論《刑事訴訟法》中親屬拒證權(quán)的性質(zhì)及其制度完善

摘 要 修訂的《刑事訴訟法》定了親屬拒證權(quán)，其與我國古代親親相隱制度以及國外親屬作證豁免權(quán)有很多相似之處。但它在本質(zhì)上僅僅屬于拒絕出庭權(quán)，三者有很大差異。正確認(rèn)識三者間的區(qū)別，是恰當(dāng)理解《刑事訴訟法》第188條的基礎(chǔ)，而三者的差異，也為我國親屬拒證權(quán)的制度完善提供了借鑒。我國應(yīng)從親屬范圍的確定、適用的案件范圍以及權(quán)利內(nèi)容的完整性等方面完善親屬拒證權(quán)制度。

關(guān)鍵詞 親屬拒證權(quán) 親親相隱 親屬作證豁免權(quán)

作者簡介：葛曉敏，江蘇大學(xué)法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.056

一、問題的提出

2012 年《刑事訴訟法》在第60條確立了證人的普遍作證義務(wù)。但同時，《刑事訴訟法》第188條又規(guī)定：“證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證，法院可強制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外?！北緱l但書的規(guī)定使證人的普遍作證義務(wù)出現(xiàn)了例外。

該款規(guī)定賦予被告人近親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，體現(xiàn)出一定的親情倫理色彩，因而有許多學(xué)者認(rèn)為這是古代親親相隱制度的回歸，是國外親屬豁免制度的中國化的體現(xiàn) ，體現(xiàn)出“大義滅親”，是我國法治人性化的又一次進步 。但同時，也有許多學(xué)者對此款規(guī)定很不滿意，認(rèn)為該條規(guī)定既破壞了我國本來完整的證人體系卻又未能一步到位地解決親屬作證的問題，與親親相隱制度相距很遠(yuǎn)，進步意義非常有限 。

可以發(fā)現(xiàn)，《刑事訴訟法》第188條的修訂體現(xiàn)出親情理念體現(xiàn)已成為一種共識，然而對于其本身的性質(zhì)以及該制度設(shè)計本身能夠起到的實效，學(xué)界仍存在爭議。

二、刑事訴訟法親屬拒絕權(quán)的性質(zhì)解讀

親親相隱制度以及親屬豁免權(quán)都體現(xiàn)著對人性的尊重以及對親情的維護，新刑事訴訟法中的親屬拒證權(quán)在價值取向上與二者有相似之處，但在不同的時間空間下，法律制度不會完全相同，三者之間在性質(zhì)以及具體的制度設(shè)計方面存在巨大的差異。

（一）親屬拒絕出庭權(quán)不同于 “親親相隱”

1.親親相隱的歷史沿革：

親親相隱的源頭可追溯到《論語》中“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的記載，但此時這只是一種思想，之后，秦法 漢律中都對此做了相關(guān)規(guī)定，直至漢宣帝時，“親親得相首匿”被作為一項正式的法律制度確立下來 。該制度在唐朝獲得了巨大的發(fā)展，到了《唐律》之時，已經(jīng)有了關(guān)于親屬間長幼尊卑相為隱的具體規(guī)定，“親親相隱”制度基本內(nèi)容確定，也為此后的宋、元、明、清各代所沿襲。新中國成立之后，該制度被認(rèn)為是封建文化，有礙法律公正，因而將其同舊法一起拋棄。

2. 親屬拒證權(quán)與親親相隱制度的比較：

（1）適用主體范圍。以漢代為例，“親親相隱”的主體適用范圍僅限于父母、夫妻和祖孫之間 。唐朝則在具體適用范圍上擴大到了沒有血緣關(guān)系的親屬甚至是同主人共同生活的部曲和奴婢，在同一家庭生活的親屬適用親親相隱制度，而大功親以上的親屬無需共同生活也當(dāng)然適用此制度。同時，雖部曲、奴婢也被規(guī)定在范圍之內(nèi)，但他們之間只有單向的容隱”。唐朝的規(guī)定為宋元所沿襲，而《明律》把 “相隱”的范圍擴大到岳父母與女婿之間，清代的容隱范圍與明代大致相同。

《刑事訴訟法》第188條第二款的適用范圍為“被告人的配偶、父母、子女”，通過比較可以發(fā)現(xiàn)，該條款的適用主體范圍比之前各個朝代的范圍都要小，類似于刑事訴訟法規(guī)定的近親屬，卻又不盡相同，因為同胞兄弟姐妹被排除在外，這點不盡合理。也正是這點，成為許多人對此條款不盡滿意的原因之一。而且如此狹隘的范圍似乎也并不能很好地起到維護家庭關(guān)系的效果。

（2）適用案件范圍。統(tǒng)治階級期待以“親親相隱”制度維護家庭穩(wěn)定進而在一定程度上鞏固統(tǒng)治基礎(chǔ)，因而將某些危害到國家政權(quán)穩(wěn)固的罪行排除在外。

