周浩

[摘要]傳統(tǒng)中國是一個(gè)“禮治”的社會(huì)，號(hào)稱“禮義之邦”的中華民族具有悠久的禮治傳統(tǒng)。親親相隱制度是我國古代的一項(xiàng)關(guān)于親屬拒證權(quán)的重要制度，“親親相隱”體現(xiàn)著對(duì)人性的尊重，對(duì)于人權(quán)的保護(hù)，更是對(duì)民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會(huì)的追求。親親相隱制度反應(yīng)的價(jià)值追求對(duì)當(dāng)代我國拒證權(quán)制度的設(shè)立具有重要的指導(dǎo)意義。本文將通過比較的研究方法和文獻(xiàn)分析法來論述親屬拒絕作證權(quán)的構(gòu)建問題。從“親親相隱”原則這一古代制度談起，分析“親親相隱”原則存在的合理性，并從這一制度中獲得借鑒和啟發(fā)，論述如何確立我國的親屬拒絕作證權(quán)問題。本文將比照我國傳統(tǒng)的“親親相隱”制度，結(jié)合國外的立法規(guī)定，反觀我國現(xiàn)有的刑事法律，探討“親親相隱”制度的價(jià)值，取其精華，去其糟粕，希冀這一制度能以嶄新的面貌回歸，緩和親情與法律的矛盾，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

[關(guān)鍵詞]親親相隱;容隱制度;拒證權(quán);刑事立法化;禮治秩序

一、親親相隱制度與拒證權(quán)的比較研究

（一）親親相隱與拒證權(quán)的內(nèi)涵比較

一方面，親親相隱是指親屬之間有罪應(yīng)當(dāng)互相隱瞞，不告發(fā)和不作證不論罪，反之要論罪。“親親相隱”制度簡單來說就是指親屬之間相互隱匿罪行，又稱為親屬容隱制度。親親相隱制度是司法體制下維護(hù)人性倫理的重要紐帶。另一方面，拒證權(quán)是指在訴訟過程中，證人被司法機(jī)關(guān)要求提供證言時(shí)，如果有法律規(guī)定的特殊身份，證人可以拒絕作證的權(quán)利。拒證權(quán)按照內(nèi)容可以分為：反對(duì)被迫自我歸罪拒證權(quán)、親屬拒證權(quán)、職業(yè)拒證權(quán)、公務(wù)拒證權(quán)。親屬拒證權(quán)，是指“在刑事訴訟中，為了保護(hù)或促進(jìn)特定的親情關(guān)系，法律允許具有證人資格的配偶、近親屬依法對(duì)自己掌握的涉及案情的事實(shí)不予陳述，并賦予其有拒絕法庭調(diào)查詢問以及提供有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利。”親屬拒證權(quán)又被稱為親屬特權(quán)規(guī)則、親屬免證特權(quán)、親屬證言特權(quán)或親屬作證義務(wù)豁免權(quán)等。可以看出，拒證權(quán)一定程度上體現(xiàn)了“親親相隱”的思想和精神內(nèi)核。親屬拒證權(quán)制度不僅尊重個(gè)體價(jià)值，而且維護(hù)家庭穩(wěn)定、社會(huì)和諧;不僅保障了案件實(shí)體的公平正義，而且彰顯了訴訟程序的價(jià)值。是現(xiàn)代法治國家必不可少的證據(jù)制度之一，有其深刻的價(jià)值。

我國目前文獻(xiàn)中最早關(guān)于“親親相隱”記錄的應(yīng)該是《國語·周語》，而最早體現(xiàn)“親親相隱”精神的是秦律。秦代商鞅變法，鼓勵(lì)告奸，推行什伍連坐，雖然實(shí)行暴政，但它為政的一些方面仍然延續(xù)了孔孟思想。針對(duì)拒證權(quán)而言，拒證權(quán)具有重大的價(jià)值。第一，拒證權(quán)理論符合正義的要求。如果沒有人與人之間的關(guān)系，也不會(huì)有正義的存在。法律是約束人們行為最有效的方式之一，只有合乎正義準(zhǔn)則的法律，才是真正的法律。第二，符合自由原則。法律的基本價(jià)值包含秩序、自由、公正等。價(jià)值之間會(huì)產(chǎn)生矛盾，相互抵觸。當(dāng)不同的價(jià)值相互沖突時(shí)，就存在著價(jià)值抉擇。第三，符合謙抑性要求。公正、謙抑與人道是刑法的三個(gè)基本價(jià)值。刑法謙抑性又稱刑法的必要性原則，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。第四，符合期待可能性的要求，期待可能性是指在實(shí)施具體行為的情況下，行為人具有能夠被期待做出合法行為的可能性。如果缺乏期待可能性，那么不能以此為理由追究行為人的刑事責(zé)任。通俗的說，即法律不強(qiáng)人所難。強(qiáng)迫親屬罔顧人倫親情，互相檢舉揭發(fā)，有強(qiáng)人所難之嫌，不符合期待可能性。中國傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)是一個(gè)分層次的結(jié)構(gòu)模式，人們之間的關(guān)系走不出血緣和宗法的桎梏，“親親”“尊尊”是數(shù)千年來中國社會(huì)遵守的禮法規(guī)則。

