guān)系建制。

然而，在中國上下五千年的歷史中，中央與地方關(guān)系一直處在變動之中。據(jù)歷史學(xué)者葛劍雄考據(jù)，自秦始皇滅六國的公元前221年至清朝滅亡的1911年，中國歷史上分裂的時間多于統(tǒng)一的時間，并不存在所謂的絕大多數(shù)時間是中央集權(quán)的統(tǒng)一國家。24葛劍雄：《統(tǒng)一與分裂：中國歷史的啟示》，商務(wù)印書館2015年版，第18—66頁。歷史學(xué)者李治安等人把清朝以前的中央與地方關(guān)系，歸納為三種類型：分割式的地方分權(quán)、極端的中央集權(quán)和分寄式中央集權(quán)。相對而言，分寄式中央集權(quán)更加接近中央集權(quán)和地方分權(quán)的制度平衡，尤其是，“西漢郡守負(fù)責(zé)制是中央集團與地方分權(quán)主輔結(jié)合的楷?！?。25李治安主編：《中國五千年中央與地方關(guān)系》（上卷），人民出版社2010年版，第2—6頁。錢穆先生有類似的觀察：“中國歷史上講到地方行政，一向推崇漢朝，所謂兩漢吏治，永為后世稱美，這一點值得我們注意。”錢穆：《中國歷代政治得失》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第10頁。

在絕大部分的中國歷史中，真正實行“寓封建之意于郡縣之中”治理體系的時間并不長久。相反，實踐中的國家治理，要么處于過度集權(quán)的狀態(tài)，要么處于過度分權(quán)的狀態(tài)。毫無疑問，這兩種狀態(tài)都有很大問題。正如學(xué)者吳稼祥所言：“這就是中國四千年來的政治困境：中央不集權(quán)，地方分權(quán)，雖有活力，但容易處于低壓或負(fù)壓狀態(tài)，不穩(wěn)定，容易‘瓦解’；中央一集權(quán)，集急了，高壓不穩(wěn)定，容易‘土崩’，而集慢點兒，最好也就是高壓穩(wěn)定，慢慢‘癌變’?！?6吳稼祥：《公天下：多中心治理與雙主體法權(quán)》，廣西師范大學(xué)出版社2013年版，第21頁。中國歷史已經(jīng)無數(shù)次證明，如果中央專權(quán)，地方?jīng)]有活力，國家就會衰敗。對于中國這樣的大國而言，最好的中央與地方關(guān)系的權(quán)力配置，應(yīng)該是最出色的中央集權(quán)與地方分權(quán)的均衡。均衡并不意味著均權(quán)，所以中央大可不必?fù)?dān)心自身權(quán)力的侵蝕。但是，要保持地方的主動性和積極性，就必須有兩項制度性的舉措，其一是在特定領(lǐng)域的必要分權(quán)，其二是對這種分權(quán)的制度化保障。27程金華：《中央與地方關(guān)系改革的憲法議題》，載季衛(wèi)東等：《憲法的理念與實踐》，上海人民出版社2016年版，第92—118頁。

在這個意義上講，探討地方法制/法治建設(shè)的規(guī)范性，既要認(rèn)真解讀當(dāng)下的憲法法律規(guī)范，從中尋找直接的規(guī)范性基礎(chǔ)，也要超越當(dāng)下的憲法法律規(guī)范，思索更為根本的、價值層面的規(guī)范性。

除了上述中國的思想家外，幾位近當(dāng)代世界知名的思想家也對地方自主性的價值做了很好的闡述。在《論美國的民主》中，托克維爾認(rèn)為分權(quán)的聯(lián)邦制同時集中了大國和小國的制度優(yōu)勢：“為了把因國家之大而產(chǎn)生的好處和因國家之小而產(chǎn)生的好處結(jié)合起來，才創(chuàng)立了聯(lián)邦制度?？疾煲幌旅览麍院媳妵涂梢钥吹剿鼜牟捎眠@種制度當(dāng)中獲得的一切好處。在中央集權(quán)的大國，立法者必須使各項法律具有一致性，而不能帶有地方和習(xí)俗的差異。立法者決不處理特殊事件，職能按正常情況立法。這樣，人民就必須服從立法的需要，因為立法不能服從人民的需要和習(xí)俗。這正是國家動亂和多難的一大原因。在聯(lián)邦國家，就不存在這樣的弊端，因為國會只制定全國性的主要法令，而法令的細(xì)目則留給地方立法機構(gòu)去規(guī)定。主權(quán)的這種劃分對聯(lián)邦的每個成員的好處，無論是怎樣想象都不會過分。”28［法］托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第181—182頁。

