算法一詞原生于數學領域，指代數字解算的方法與步驟，傳統(tǒng)的數學算法表現為數字運算的定理、公式、數字關系的邏輯分析等，因此傳統(tǒng)的數學算法常常被認為是一種抽象的思維規(guī)則和運算方法。因此一直不能夠作為專利的客體而得到專利法的保護，甚至不能夠作為知識產權保護的對象來確定算法知識的權屬。隨著計算機學科的興起，算法這一概念從傳統(tǒng)的數學領域被引入到計算機領域。20世紀50年代興起的程序算法技術研究，預言了智能時代的到來。美國計算機學家馮 · 諾伊曼（1957）將智能定義為“可計算性”，暗含了智能算法的內涵。2016年世界范圍內以計算機學科為基礎的人工智能技術全面“爆發(fā)”，被稱之為人工智能技術元年，智能革命在人們的持續(xù)關注中已軒然到來。人工智能技術被稱為21世紀三大尖端技術之一，這也揭示了人工智能的技術本質。這一技術本質便來源于人工智能最為核心的算法技術。區(qū)別于傳統(tǒng)的數學算法，稱為“智能算法”，也可在人工智能的語境下簡稱為“算法”。

人工智能的任務是了解自然智能的工作方法和步驟，并制定模擬人腦思維和信息交互的智能創(chuàng)造。[1]人工智能的實現主要依靠兩個重要元素，一個是人工智能的“經驗”素材，提供給機器學習的大數據；另一個是人工智能的“智慧”來源，提供自主決策的算法技術?？梢哉f，大數據是人工智能的磚瓦，算法技術就是人工智能的設計圖紙。人工智能應用過程中的“智慧”需要通過算法來顯現。當下，人工智能技術已經可以在創(chuàng)建模型和模仿自然界發(fā)現的過程中，使算法擁有自我進化功能，甚至復制大腦思維的特點，并實現仿生算法，如遺傳編程和人工神經網絡。[2]一系列以仿生算法為核心的人工智能產品及技術方案的商業(yè)化應用，無不催生著商業(yè)領域的新模式、新業(yè)態(tài)，為商業(yè)形成新的盈利點，促使社會大眾形成新的消費習慣。因此，在人工智能社會，算法不僅是一種新型技術，更代表著新的商業(yè)模式與方法，向傳統(tǒng)商業(yè)發(fā)起挑戰(zhàn)，也成了智能社會中商業(yè)角逐的工具和市場地位的保障。這也決定了算法的保護將成為智能社會商業(yè)競爭的核心與關鍵。

一、智能算法的知識產權保護路徑選擇

人工智能的兩大要素為大數據和算法。大數據是人工智能的素材基礎，算法是人工智能的“智慧”核心?？梢哉f人工智能的時代，是算法技術引導社會發(fā)展、變革的時代。智能算法技術的不斷推陳出新及產業(yè)化應用，催動了智能社會的到來。在目前的智能社會中，算法技術被廣泛應用于商業(yè)交易、無人駕駛、信用評級、貧困扶助、教育招生乃至司法審判等各個行業(yè)領域。智能算法將人工智能技術融入社會方方面面的同時，也帶來了行為模式、商業(yè)模式甚至司法模式的變革，算法技術成為智慧社會的“生產力”。特別是深度學習、人工神經網絡等算法技術的發(fā)展與廣泛應用，因其高度專業(yè)性及決策過程的不透明性，容易形成“算法黑箱”與“算法合謀”，在很大程度上引起了社會大眾對算法技術的擔憂。這也將算法立法的研究導向，引入“限制”與“防控”的視域范圍。

因而從保護視域來審視算法技術的法律制度，特別是算法作為人工智能時代的關鍵創(chuàng)新技術，知識產權對其的制度回應及優(yōu)勢路徑選擇，卻沒有受到高度重視。算法作為人工智能的“靈魂”技術，從根本上決定著智能社會、智能經濟的發(fā)展，也決定著在世界智能革命的格局中，中國的角色定位和話語主導地位。智能算法的激勵發(fā)展是算法法律制度構建中的重要內容。因此，在知識產權體系中探討智能算法保護的法律路徑選擇成為當務之急。