（二）我國古代“親親相隱”制度的理論總結(jié)

首先，“親親相隱”制度從西周開始形成，到新中國成立后消失，其間伴隨整個(gè)中華文明一直存續(xù)了兩千多年。其次，“親親相隱”制度作為歷朝歷代統(tǒng)治階級(jí)維持社會(huì)和諧安定的手段取得了非常大的作用。相比之下，普通老百姓更樂于接受這種寬緩仁義的措施，而不喜歡“什伍連坐”之類的高壓政策。再次，“親親相隱”制度的入律為我國古代的嚴(yán)刑峻法起到了緩和作用，體現(xiàn)了人性溫暖。刑法的功能首先應(yīng)該是保護(hù)人權(quán)，其次才是懲罰犯罪。

“親親相隱”反映了人性偏私，迎合了老百姓渴望家庭幸福穩(wěn)定的需求，而家庭作為社會(huì)最小的細(xì)胞，家庭的作用自然不容忽視。家庭穩(wěn)定自然就帶動(dòng)了社會(huì)的穩(wěn)定，家庭的發(fā)展也帶動(dòng)了社會(huì)的發(fā)展?！坝H親相隱”制度。

（三）當(dāng)代我國拒證權(quán)制度缺失的原因及弊端

我國的拒證權(quán)制度之所以缺失，這是和特定的歷史環(huán)境等相聯(lián)系的。筆者認(rèn)為，拒證權(quán)制度缺失的原因有以下幾點(diǎn)：首先，基于對(duì)傳統(tǒng)文化的否定的考量。進(jìn)入近現(xiàn)代以后，中國逐漸融人世界，面對(duì)帝國主義的入侵，中國的傳統(tǒng)文化遭受了巨大的沖擊，使民族傳統(tǒng)文化逐漸流失，親屬拒證權(quán)制度也不復(fù)存在。其次，新中國成立以后，我國堅(jiān)持計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，堅(jiān)持社會(huì)主義公有制，重視整體利益，輕視個(gè)人利益;重視社會(huì)秩序，輕視人權(quán)保障，在這種理念的指引下，中國的立法建立在抑制私欲、滿足他人需求的至高道德基礎(chǔ)之上，為了追究犯罪、維護(hù)公共秩序，法律可以容忍社會(huì)人性道德的缺失。再次，是對(duì)平等原則的誤解，實(shí)事求是和法律面前人人平等是法律所共同追求的。最后，在這種“重實(shí)體，輕程序”的觀念影響下，形成了我國司法領(lǐng)域中過分強(qiáng)調(diào)打擊犯罪而忽視保障公民權(quán)利的錯(cuò)誤價(jià)值取向，使我們這個(gè)最講究禮法道德、最重視血緣親情的傳統(tǒng)國家出現(xiàn)了“大義滅親”、忽視人倫的非正?，F(xiàn)象。

拒證權(quán)制度的缺失，給當(dāng)代中國的法制造成了漏洞。其一，降低證據(jù)的質(zhì)量。強(qiáng)迫犯罪嫌疑人的親屬作證，其后果一般是親屬出于側(cè)隱之心，作有利于嫌疑人的證言，幫助犯罪嫌疑人逃脫法律懲罰。其二，如果把維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，打擊犯罪分子，提高司法效率，降低訴訟成本作為正義的追求，為了達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，違背人倫，拋棄親情，所以親屬拒證權(quán)制度的缺失不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。既然親屬拒證權(quán)制度的缺失造成一系列的問題，建立親屬拒證權(quán)制度就顯得刻不容緩，勢(shì)在必行?；仡櫄v史，展望世界，有值得我們學(xué)習(xí)借鑒的親屬拒證權(quán)制度的經(jīng)驗(yàn)。

二、“親親相隱”制度的合理性探究及借鑒

第一，從“親親相隱”制度體現(xiàn)出來的法理基礎(chǔ)來看?！坝H親相隱”制度可以在期待可能性理論中找到落腳點(diǎn)。期待可能性是具有強(qiáng)烈倫理價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，是一般人對(duì)“適法行為”的一般期待。對(duì)于犯罪分子來說，自身有被抓捕的危險(xiǎn);對(duì)于犯罪分子的親屬來說，也有犯罪親屬要面臨被抓捕或者逃亡的危險(xiǎn)。

第二，從“親親相隱”制度體現(xiàn)出來的倫理基礎(chǔ)來看?！坝H親相隱”制度符合人性倫理，表達(dá)了人類最原始的基本需要，是人性立法的體現(xiàn)?！叭收呷室玻H親為大?！绷硗?，“親親相隱”制度有利于家庭的團(tuán)結(jié)，加強(qiáng)成員之間的信任友愛程度，進(jìn)而帶動(dòng)整個(gè)社會(huì)道德的進(jìn)步。