另一位同樣不可避開的思想家是哈耶克。哈耶克認(rèn)為，分權(quán)之好在于人們自己對自己最了解，也因此能夠?qū)ψ约旱母＠龀鲎詈玫臎Q定。為此，他曾評論道：“合理經(jīng)濟秩序的問題所具有的這種獨特性質(zhì)，完全是由這樣一個事實決定的，即我們必須運用的有關(guān)各種情勢的知識，從來就不是以一種集中的且整合的形式存在的，而僅僅是作為所有彼此獨立的個人所掌握的不完全的而且還常常是相互矛盾的分散知識而存在的。因此，社會經(jīng)濟問題就不只是一個如何配制‘給定’資源的問題……社會經(jīng)濟問題毋寧是這樣一個問題，即人們?nèi)绾尾拍軌虼_使那些為每個社會成員所知道的資源得到最佳使用的問題，也就是如何才能夠以最優(yōu)的方式把那些資源用以實現(xiàn)各種惟有這些個人才知道相對重要性的目的的問題。”29［英］哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第117頁?；趥€體對（經(jīng)濟）知識的掌控優(yōu)勢，哈耶克推崇分權(quán)的制度安排。30當(dāng)然，這也不意味著哈耶克認(rèn)同地方政府主管經(jīng)理領(lǐng)域的所有事務(wù)。在討論如何在一個大國建設(shè)有效市場時，他明確地指出，中央政府有必要保留一些“消極權(quán)力”以遏制地方政府對統(tǒng)一市場的掠奪。參見[英]哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第366—390頁。

當(dāng)然，在理論上對地方權(quán)力自主性的價值論證，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些。如果一定要做個概括的話，大概可以這么講：自主性可以讓地方政府及其官員對治理產(chǎn)生歸屬感（或者英文所謂的“ownership”），并基于地方的獨特性，做出有利于本地情況的合理決策與執(zhí)行。正如經(jīng)濟上的產(chǎn)權(quán)可以給市場主體極大的經(jīng)濟激勵，以便對財產(chǎn)做最優(yōu)的經(jīng)營一樣，政治上的產(chǎn)權(quán)可以給地方政府極大的政治激勵，以便利用手中的權(quán)力去建設(shè)“良法”，實踐“善治”。雖然，分權(quán)與地方的權(quán)力自主性也有很大的弊端，但弊端并不能否認(rèn)其價值的存在，這是一枚硬幣的兩面。31Jinhua Cheng, States, Intergovernmental Relations, and Market Development： Comparing Capitalist Growth in Contemporary China and 19th-century Untied States, Palgrave MacMillan, 2018, pp﹒17-44﹒并且，在價值層面上，地方自主性的應(yīng)然邊界，已經(jīng)超越了前文憲法規(guī)范所提到的“職權(quán)”（或者倪斐所界定的“治權(quán)”），不可避免地“染指”到主權(quán)的范疇。換言之，在價值層面上論證地方的權(quán)力自主性，其答案不僅是正面的，而且其范圍也超出了憲法所確定的規(guī)范范圍。

進一步講，價值規(guī)范意義上地方自主性權(quán)力對憲法規(guī)范意義上的地方自主性權(quán)力的超越，也意味著“地方”的不同含義。葛洪義教授認(rèn)為，法治建設(shè)中的“地方”有三層含義，一是中央的行政下級，二是國家管理與服務(wù)社會的最前沿，三是國家與社會的“結(jié)合部”。32葛洪義：《法治建設(shè)中的“地方”》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2012年第2期。我在此處做一個不同的解讀：“地方”有兩個層面的內(nèi)涵，一個是與“中央”相對應(yīng)的“地方”，另一個是與“中國”相對應(yīng)的“地方”。在現(xiàn)有的討論中，當(dāng)我們說到“地方”的時候，很容易自然而然就認(rèn)為這是“中央”的下屬單位。這是對的，但并不全面。地方，既是中央的下屬，也是國家的構(gòu)成要素?？梢哉f，沒有地方，就沒有國家。

作為國家的“中國”更是如此。從詞源看，“中國”的另一面就是“地方”。據(jù)考證，《尚書·周書·梓材》里講到的“皇天既付中國民越厥疆土于先王”，是目前能看到最早出現(xiàn)“中國”的古籍文本之一，說的是周武王克商之后，從邊遠(yuǎn)的自家部落到中間的“中國”來替代商紂王統(tǒng)治臣民的宣誓。不像家庭里的父親和兒子，其關(guān)系建立在“生”和“育”的基礎(chǔ)上，其上下的權(quán)威關(guān)系具有一定的天然的正當(dāng)性基礎(chǔ)，“中國”與“地方”的關(guān)系，從一開始就是加盟與構(gòu)成的關(guān)系——只不過隨著秦王朝創(chuàng)建了“郡縣制”之后，中央政府的集權(quán)統(tǒng)治慢慢演變成了一種制度習(xí)慣，人們潛移默化地接受了與“中央”相對應(yīng)的“地方”概念。33秦朝確立的中央集權(quán)的郡縣制對中國人的政治認(rèn)識產(chǎn)生了根深蒂固的影響，正如毛澤東送給郭沫若的詩云：“勸君少罵秦始皇，焚坑事業(yè)要商量。神龍雖死秦猶在，孔學(xué)名高實秕糠。百代猶行秦法政，十批不是好文章。熟讀唐人封建論， 莫從子厚返文王?！?/p>