（一）智能算法著作權保護路徑與價值沖突

智能算法產生于計算機軟件程序的開發(fā)，現有知識產權制度明確對計算機軟件進行保護的便是著作權法?！队嬎銠C軟件保護條例》也將計算機軟件的保護指向著作權。軟件是計算機程序與算法的綜合體，即程序、算法、數據結構三者的結合。任何軟件都需要至少一個可運行的程序，智能算法則是程序運行的方法與步驟，是程序的靈魂。算法雖然可以通過軟件，以實現“方法”思想外在表達的著作權保護，卻只能以代碼作為權利的邊界，保護的范圍也僅限于代碼的實質差異。而算法之所以能夠引起智能革命的根本原因卻并不在于其代碼組成，更重要的是算法用以實現智能化決策的技術方案和手段。因此，著作權法保護的價值導向與智能算法受保護的價值根源之間存在根本沖突。

基于以上根本沖突，通過著作權路徑來保護智能算法，在制度層面引起的首要價值矛盾便是合法私權與公益風險之間的矛盾。根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》等一系列著作權國際公約，及各國依據著作權相關公約最低標準制定的國內法，目前包括我國在內的大多數國家，都采用著作權自動保護原則。作品一旦生成，便自動獲得著作權，形成一種合法的既有權利。智能算法如果按照著作權進行保護，算法軟件的代碼一旦完成且具有獨創(chuàng)性，便受到著作權法保護。雖然著作權制度中也存在保護的例外情況，例如違反社會公益等，但在制度實際運行過程中即便是違反社會公益的作品，只要具備作品的要素，除非違反事實被知情并經司法確認，否則通常會被推定為“合法權利”。這一原則就文學藝術作品而言，權利合法推定即便存在問題，也不會造成普遍性或者說非特定指向性的損害，只需要在個案中宣告該作品不受法律保護即可。但算法基于其深度學習和自主決策的要求，常常被研發(fā)者依據其設計思維嵌入了算法秩序的價值判斷。如若價值判斷存在“算法歧視”“算法黑箱”等問題，而該算法軟件卻在商業(yè)活動甚至司法過程中，被推定為合法著作權而廣泛應用，則會帶來社會公正及公共利益的嚴重挑戰(zhàn)。其損害涉及范圍無法通過個案來解決，從而將公益置于風險當中，形成公益風險。因此依據著作權來保護智能算法，極容易引發(fā)算法權利人私權使用與公共利益實現之間的價值沖突。

可能引起的第二位沖突表現在保護需求與制度供給之間的價值沖突。根據著作權相關國際公約及世界范圍內多數國家的著作權法，思想和表達在著作權保護范圍中被嚴格界分，著作權法無法對智能算法軟件的決策邏輯進行保護，僅可以保護其代碼組合，代碼的變動如果構成著作權要件的獨創(chuàng)性，則變更后的軟件可以采取保留其算法技術方案，僅改寫代碼的方式來完成新的著作權創(chuàng)設，便出現了保護漏洞。這與智能算法著作權保護的利益期待相去甚遠。隨著信息網絡的快速發(fā)展，代碼形式也更加豐富多樣，傳統(tǒng)的算法保護相關制度已經無法全面規(guī)避侵權風險。[3]

（二）智能算法商業(yè)秘密保護路徑與權利自決的悖離

智能社會倏然到來，新一輪的商業(yè)結構和商業(yè)競爭由智能算法帶來的新領域、新業(yè)態(tài)所引領。智能算法成為新一輪的決勝技術和關鍵競爭力。目前已經有大批智能算法技術被投入到商業(yè)及社會應用當中。對于促使新型商業(yè)模式生成的核心算法技術，多數的商業(yè)主體選擇了商業(yè)秘密的保護路徑。由于智能算法并非傳統(tǒng)的有形產品型商業(yè)服務，而更多屬于數字服務，提供給社會大眾的服務形態(tài)表現為算法決策的方案和結果。因此在目前算法規(guī)制缺位的法律狀態(tài)下，算法決策的方案邏輯及判斷素材尚無充分披露的制度限制。算法被自然地納入商業(yè)秘密的保護范圍之內，甚至優(yōu)先于被決策者的充分知情同意。