漢代明確將謀反、大逆的罪行排除在外。據(jù)《唐律疏議》記述，謀反、謀大逆、謀叛此三罪不得相隱?！短坡伞ざ吩A律》中有明確規(guī)定，當(dāng)親屬犯如上之罪名需告發(fā)，否則還會受到懲罰。這些例外規(guī)定符合統(tǒng)治者制定該制度的原意，從我們?nèi)缃袼f的目的解釋來說是合理的。

《刑事訴訟法》第188條第二款并沒有確定案件適用范圍，也就是適用一切案件。然而當(dāng)涉及到本就破壞家庭關(guān)系的虐待罪或者共同犯罪以及危害國家公共安全的犯罪時，若還適用此規(guī)定，似乎就與立法者的本意背道而馳了。在這一點上，親親相隱制度的規(guī)定值得借鑒。

（3）二者實質(zhì)。從二者本質(zhì)來看，“親親相隱”制度是義務(wù)，必須履行，否則要受到法律制裁，就比如《斗訟》篇就規(guī)定了不得告發(fā)的義務(wù)和違反的處刑標(biāo)準(zhǔn)。這是以法律的形式剝奪他們的作證資格，另一方面又施加刑罰迫使他們遵守規(guī)定。

（二）親屬拒證權(quán)也不同于親屬豁免權(quán)

1. 國外親屬豁免權(quán)制度考察：

早在古羅馬就有關(guān)于親屬容隱的規(guī)定，到了近現(xiàn)代，大陸法系與英美法系的許多國家都在法律中對此有規(guī)定。

德國《刑事訴訟法》第52條第一款就規(guī)定：“被指控人的訂婚人、配偶（即使婚姻關(guān)系已不再存在）、直系親屬或者直系姻親、旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員有權(quán)拒絕作證 。”澳大利亞的《1995年證據(jù)法》，日本的《民事訴訟法》都作出了類似規(guī)定。而在英美法系，英國主要規(guī)定了夫妻之間的不得強迫作證，美國也是相似地規(guī)定了夫妻間的作證特免以及秘密的婚內(nèi)交談的豁免權(quán) 。

2. 親屬拒證權(quán)與親屬豁免制度的比較：

（1）適用主體。德國親屬作證豁免權(quán)的適用主體較為廣泛，包括被指控人的訂婚人、配偶、直系親屬或者直系姻親、旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。我們可以發(fā)現(xiàn)，德國親屬豁免權(quán)適用的主體包括血親和姻親，而且對于姻親也并未要求婚姻關(guān)系繼續(xù)存在，而英美法系規(guī)定的適用主體主要在夫妻之間，我國刑訴的規(guī)定處于二者之間，沒有德國法律規(guī)定的那么廣泛，卻又在英美法系的“夫妻間”的基礎(chǔ)上有所擴充。

（2）適用案件范圍。在采納親屬豁免權(quán)的國家，親屬豁免權(quán)的適用也有諸多例外情形，例如，夫妻共謀犯罪或者在夫妻爭訟的案件；父母子女之間傷害家庭其他人員的案件；遺棄、虐待的案件；如前文所述，這些例外規(guī)定也都是為了更好地維護家庭關(guān)系。

（3）二者內(nèi)容。二者都是當(dāng)事人的一種權(quán)利，但是它們的內(nèi)容并不相同。親屬豁免權(quán)是完全意義上的拒絕作證的權(quán)利，從具體的權(quán)利內(nèi)容來看，親屬證人在訴訟的任何階段均有拒絕作證的權(quán)利，而且法官對被告人的近親屬有告知其享有拒絕作證權(quán)的義務(wù)。

（三）親屬拒證權(quán)的實質(zhì)

如前文所述，與親親相隱相比，親屬拒證權(quán)是現(xiàn)代意義上的一種訴訟權(quán)利， 正如薄熙來案中，其妻薄谷開來作為最了解案件情況的人，她的出庭作證必然對推進案件審理進程具有重大意義，但是她明確表示不愿意出庭作證，所以法院無法強制她出庭，這就是她在行使這項權(quán)利。

三、中國親屬拒證權(quán)制度缺陷及完善

（一）制度缺陷

我國刑事訴訟法規(guī)定的近親屬的范圍是配偶、父母、子女與同胞兄弟姐妹， 他們擁有相同訴訟權(quán)利以及相同的訴訟義務(wù)， 而第188條第二款卻將他們區(qū)別對待， 這顯然違背了法律的平等適用性 。另一方面，就當(dāng)代家庭關(guān)系的現(xiàn)實狀況來分析，該主體范圍略顯狹隘，并不能有效地維系家庭關(guān)系。