簡言之，從現(xiàn)行憲法規(guī)范對地方自主性權(quán)力的證成，上升到價值規(guī)范層面對地方自主性權(quán)力的證成，也意味著“地方”含義的升級：從與“中央”相對應(yīng)的“地方”（更多指的是各級地方的國家機關(guān)，英文的對應(yīng)更應(yīng)該是“subnational governments”），上升到與“中國”相對應(yīng)的“地方”（更多指的是地方性政權(quán)，是作為一個整體性的、區(qū)域性的治理體系，對應(yīng)的英文是“l(fā)ocal states”）。

四、從“地方法制”到“地方法治”

雖然前文的分析更多討論的是一般意義上的地方自主性權(quán)力的規(guī)范性，但很顯然其結(jié)論完全適用于法律制度建設(shè)的范疇。根據(jù)本地的情況，落實中央所制定的全國性憲法和法律規(guī)范的實施，并根據(jù)本地情況制定并施行區(qū)域性的法律制度規(guī)范，毫無疑問是“國家機構(gòu)職權(quán)”的核心內(nèi)容。所以，到目前為止，我個人覺得，已經(jīng)完成了對“地方法制”具有規(guī)范性的證成。

葛洪義教授認(rèn)為，所謂“地方法制”，是指在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實際情況的需要，在應(yīng)對憲法法律實施所產(chǎn)生的各種問題的過程中，形成的規(guī)則和制度的總和。它包括如下幾個含義：首先，“地方法制”并不等同于法治或地方法治，兩者之間不是同等關(guān)系，邏輯上不是平行的概念，地方法制只是法治的重要內(nèi)容之一；其次，地方法制是圍繞憲法法律實施而產(chǎn)生和形成的，這意味著地方法制是整個國家法治建設(shè)的組成部分；最后，也是最重要的是，地方法制是來自各個地方的為了應(yīng)對憲法法律實施而產(chǎn)生的問題的過程中形成的規(guī)則和制度的總和。概言之，地方法制這一概念主要是研究各個地方在實施憲法法律的過程中結(jié)合本地實際和自身認(rèn)識而形成的“次級規(guī)則與制度”（相對于中央政府制定的“一級規(guī)則和制度”的憲法法律），目的是保障憲法法律權(quán)威的實現(xiàn)。地方法制的提出，在方法論上的意義重大，主要體現(xiàn)在：明確地方是法治建設(shè)相對獨立的主體，地方在國家的利益格局中具有一定的獨立性，進而表現(xiàn)出自己的獨立意志和價值取向。換言之，地方不是法治建設(shè)中的被動者，相反是基于自身利益而積極主動介入的參與者。如果不注意規(guī)范、約束和引導(dǎo)地方的行為，把地方看作消極因素，刻意打壓地方，就會出現(xiàn)地方不作為或者亂作為。針對當(dāng)前熱點的營商環(huán)境建設(shè)而言，葛洪義教授特別提及，其本質(zhì)上還是一個法治環(huán)境的問題，而且無法由統(tǒng)一的國家法律來規(guī)范，只能是由次級規(guī)則與制度的差異來支持這種區(qū)別的形成。34葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。他還提到，作為方法論的“地方法制”可以用來反思、檢討目前在中國法學(xué)界流行的總體性、整體性、綜合性、自上而下的思維方式；相反，“完全可以換一個角度，從地方、下級、普通群眾等角度，去觀察中國社會現(xiàn)實中豐富的法律生活，或許會有新的認(rèn)識和啟示”。35葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。