商業(yè)秘密的核心構成要件是不為公眾所知悉和能夠帶來經濟價值。智能算法目前正處于深度開發(fā)的技術趨勢之下，具有關聯(lián)技術特征，形成完整技術方案，能夠達到自主學習決策的智能化水平，便很容易具有創(chuàng)造性和新穎性。于是算法技術的持有人，將商業(yè)秘密保護作為算法保護的首選路徑。商業(yè)秘密是知識產權眾多制度路徑中，為數不多的沒有時間性限制的保護路徑之一，再加上高度仿生算法技術的不透明性和不可解釋性，難以在技術層面被反編譯，因而智能算法容易維持技術應用或商業(yè)模式的領先及壟斷狀態(tài)。也就是說，商業(yè)秘密保護算法，會導致算法決策過程的保密性與以充分知情為同意前提的私法自治之間，發(fā)生價值沖突，以合法的外在形式對權利自決形成阻礙。

這一法律問題的具體表現為：因技術利益優(yōu)于自決利益，使“算法黑箱”合法化，容易為“算法歧視”形成“庇護”。智能算法通常具有智能決策和判斷的雙重功能，其價值判斷標準和運算規(guī)則形成了算法決策秩序，并轉化為新的行為秩序。例如如果網約車領域的智能算法，將投訴率作為服務收費的關鍵標準，便會潛移默化地引導公眾減少投訴。但算法設計者們是否會完全公正地把法律、倫理道德寫入程序，仍處于存疑狀態(tài)[4]。社會公眾被嚴格保密的算法秩序所引導，還無法在充分知情的情況下作出是否允許決策的同意。算法黑箱成為算法權力和算法歧視的合法掩護。例如，新奧爾良市的安保公司Palantir，使用人工智能為警察局預測犯罪活動，使種族偏見思想被帶入決策過程中。此外，算法受到多重因素的影響，技術失誤、設計者的偏差都有可能使算法做出錯誤的，歧視性的自動化決策。[5]發(fā)生在美國威斯康星州的著名案件State v. Loomis，法院選擇了保護算法商業(yè)秘密，而否定了律師要求公開算法決策依據和算法運行規(guī)則的要求，一定程度上剝奪了私權自決和救濟的途徑。案件發(fā)生后，ProPublica組織對該案中使用的COMPAS算法進行了分析，黑人的犯罪幾率幾乎是白人的兩倍，被認為是存在歧視的算法。[6]無論是當事人對于算法決策規(guī)則的知情權，還是充分知情后選擇是否被決策的決定權，甚至于被決策后的權利救濟，都淹沒在商業(yè)秘密的利益光環(huán)之下。缺少充分知情的自動決策還可能導致許多人被算法忽略、遺棄，無法享受同等的保險、貸款服務。[7]而這些不公正待遇卻難以在現有法律體系中被訴諸侵權責任，催生了智能算法控制者的“算法暴政”。[8]目前興起的可解釋性算法研究便是為了應對“算法黑箱”問題，而其法律桎梏則歸根于商業(yè)秘密優(yōu)先于私權自決導致的沖突。

（三）智能算法專利保護的制度契合性

目前針對智能算法并沒有專門的法律制度對其進行規(guī)制和權利設定，由于智能算法具有技術屬性，經常作為一種創(chuàng)造性技術進行權利歸屬分配和保障，人工智能背景下，算法的保護，理應由知識產權制度來完成與回應。各國的法律體系也基本都采用知識產權法律制度來完成這一目標。因此算法技術與知識產權法律制度有著天然的應和性。知識產權具有“權利束”的特征，可提供多種路徑來規(guī)制和保護算法。遺憾的是，通過上述分析，現行知識產權法律制度中與算法技術緊密相關的著作權、商業(yè)秘密等制度路徑，都存在價值沖突導致的制度困境難以逾越。并且從另一個角度來說能夠提供的保護范圍和力度也十分有限。

特別是商業(yè)秘密保護路徑下，一旦未來可解釋性算法或解釋算法的算法技術開發(fā)成熟，則通過反編譯被他人申請專利的風險，可能導致商業(yè)地位的顛覆性變化。唯獨專利法以“公開換保護”的制度“機能”，既能夠防范“算法權力”的社會風險，也能夠激勵算法技術的發(fā)展。從現有專利制度來看，通過協(xié)調現行專利法規(guī)則，排除可專利性制度障礙，構建智能算法保護的專利路徑，是亟待解決的問題。