另外，該條款未規(guī)定案件適用范圍，對于一些破壞家庭關(guān)系的案件（比如遺棄，虐待等）以及危害國家安全，社會公共安全的案件（比如分裂國家罪，危害公共安全罪等），親屬證人仍可拒絕出庭作證，這其實已經(jīng)違反了立法者原有的維護家庭關(guān)系，社會秩序的立法本意，因而有必要對該條款適用的案件范圍作出例外規(guī)定。

最后，如前文所述，該權(quán)利是不完整意義的拒證權(quán)，并未能真正徹底地解決親屬作證的問題，而且還加劇了證人不出庭的情況。2012年修訂刑訴的一個重要原因就是為了解決證人出庭難的問題，保障被告人的對質(zhì)權(quán)。但該條規(guī)定了證人出庭的例外，原意是出于維護親情倫理的考慮，然而由于我國現(xiàn)有證據(jù)體系的限制，該條不僅剝奪了被告人的對質(zhì)權(quán)，而且也最終也沒有維護好親情，因為親屬證人實際上仍負(fù)有庭前作證的義務(wù)。此處也是該制度需要完善的一點。

（二）完善建議

1. 擴大主體適用范圍：

親屬拒證權(quán)，適用范圍存在于親屬之間，而親屬涉及范圍廣泛，若將親屬全部納入適用主體范圍則過于寬泛，因而要對親屬拒證權(quán)中的親屬范圍作出明確限定。

首先，法律的適用應(yīng)該是平等的，刑訴中規(guī)定的近親屬的范圍應(yīng)該一同被納入該條款適用范圍，也即父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹應(yīng)適用此條款。

另外，就現(xiàn)實來看，當(dāng)今仍存在許多三世同堂的家庭，祖父母，外祖父母，孫子女以及外孫子女也是家庭關(guān)系的重要組成部分，應(yīng)納入適用主體范圍。

2. 規(guī)定案件適用例外情形：

一方面，從維護家庭關(guān)系的目的考慮，可借鑒國外親屬豁免權(quán)的規(guī)定，將傷害家庭成員的犯罪排除在適用范圍之外，如遺棄罪，虐待罪，故意傷害罪。這符合本條款維護親情的目的，同時與我國出臺的《反家庭暴力法》也不謀而合。另一方面，對于嚴(yán)重危害國家利益，社會公共安全的犯罪，親屬證人也不應(yīng)享有拒證權(quán)。權(quán)利只有在合理限度內(nèi)行使，才能促進個人利益與國家、社會利益形成良性互動，否則只會適得其反。

3. 完善權(quán)利內(nèi)容：

直接言辭規(guī)則及傳聞證據(jù)原則在我國并未建立，所以為了保障該項權(quán)利的完整性，應(yīng)刪去“出庭”二字，使親屬證人在偵查、審查起訴、開庭審理階段都可以使用這項權(quán)利，保障親屬證人權(quán)利的完整性。

四、 結(jié)語

親屬拒證權(quán)的提出是法治觀念的一次轉(zhuǎn)變，雖其規(guī)定仍不完善，但其中體現(xiàn)出的對人權(quán)的保障，對親情的維護是不可否認(rèn)的。沒有任何一項法律制度能夠兼顧到方方面面，所以，這項權(quán)利的出現(xiàn)必然也會造成某些犧牲，比如由于親屬的拒絕作證拖慢案件進程，這是建設(shè)法治國家的必經(jīng)之路。所有事情都不可能一蹴而就，正確認(rèn)識我國親屬拒證權(quán)的性質(zhì)，并學(xué)習(xí)借鑒親親相隱以及親屬豁免的規(guī)定對其進行制度完善，一定會使我國的刑事訴訟證據(jù)制度更加合理科學(xué)。

注釋：

劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權(quán)——兼評 2012年《刑事訴訟法》第 188條.證據(jù)科學(xué).2014（1）.

劉棟.不強制近親屬出庭指證透出法治文明進步——“大義滅親”理念將被顛覆.文匯報.2011 年 8 月 26 日，第8 版.

李克杰.“近親屬可拒絕作證”——讓法律更人性化.檢察日報.2011 年 8 月 24 日，第 6 版.

范忠信.親屬拒證權(quán)：普世與民族的重合選擇.中國審判新聞月刊.2012 年 1月；郭鍇.刑事訴訟中被告人親屬拒絕出庭權(quán)芻議.鐵道警察學(xué)院學(xué)報.2015（6）.90-95.

《云夢秦簡·法律問答》一書規(guī)定了“非公室告”的法令條文.

《漢書·宣帝紀(jì)》中對此有記載.

李昌珂譯.德國刑事訴訟法典.中國政法大學(xué)出版社.1995.

章禮明.親屬拒證權(quán)制度比較研究.河北法學(xué).2005（3）.125-129.

步洋洋.試論親屬免證權(quán)及其制度構(gòu)建——以新刑訴法的修改為視角.政法學(xué)刊.2014（4）.79.