第三，從“親親相隱”制度的社會(huì)功能來看。“親親相隱”制度有利于緩解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會(huì)。由于我國對(duì)證人的保護(hù)力度不夠，證人出庭難一直是困擾著我國刑事訴訟的難題?！坝H親相隱”制度對(duì)于保障人權(quán)具有重大作用。“親親相隱”制度有利于實(shí)現(xiàn)刑事法律人權(quán)保障功能，有利于幫助犯罪分子改過自新，重新回歸社會(huì)。

“親親相隱”制度是中國傳統(tǒng)法律文化資源，親屬拒證權(quán)制度代表了當(dāng)代先進(jìn)的法律制度，但是立法者不能簡單粗暴地將二者結(jié)合然后生搬硬套到中國的法律制度中來。結(jié)合現(xiàn)代法治的要求，借鑒先進(jìn)的立法模式，讓親屬拒證權(quán)制度在我國現(xiàn)代法治建設(shè)中重放異彩。

三、我國拒證權(quán)制度的完善

（一）明確拒證權(quán)的主體范圍

在建立親屬拒證權(quán)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)把親屬的范圍擴(kuò)大，可以參考我國民法對(duì)近親屬的劃分，將權(quán)利主體限定在父母、配偶、子女、（外）祖父母、兄弟姐妹之內(nèi)，且達(dá)到一定的年齡，有辨別是非的能力，能夠正確表達(dá)。這種劃分考慮到了社會(huì)當(dāng)前家庭的實(shí)際，有利于維系家庭和睦團(tuán)結(jié)促進(jìn)社會(huì)的和諧繁榮。我國人際關(guān)系復(fù)雜，親屬的外延相當(dāng)廣泛。筆者認(rèn)為根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)情況，可以借鑒大陸法系國家的法律規(guī)定，制定相對(duì)寬泛的親屬范圍。我國重視親情倫理，親屬之間的關(guān)系較為密切。大陸法系國家也規(guī)定直系、一定范圍的旁系和姻親可以互相容隱。

（二）限制容隱的范圍

不是任何犯罪都可以容隱，嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益以及恐怖活動(dòng)犯罪不予保護(hù)，但不絕對(duì)。筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)、犯罪性質(zhì)、犯罪后果以及人身危險(xiǎn)程度來判斷。這類犯罪已經(jīng)使家庭親情蕩然無存，行為人自己已經(jīng)拋棄了親情的羈絆，法律也犯不著執(zhí)意去保護(hù)，可以比照刑法中的“告訴才處理”原則，受害親屬選擇告發(fā)時(shí)便代表放棄家庭內(nèi)部和解，同意讓公權(quán)力介入，處分了自己的權(quán)利，此時(shí)，受害親屬也必須作為證人出庭作證。要具體分析

（三）限制容隱的行為

在當(dāng)代拒證權(quán)的制度建構(gòu)中，貫徹親親相隱的價(jià)值追求，實(shí)現(xiàn)法理與情理的有機(jī)融合的時(shí)候，要對(duì)容隱的行為進(jìn)行一定的限制，防止那些違法的容隱行為，以免走向犯罪的邊緣，進(jìn)而構(gòu)成窩藏罪和包庇罪。段必須以不損害國家利益，社會(huì)利益以及他人利益為前提。如不允許采用妨害作證（采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證），對(duì)出庭作證的證人打擊報(bào)復(fù)等手段包庇犯罪，違者要以法律論處。親親相隱制度所衍生出來的拒證權(quán)制度是體現(xiàn)法理與情理的有機(jī)融合的制度，在實(shí)踐過程中，要杜絕違法的行為，合法合理的行使權(quán)力。容隱行為必須要以親屬利益為出發(fā)點(diǎn)，如果是自利或他利，構(gòu)成犯罪的，要承擔(dān)刑事責(zé)任。這也是“親親相隱”制度的根本，不具備這一條就難以體現(xiàn)“親親相隱”制度所具有的親情內(nèi)涵，表達(dá)于外就是為了保全親屬而甘愿受罰的人性情感。

結(jié)語

“親親相隱”制度是充分考慮人倫道德和親情人性的良善制度，在中國延續(xù)數(shù)千年絕對(duì)不是歷史的巧合。當(dāng)下，親屬拒證權(quán)制度已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家不約而同選擇適用的一項(xiàng)重要證據(jù)制度，不僅保護(hù)人權(quán)、有助于維護(hù)家庭和睦，而且其內(nèi)在涵義與正義、自由的價(jià)值不謀而合，符合現(xiàn)代刑法保障人權(quán)的基本精神。我國應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)代世界刑事立法的潮流，利用豐富的本土資源，借鑒國外的先進(jìn)立法技術(shù)，全面建立和完善親屬拒證權(quán)制度。