二、智能算法專利保護的法理基礎與理論重構

知識產權制度創(chuàng)設便具有國際人權的意義?！?948年通過的《世界人權宣言》和1976年生效的《經濟、社會和文化權利公約》，秉承聯(lián)合國建立的人權原則和標準，參照《美洲人類權利和義務宣言》，提出了知識產權意義上的三項人權，即參加社會文化生活的權利、享受科學進步及其產生的利益的權利、對自己的智力成果享有法律保護的權利?！盵9]雖然知識產權是否屬于人權，各國的國內法律規(guī)定不一，但最終知識產權還是得到了國際人權公約的認可，并且將創(chuàng)造者的權利排位于社會公眾實現文化自由和享受科學進步利益之前，作為知識產權視域下三項基本人權的前提條件。可見，創(chuàng)造者權益的保護是人權命題中的應有之義，且相較于社會大眾的自由、利益等權益，具有優(yōu)先地位。

專利制度將發(fā)明創(chuàng)造作為保護的對象，圍繞智力發(fā)明創(chuàng)造展開發(fā)明人、申請人和專利權人的三維度全過程保護。智力發(fā)明創(chuàng)造可以分為發(fā)明、實用新型和外觀設計三個方面，卻不包括智力活動規(guī)則和方法。這是由于智力活動規(guī)則和方法通常屬于思維邏輯的范疇，若通過專利權來實施創(chuàng)造者的思想壟斷，一來立法無法實施，二則超越法律的邊界來規(guī)范思想，與基本的法理不符。

由于傳統(tǒng)知識產權理論強調：創(chuàng)造者權益優(yōu)先，以及智力活動規(guī)則不受法律保護，導致既作為創(chuàng)造又作為仿生智力規(guī)則的算法，在面臨這兩個理念的時候，出現矛盾與沖突。一方面根據保護創(chuàng)造者權利的理念，人工智能無論是算法規(guī)則、算法軟件還是智能產品，都應因其創(chuàng)造性、實用性和新穎性受到專利法的保護；另一方面，以人工智能奠基人圖靈創(chuàng)設的“圖靈驗證”為標準，智能的基本要求便是能夠模擬人腦進行思維做出決策，甚至還要求排除人腦思維決策過程中的致錯因素，得出比人腦更優(yōu)的決策與選擇。因而算法作為人工智能的智力活動規(guī)則，卻因為其思維屬性，應當被排除在專利保護范圍之外，[10]從而在保護理念和原理中形成沖突，導致對是否應當進行專利保護產生分歧。

理念的分歧影響著專利實踐。2017年中國人工智能專利授權量為17477件，其中算法專利授權量為1378件，僅占比7.9%。[11]仔細分析已被授權的算法專利，大多在算法技術的權利要求書中弱化了智力活動規(guī)則的成分，而將智能算法包裝為軟件加設備的技術方案而獲取授權。

《專利審查指南》將技術方案與智力規(guī)則進行了嚴格的區(qū)分，與工業(yè)生產技術聯(lián)系較為緊密的計算方法被認定為技術方案，例如，“一種擴充移動計算設備存儲容量的方法”“一種使用計算機程序測量液體黏度的方法”等?？梢钥闯鲞@些被認定為技術方案的算法，其計算機運算的部分僅為該技術方案的工具，其目的是解決工業(yè)生產中的技術指標，并非算法規(guī)則本身。而與工業(yè)生產關系較為疏遠的部分，例如，“利用計算機程序求解圓周率的方法”“一種計算機游戲方法”則被視為屬于智力規(guī)則的范疇。探索這一區(qū)分的制度機理，則印證了對智能算法可專利性的擔憂。在目前制度中，智能算法要么選擇淡化其模仿智力活動的本質，弱化保護范圍，要么則仿照“一種計算機游戲方法”被視為智力規(guī)則，而排除在保護范圍之外。

創(chuàng)造者權利的人權保障和思維保護除外理念的沖突，直接影響到人工智能算法的創(chuàng)造和發(fā)展，更會影響智能社會的推進和形成。解決這一問題的根本路徑在于在智能革命的時代浪潮下，進行理論的重組與調整。

