摘 要：從人類到自然界的各個生物都是以自然生殖這種傳統(tǒng)的方式進(jìn)行繁衍，但20世紀(jì)以來，經(jīng)濟高速發(fā)展從而推動科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的不斷進(jìn)步促進(jìn)了人工生殖技術(shù)的發(fā)展，解決了許多人的生育問題，得到了許多國家的認(rèn)可。但與此同時，打破傳統(tǒng)的再生產(chǎn)方式已成為各方討論的焦點。我們國家的反對特別激烈。本文對代孕問題展開了探討，分析代孕產(chǎn)生的原因及問題，對比國內(nèi)外制定的代孕法律規(guī)制，并對我國立法方向提出了建議。

關(guān)鍵詞：代孕 法律問題 權(quán)益保護

一、代孕的內(nèi)涵及產(chǎn)生的相關(guān)問題

（一）代孕的內(nèi)涵。所謂代孕是“人類輔助生殖技術(shù)的一種，指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な芫嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)。[1]”

（二）代孕產(chǎn)生的相關(guān)問題。

1、代孕合同的合法性探討。代孕合同是客戶，代孕母親和代理機構(gòu)之間最重要的聯(lián)系。代理母親和委托方之間的合同也稱為代孕協(xié)議，以商定雙方的權(quán)利和義務(wù)。由于我國代孕制度尚未合法化，代孕交易往往處于中介結(jié)構(gòu)控制下的地下狀態(tài)。因此，大多數(shù)代孕協(xié)議是中介機構(gòu)，代理和代理母親的三方合同。

但這份似乎能夠?qū)崿F(xiàn)雙方最大利益的合同實際上存在很多風(fēng)險。從合同法調(diào)整的角度來看，雖然代理合同是由當(dāng)事人自愿簽訂的，但合同條款的具體內(nèi)容違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定。因而合同效力得不到確認(rèn)，從一開始就屬于無效合同。其次，從民法基本理論的角度來看，代理契約包括出售子宮的代理人和生育機會。這是對女性身體權(quán)利的侵犯，合同內(nèi)容不能違反法律和社會道德價值觀。

2、代孕與身體權(quán)。反對派認(rèn)為：身體權(quán)是絕對的權(quán)利，子宮是身體不可分割的一部分。代孕就像“租用”子宮一樣，完全侵犯了女性的身體權(quán)利。即使代孕行為是自愿的，也不能因其特殊性而在法律上得到承認(rèn)。一旦獲得批準(zhǔn)，代孕將被商業(yè)化，代孕母親的身體權(quán)利將受到侵犯。但懷孕這一行為本身就充滿危險性和不確定性，很有可能對孕婦的身體造成永久性傷害，懷孕本身可能會對女性的身體造成傷害，因此這不能成為反對代孕的理由。

3.代孕兒的法律地位和代孕母親的探視權(quán)。目前，關(guān)于代孕子女法律身份的學(xué)說主要有血緣說、分娩說、子女最佳利益說以及意思說等觀點[2]。這些觀點在一定范圍內(nèi)具有合理性，但就代孕的本質(zhì)而言，當(dāng)前的“意思說”更適合作為確定親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)代孕協(xié)議的目的和簽字人的經(jīng)濟條件，委托方應(yīng)被視為代理子女的合法父母。

探視權(quán)來自英美法律體系，在司法實踐中，探視權(quán)已擴展到非婚生子女的解除同居關(guān)系的父母。但是，對于代孕關(guān)系中的親生母子，原則上不應(yīng)允許代孕母親訪問。建立探視權(quán)的基礎(chǔ)是促進(jìn)代孕兒健康成長的前提，但允許代孕母親享有探視權(quán)這樣很容易造成倫理上的混亂，當(dāng)嬰兒具備一定行為能力時如果知曉自己被當(dāng)作“商品”一樣販賣，親生母親放棄了自己，再見到親生母親無疑是心理上的又一次打擊。

二、代孕行為的合理性分析

（一）保障不孕不育夫婦的生育權(quán)。代孕行為不僅滿足了不孕夫婦的實際需要，而且滿足了行使生育權(quán)利的法律依據(jù)?！八蟹驄D和個人都享有自由負(fù)責(zé)地決定其子女的數(shù)量和生育間隔時間以及為此目的而獲得信息、教育與方法的基本權(quán)利。[3]”作為一項自然權(quán)利，生殖權(quán)利是每個人的與生俱來的權(quán)利，生育對每個家庭都至關(guān)重要。即使不孕夫婦沒有分娩的能力，也無法阻止他們選擇其他方式行使生育權(quán)利。

（二）按照公共秩序和良好習(xí)慣原則合理使用代孕。梁慧星教授認(rèn)為，代孕是違反公共秩序和良好習(xí)俗的，屬于危害家庭關(guān)系的類型。如果合理地使用代孕技術(shù)應(yīng)當(dāng)是是符合公序良俗原則的，我們不否認(rèn)商業(yè)代孕對于婦女尊嚴(yán)的踐踏，其價值觀與我國不相符合。但如果一套完善的制度來規(guī)范代孕行為，使其規(guī)范化、合理化，對于不孕不育的家庭來說是為福音。用金錢來換取代孕交易的出現(xiàn)是由于缺乏規(guī)范代孕市場的健全法律。