我個人非常同意上述看法。也因為如此，我在若干年前提出了法律發(fā)展的“中間變革”這一說法。36程金華：《國家、法治與“中間變革”——一個中央與地方關(guān)系的視角》，載《交大法學(xué)》2013年第4期。所謂的“中間變革”，是相對于中央政府的“頂層設(shè)計”和社會力量所進行的“底層運動”而言的，主要是指地方政府所進行的法律改革工作。中間變革的行動者主要是地方政府及其官員，尤其是省級和較大的市的政府及其負(fù)責(zé)決策的主要領(lǐng)導(dǎo)官員。地方政府及其官員或者基于自身的直接利益，或者是基于地方的整體利益，而開展實質(zhì)性的法律改革工作。在具體的工作上，地方政府及其官員可能進行實驗性立法，也可能對行政執(zhí)法和司法運作進行主動改革，也當(dāng)然可能涉及對整個轄區(qū)法治環(huán)境的改善。相比較頂層設(shè)計的全局性、前瞻性和計劃性，地方政府所主導(dǎo)的法律變革可以直接形成競爭性的“政策市場”，并可能達到如下幾種改革效果：地方政府提出新的法律改革創(chuàng)意，成功則推廣，失敗則承擔(dān)先行先試的成本；可以實現(xiàn)法律制度的多元化和保障地區(qū)之間的制度性差異；引起法律制度之間的模仿與競爭，以及作為制度消費者的公民與組織的選擇與放棄。當(dāng)然，盡管中間變革可以形成制度改革的持續(xù)市場動力，但是如果沒有合理的約束，則既可能形成“良性競爭”（race to the top），也可能形成“惡性競爭”（race to the bottom）。總之，提出法治建設(shè)的“中間變革”，并非是唯地方中心主義的，恰恰希望回到上文提到的《憲法》第3條規(guī)定的基本原則，即在國家治理事務(wù)中，既要貫徹中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，也要發(fā)揮地方政府的積極性和主動性。

但是，在同意葛洪義教授上述觀點的同時，我對他所認(rèn)為的“地方法治”并不成立的看法，有所保留。針對倪斐基于主權(quán)和治權(quán)相分離來證成“地方法治”的觀點，葛洪義認(rèn)為，在一個統(tǒng)一的國家主權(quán)范圍內(nèi)，不可能同時存在依據(jù)治權(quán)不同而形成的法治或者非法治的地方，并且討論“地方法治”會偏離研究目標(biāo)本身。37葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。對此，我的觀點是，“地方法制”和“地方法治”這兩個概念都同時存在。除了“法制”和“法治”有明顯的差別以外，更重要的是這兩個概念中的“地方”也有可能有不同的含義。

前文提及，“地方”有兩個層次的含義，一個層次是與“中央”相對應(yīng)的“地方”概念，另一個層次是與“中國”相對應(yīng)的“地方”概念。很顯然，與中央相對應(yīng)的地方概念，是我們目前的憲法和法律技術(shù)所強調(diào)的，是目前全國法治建設(shè)的“務(wù)實問題”。相應(yīng)地，根據(jù)葛洪義教授的定義，“地方法制”是來自各個地方的為了應(yīng)對憲法法律（或者葛洪義教授說的“一級規(guī)則和制度”）實施而產(chǎn)生的問題的過程中形成的地方性規(guī)則和制度（或者葛洪義教授說的“次級規(guī)則和制度”）的總和。之所以說這個層面的討論是“務(wù)實”的，因為它大體是在現(xiàn)有憲法的規(guī)范體系內(nèi)討論的，并與當(dāng)前的政法生態(tài)并不相悖。然而，如果我們聚焦與“中國”相對應(yīng)的“地方”概念，“地方法治”的概念并非不成立，并且其重要性不亞于前者，甚至是更加根本性的“國家構(gòu)成”問題。38參見蘇力：《大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成》，北京大學(xué)出版社2018年版。顯然，后者更是一個“務(wù)虛問題”，但在價值規(guī)范層面更值得思考和分析。

作為總結(jié)，回到地方法制建設(shè)是否有規(guī)范性這個問題上，我的答案是：的確存在規(guī)范性，并且憲法規(guī)范和價值規(guī)范兩個層面上，都存在地方建設(shè)自主的法律制度與規(guī)范體系的要求。并且，雖然“地方法制”建設(shè)至今還是沒有得到很好解決的務(wù)實問題，我們當(dāng)努力研究之，但是對于“地方法治”建設(shè)的研究可能更有深遠(yuǎn)的歷史意義。在我看來，弱地方，不可能出現(xiàn)強中央；并且，無地方，不中國。沒有出色的“地方法制”建設(shè)，就沒有辦法實現(xiàn)中央政府的“依法治國”，未能深入研究探索“地方法治”，也就很難真正落實“法治中國”。

關(guān)于“地方法制”和“地方法治”的規(guī)范性之問，是個好問題，重大問題。很顯然，至今關(guān)于兩者的研究更多還是在實然層面展開的。39關(guān)于“地方法治”的研究，參見周尚君：《地方法治試驗的動力機制與制度前景》，載《中國法學(xué)》2014年第2期；周尚君：《地方法治競爭范式及其制度約束》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。并且，現(xiàn)在的局面有點混亂：各地方在講“法治××”的時候，實際上指的是“法制××”；而真正的“法治××”還有待我們做更大膽、更深入的理論探索。我希望本文的討論對讀者厘清這些概念有所幫助。