首先，算法的智力創(chuàng)造本質理論。根據國際人權公約，創(chuàng)造者的權利排位于社會公眾實現文化自由和享受科學進步利益之前，這一點作為人權理論與知識產權理論的深度融合，在智能時代的知識產權制度中可以部分參考。就專利制度而言，專利制度的首要目的是保護以智力創(chuàng)造成果相關的創(chuàng)造人、申請人和專利權人，在這一前提下，注重社會公益的保障，平衡專利相對人享受科學進步及其產生的利益，成為必要。因此，智能算法作為推動智能革命的核心技術，采取專利法的保護路徑最符合知識產權的制度結構和價值。否則智能社會必然成為無序競爭的社會。

其次，權利順位與利益平衡理論。傳統(tǒng)的專利法基于國際人權公約的價值理念，始終堅持創(chuàng)造者對自己的智力成果享有法律保護權利的前提，因此在劃定智力規(guī)則和技術方案的時候，嚴格按照專利客體的三性特征，以及客體范圍的除外規(guī)則，來判斷算法專利申請的可授權度。然而智能革命推動的智能社會亦稱算法社會，是一種典型的因技術革新而導致的風險社會。[12]算法技術比以往社會中任何一種技術應用，更加具有社會風險。這種風險來源于算法的價值判斷和算法的秩序構建作用。因此，傳統(tǒng)的專利理論將創(chuàng)造者的權利保護，作為公眾享受科技進步利益的絕對化前提，在風險社會中無法完全適用。算法技術對于公平、平等、私權等基本法律價值帶來的潛在風險，使得智能社會中算法技術的保護不能完全按照傳統(tǒng)的優(yōu)先原則，而是要確認對算法技術保護的同時，進行社會風險的防控與治理。因此智能社會中算法專利申請的必要公開、算法專利審查的價值風險排除等理念，應當成為人權化知識產權法理內容的重要補充。

再次，算法屬性的二元結構理論。創(chuàng)造者知識產權保護過程融入算法本質的二元屬性，算法是為了達到某種目的設計而成的仿生計算程序，例如人類神經網絡算法。它會脫離人的主觀思維，依靠計算機進行數據計算和處理。[13]算法不同于純粹的抽象思想，其本質上能構成解決具體問題的技術方案，兼具技術方案和思維規(guī)則的二重屬性。由此智能算法總是在可專利性與不可專利性之間徘徊。算法不應當以純粹的思維規(guī)則作為其本質界定，而應當以技術方案為首要本質屬性，并基于此確立其可專利性。

三、智能算法的可專利性驗證

目前的專利法并非完全排斥智能算法的專利申請。涉及智能算法的專利申請，基本均以算法“變異”的方式進行。用于推廣智慧停車的車輛自動識別算法專利，將算法包裝為程序軟件獲得專利授權。百度采用與設備結合的變異方法，將名為“一種對搜索結果進行排序的方法及設備”的算法，包裝成算法與設備的結合，以滿足現行專利審查指南的要求。[14]可見，在現行專利法的框架下，以算法來申請專利，其權利要求書中列明的技術特征，不能僅僅反映算法計算規(guī)則的內容。否則將會被認定為屬于專利法排除在客體范圍之外的“智力活動的規(guī)則和方法”，而無法獲得授權保護。

“基于馬爾科夫決策過程模型的生物芯片出錯檢測方法”的專利申請案例，對于智能算法的“改裝”專利申請具有較高的借鑒意義和警示作用：并不是將算法簡單地與設備結合就一定可以獲得專利授權。該算法沒有與設備緊密結合，它并不對生物芯片及其操作過程直接檢測，而是對生物芯片的檢測數據進行算法處理；其次，該專利申請僅僅將權利要求的描述限定于算法參數和算法模型本身，被視為是單純的算法而歸入“智力活動的規(guī)則和方法”的范疇，[15]未獲得專利授權。

這些案例從正反不同層面驗證，雖然從法理層面，不能將智能算法單純地認定為“智力活動的規(guī)則和方法”，專利法也并未完全拒絕智能算法的專利保護要求，但智能算法的可專利性在實踐過程中依然存在問題。