（三）代孕反映了婦女行使身體權(quán)利。身體權(quán)是公民的基本人格權(quán)，表達(dá)為維護自己身體完整性的權(quán)利，也表現(xiàn)在控制四肢，器官和其他組織。有些人認(rèn)為代孕是對自己身體的踐踏，但我們不能將一個頭腦敏捷、能干的公司董事理解為僅僅是出租他的頭腦;不能將一位鋼琴家的演奏，看做是對他手指的出租;也不能將一位廣告明星怕出的廣告，看做是出租了她的臉蛋[4]。代孕母親在不損害他人和社會公共利益的情況下進(jìn)行代孕，同時保持身體的完整性。出發(fā)點是盡一切可能為不孕家庭帶來希望。法律應(yīng)該給予保護[5]。

三、中國代孕法律制度的現(xiàn)狀

2011年3月8日，衛(wèi)生部頒布的《人體輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條明確禁止各種代孕技術(shù)[6]。在法律責(zé)任方面，《措施》在第22條中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)任何醫(yī)療機構(gòu)使用代孕技術(shù)，省，自治區(qū)，直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門有權(quán)發(fā)出警告，并處以三萬元以下的罰款。并給予有關(guān)負(fù)責(zé)人一定的行政處分;造成嚴(yán)重犯罪后果的，依法追究刑事責(zé)任。[7] ”2015年12月27日，全國人民代表大會常務(wù)委員會投票通過了《人口與計劃生育法修正案》。許多人大代表和政協(xié)委員表示，代孕是對不孕夫婦生殖權(quán)利的尊重。滿足了失獨家庭和生育障礙的家庭的輔助生殖技術(shù)的實際需求。

盡管我國對于代孕依舊嚴(yán)格禁止，但在社會的高需求下，代孕并沒有得到遏制，而是被轉(zhuǎn)移到了地下交易。簡單的全面禁止和立法真空既不能規(guī)范代孕，也不能保護代孕方和代孕兒的合法權(quán)益。最終將使代孕問題變得越來越復(fù)雜，形成惡性循環(huán)，進(jìn)而影響家庭和諧與社會的和諧。

四、我國立法突破方向

在立法的主體上，選擇全國人民代表大會來回應(yīng)代孕的法律問題，不僅由衛(wèi)生部規(guī)定。這可以提高代理法律問題立法機構(gòu)的權(quán)威，以應(yīng)對立法實踐中的癱瘓[8]。

從立法客體的角度出發(fā)，首先要檢查代孕母親的身心健康狀況，并將其記錄下來，以實施中國的優(yōu)生優(yōu)育原則。另外對于代孕次數(shù)要嚴(yán)格控制，對于那些為了一己私利僅僅是因為不愿意承擔(dān)生育風(fēng)險的家庭我們應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行道德上的譴責(zé)，在法律上不允許，也保護了代孕母親的生命權(quán)和健康權(quán)。對于委托方，首先進(jìn)行資格認(rèn)證，確保其婚姻關(guān)系合法有效，同時確認(rèn)其無子女且無生育能力，這將為代孕兒創(chuàng)造一個正常的成長環(huán)境。另外為了確保代孕兒成長的物質(zhì)環(huán)境以及精神環(huán)境良好，還應(yīng)對于委托方的年齡、收入情況有所限制[9]。

從內(nèi)容上來看，首先應(yīng)確定代孕行為非商業(yè)化，這樣不僅僅是為了保障代孕兒的心理健康，也是符合公序良俗原則的重要規(guī)定。

參考文獻(xiàn)

[1] 廖雅慈《人工生育及其法律道德問題研究》[M].北京： 中國法制出版社，1995.

[2] 薛瑞元 ?代理孕母所生子女的身份認(rèn)定.[J]月旦法學(xué)雜志.1998（38）.

[3] 張燕玲，人工生殖法律問題研究.[M].法律出版社.2006 年版.第 160 頁.

[4] 胡梯：《論代孕的合理使用和法律調(diào)控原則》，[D]，中國政法大學(xué)，2010 年，第 22 頁。

[5] 李長生.代孕的法律問題研究[D].吉林財經(jīng)大學(xué)，2013.

[6] 王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法論》，[M]北京：法律出版社，2008 年，第 213 頁。

[7] 該條規(guī)定：“凡是用任何方式買賣配子、合子、培育胚胎的都是禁止的，對于一些醫(yī)療機構(gòu)和其醫(yī)務(wù)人員都不得使用以何種形式存在的代孕技術(shù)。

[8] 《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第二十二條。

[9] 楊曉慧 《我國代孕法律問題及制度之構(gòu)建》 [J] 法制園地 2014年12月中期

[10] 李長生.代孕的法律問題研究[D].吉林財經(jīng)大學(xué)，2013.

作者簡介：馮明昱，1998年06月，黑龍江省牡丹江市人，河北大學(xué)，法學(xué)。