首先，在專利審查過程中，單純的智能算法仍然被歸入“智力活動的規(guī)則和方法”，而無法獲得保護。這主要是因為，人工智能技術背景下，算法被認為是一種人類思維過程的仿生技術，可以替代人類思維與決策，雖非真正的智力活動，但通過仿生，其目標便是實現與人類大腦一致或更優(yōu)的思維過程，與智力活動的規(guī)則或方法十分接近。

其次，智能算法與設備或非算法類技術方案相結合，在權利要求中不僅涉及算法規(guī)則的抽象內容，還需要涉及算法與設備之間的關聯(lián)內容，以及算法對于非算法類技術方案的貢獻作用。在這種情況下，智能算法才被認為是一種技術方案，而非智力規(guī)則，才有可能獲得專利授權。這種實踐操作范式，仍然未對算法屬性的雙重結構進行充分考慮。二元屬性問題的核心在于：算法作為人工智能技術方案的技術屬性，還是模仿人類思維過程的“智能”思維屬性，在算法技術及法律認定中處于關鍵地位。

根據算法可專利性的案例驗證，算法專利保護的法理基礎，與算法可專利性的實踐認同，存在較大的差異。算法可專利性制度確認的最大障礙來源于實踐領域對智能算法“智力活動的規(guī)則和方法”的慣性認知。在專利三性方面智能算法與一般技術方案之間并無巨大差異，也無特殊風險。因此，通過專利制度的調整來“接納”智能算法，使其不必通過與設備的結合來實現權利要求，在專利保護的基礎理論上存在可行性，對制度實踐具有必要性。

（一）有利于將算法技術的核心內容全部納入專利的范圍

通過專利制度保護算法，可以克服著作權保護的“表達”限制，將算法產生技術利益的核心內容，納入保護對象，從而為算法的技術創(chuàng)造者和持有者提供最為完善的知識利益保護，推動智能社會的發(fā)展。仿生的思維邏輯設計與決策過程構想，是算法技術中最具創(chuàng)造性的環(huán)節(jié)。技術發(fā)明人真正渴望保護的是程序背后的算法，而不是該代碼。[16]專利制度保護的不是技術的載體或其表達方式，而是算法作為技術方案，呈現在權利要求書中的一系列關聯(lián)技術特征。通過專利制度的協(xié)調將智能算法作為專利保護的適格客體，有利于將算法技術的核心內容全部落入權利要求的保護范圍，排除算法依附于某種設備才能將核心內容納入保護范圍的不利影響。

（二）有利于將算法價值判斷與公眾利益平衡納入專利事先審查

通過專利制度保護算法，可以在專利授權審查的過程中，完成算法倫理價值的事先審查，在協(xié)調創(chuàng)造者權利保護前提與社會公眾享受科技進步權益之間的理論關系上，既通過可專利性保護了創(chuàng)造者的在先權益，又在專利公開及專利審查的過程中以“公眾利益”為原則，保障社會公眾享受科技進步成果的同時，還免受“算法歧視”“算法黑箱”“算法權力”的困擾，而達到一舉兩得的效果，避免這些問題隨著算法技術的無門檻應用而造成社會風險。例如美國在教育領域探索數據驅動能力分組方式（data-driven ability grouping），但研究表明，算法決策可能會創(chuàng)造出系統(tǒng)性不公平的新群體。例如，色盲的學生在計算機任務上取得成功的可能性較低，如果通過分組算法預測教育前景，算法決策可能使他們受到歧視，對教育公平造成挑戰(zhàn)。[17]如果該算法提出了專利申請，則可以通過事先審查，并以公共利益為由拒絕授權，有效預防歧視性算法特別是在關鍵領域中的無門檻應用，還能夠通過理論演進，使創(chuàng)造者與社會公眾的人權化知識產權權益，實現有先后之分，無位階之異，而滿足人工智能風險社會的知識產權要求。

綜上，人工智能背景下算法的可專利性具有法理基礎，根據人權化知識產權理論應對智能社會的理論演進，可專利性在三性考察中并無特殊風險，在智力活動規(guī)則除外適用中，也有排除適用的理論依據。智能算法可專利性的制度確認，具有多方面的制度價值和實踐必要性。因此專利法律應對智能算法保護需求，而進行規(guī)則調整，具有重要的意義，是專利制度對人工智能時代的一種回應。

四、智能算法專利保護的制度回應

知識產權制度特別是專利制度，與技術發(fā)展具有密切地聯(lián)系。技術的發(fā)展通常會帶來社會經濟形態(tài)、商業(yè)模式、生活方式等多方面的變革。因而知識產權保護范圍、知識產權保護路徑，要根據實際情況和未來發(fā)展的需要確認。[18]對于專利制度而言，更應當推動技術開發(fā)和專利保護的良性循環(huán)。因此，當人工智能技術已經塑造出全新的智能社會形態(tài)，專利制度也應該在這一社會背景之下，對人工智能的未來發(fā)展需求，進行理論演進、價值調整和制度革新。[19]

（一）確立智能算法創(chuàng)造者與社會公眾利益平衡的保護原則

我國《專利法》第一條將專利法的立法宗旨規(guī)定為：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經濟社會發(fā)展”。目前正在進行的專利法第四次修改，根據已經公布的修改草案征求意見稿，這一立法宗旨和目標得以完全保留，并未計劃進行改動。從目前的目的設置來看，專利法的首要目標是保護專利權人的合法利益，以廣泛的授權保護來推動科技進步和經濟社會發(fā)展。這一立法目標與1948年通過的《世界人權宣言》和《美洲人類權利和義務宣言》，以及1976年通過的《經濟、社會和文化權利公約》中設立的知識產權意義上的三項人權，及其順位相符合。意在將專利權人的利益作為“社會公眾享受科技進步權益”實現的前提條件。

雖然專利法第五條將違反社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，排除在專利授權范圍之外。修訂草案征求意見稿中新增的第十四條也明確禁止損害公共利益的專利權行使行為。但也僅僅將對公共利益具體地妨礙或損害，作為公眾利益優(yōu)先保護的條件。類似于算法技術帶來的人工智能風險社會，這種宏觀的、抽象的未來風險，卻并不包含在公共利益優(yōu)先于創(chuàng)造者或者專利權人的條件之列，甚至并未與創(chuàng)造者權利的保護審查同時考慮。

這一制度安排符合智能革命之前的非風險社會，堅持技術工具和技術中立主義的價值理論，卻與智能革命帶來的高度風險社會，所堅持的技術規(guī)制主義相去甚遠。智能社會基于其風險社會的根本特征，傳統(tǒng)的知識產權理論應當做出一定的回應和調整。首要調整的就是在智能算法尋求專利保護的情況下，將表現為公正、平等、私權自治等抽象價值的社會風險防范，轉化為公眾權益保護的需求，與創(chuàng)造者權利保護置于同等重要的地位。表現在制度層面就是專利法第四次修改的過程中，加入體現人工智能社會的專利條款，確立智能算法創(chuàng)造者與社會公眾利益平衡的保護原則，通過該原則的實施將創(chuàng)造者與社會公眾利益，轉化為同位階調整的范疇，而取消優(yōu)先與順位之分。

（二）明確將智能算法納入專利保護的客體范圍

我國專利法第二條將專利保護的對象定義為“發(fā)明創(chuàng)造”，并劃分為三種類型，包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。發(fā)明的對象包括產品發(fā)明和方法發(fā)明；實用新型的對象僅包括產品，不包括方法；而外觀設計的對象也僅限于產品。

在目前的專利審查過程中，只有將算法運算的抽象規(guī)則與具體的設備結合，以提出產品與方法結合的專利申請，才具有專利授權的可能性。那是由于智能算法的可專利性存在爭議，而在實踐中采取的變通措施。要推動智能技術、智能社會的全面發(fā)展，推動我國智能技術在世界范圍內享有主導權，就需要通過專利客體制度的對應調整，以直接地、明確地將智能算法的核心內容納入專利保護的范圍。

以智能算法保護為目標進行專利客體范圍的制度調整，首先應當在專利法的客體范圍條款中明確將智能算法納入專利保護；其次，應當明確，人工智能算法的技術方案屬性優(yōu)先。并且這一技術方案屬于方法類技術方案，其技術特征圍繞著抽象運算規(guī)則而展開。因此，純粹智能算法的專利申請，應當通過發(fā)明專利中的方法專利來提出。最后，明確智能算法作為技術方案，雖然通過規(guī)則修改直接被納入專利保護客體的范疇，但智能算法仍然與其他任何專利申請一樣，應當符合專利三性的標準才能實質上具備可專利性。

（三）設置“智力活動規(guī)則和方法”的除外條件

我國現行專利法第二十五條中列舉了六項專利授權的例外情況，其中第二項為“智力活動的規(guī)則和方法”。在《專利審查指南》（2017）中，進一步對“智力活動”進行界定，并將既包括智力活動規(guī)則又包括技術特征的權利要求，排除在“智力活動的規(guī)則和方法”的除外規(guī)則之外。這也促成了現有智能算法通過結合產品技術特征或技術方案的方式來申請專利保護的現象。其第九章第二條還明確將僅包含計算機程序本身的權利要求歸入“智力活動的規(guī)則和方法”，排除了專利授權的可能性。

由于智能算法屬于計算機程序，因而專利審查指南中對于計算機程序的審查規(guī)定，也同樣適用于智能算法專利。這就大大限制了智能算法專利的保護范圍。根據智能算法的智力活動規(guī)則和技術方案雙重屬性的理論驗證，算法因其決策、仿生等特點而以抽象計算構成其核心技術特征，也只有將算法認定為技術，才有可能推動智能革命的不斷發(fā)展。因此在智能算法的專利審查過程中，應當強調智能算法的技術本質，而避免將其歸入“智力活動的規(guī)則和方法”。

根據2015年國家知識產權局（國家市場監(jiān)督管理局）公布的第四次中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）的修改情況來看，第二十五條在草案中并未加入過多修改意向。但在第二十五條第三項的“疾病的診療和治療方法”中，加入了“但涉及養(yǎng)殖動物的除外”的除外條件。這一修改思路打破了不與授權項目無除外條件的專利立法慣例，給智能算法提供了破除“智力活動的規(guī)則和方法”限制的思路。可以在專利法第四次修改的過程中，將專利法第二十五條第三項中加入智能算法的除外條件，修改為“智力活動規(guī)則和方法，但涉及人工智能算法的除外”。

（四）確認權利要求中智能算法技術特征描述的特殊性

在《專利審查指南》（2017）第九章，“5.2權利要求書的撰寫”中提到：“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求，可以寫成一種方法權利要求,也可以寫成一種產品權利要求，無論寫成哪種形式的權利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術方案?！敝悄芩惴ㄗ鳛槿斯ぶ悄艿暮诵募夹g發(fā)明，同時也是一種涉及計算機程序的發(fā)明。根據專利審查指南的要求，智能算法在申請專利保護的過程中，權利要求書和說明書必須從整體上反映智能算法完整的技術方案。

從制度目的來看，“5.2權利要求書的撰寫”的規(guī)定，是在排除單純計算機軟件專利授權的情況下制定的，其中“涉及計算機程序”的指稱方式，可以印證這一點，因此要求無論是通過產品發(fā)明還是通過方法發(fā)明的路徑，來申請智能算法的專利保護，完整的技術方案是權利要求和審查是否授權的重要依據。

這就需要在明確智能算法具有技術方案屬性的同時，將智能算法定義為一種必然帶有抽象運算規(guī)則和方法色彩的技術方案。因而智能算法技術方案的權利要求，在記載解決技術問題必要技術特征的同時，其核心技術特征主要呈現為智能算法的方法流程步驟，以及執(zhí)行各項功能方式的描述，更多的呈現為抽象運算規(guī)則和達到智能效果以及決策方法的描述。因此，在《專利審查指南》目前正在進行修改征求意見的關鍵時期，應當建議將智能算法技術特征描述的特殊性明確，或者審查指南中明確允許智能算法技術方案，以抽象運算規(guī)則和決策方法的技術特征進行描述，并可以寫入權利要求書當中，而不會因此在審查中被駁回授權。

綜上，人工智能時代讓社會大眾感受到了技術進步對社會的促進作用，同時也帶來了智能技術的法律保護障礙。算法技術給傳統(tǒng)知識產權制度提出了新的要求，智能算法的專利保護無論從理論、實踐還是制度等層面，都需要進行體系化的時代協(xié)調，以回應智能算法技術的保護需求。