張小鈺 申屠彩芳

【摘 要】隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，競價排名成為了各大企業(yè)營銷手段的一種重要方式。隨之而來的是因競價排名而產(chǎn)生的案件，司法實踐中對搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任存在諸多爭議。文章基于我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，針對搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在競價排名中審查義務(wù)不明確，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定不統(tǒng)一等問題，提出相應(yīng)的完善建議。

【關(guān)鍵詞】競價排名；搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商；侵權(quán)責(zé)任

根據(jù)我國2017年互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行產(chǎn)品和服務(wù)的營銷占全部企業(yè)的80%以上，而在這其中2/3的企業(yè)購買過競價排名的服務(wù)。作為競價排名中一大主體的搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，司法中對其侵權(quán)責(zé)任存在著諸多爭議，案件審判結(jié)果也各不同。

一、競價排名中搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的現(xiàn)有法律規(guī)定

我國對于競價排名中的搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用的法律主要有《廣告法》和《侵權(quán)責(zé)任法》?！稄V告法》中第三十四規(guī)定廣告發(fā)布者對于不符合相關(guān)規(guī)定的廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核對，如果核對不實不得發(fā)布。第五十五、五十六條規(guī)定廣告主對于虛假廣告的審查義務(wù)及違反此義務(wù)應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》中第三十六條二、三款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者接到被侵權(quán)人的要求刪除、屏蔽、斷開連接等通知時，未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、競價排名中搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任現(xiàn)有規(guī)定的不足

1.競價排名中搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)不明確

我國法律對于搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)“一般注意義務(wù)”還是“較為嚴(yán)苛的審查義務(wù)”并沒有明確規(guī)定。司法實務(wù)中針對關(guān)鍵詞是否為該企業(yè)商標(biāo)、字號等專有權(quán)利，還是關(guān)鍵詞為相關(guān)領(lǐng)域的通用名稱也產(chǎn)生了不同的審查義務(wù)。在針對專有權(quán)利的案件，實務(wù)中一般判決搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)對該關(guān)鍵詞負(fù)有主動和全面審查的義務(wù)，若未履行該義務(wù)，則認(rèn)定為侵權(quán)。若是通用名稱的，實務(wù)中一般認(rèn)定搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不需要主動審查。關(guān)于搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)的范圍，以及對于審查內(nèi)容應(yīng)該審查到何種程度等法律都無明確規(guī)定。

2.競價排名中搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定不統(tǒng)一

對于侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)，我國立法規(guī)定其屬于共同侵權(quán)，而司法實務(wù)中有關(guān)判決則存在著幫助侵權(quán)之說。共同侵權(quán)與幫助侵權(quán)處于何種關(guān)系？我國對于幫助侵權(quán)是否屬于制度上的缺位？以及搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)性質(zhì)到底屬于哪種？我國現(xiàn)有法律并沒有做出直接的規(guī)定。

三、競價排名搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任制度的完善建議

1.明確競價排名中搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)

明確搜索引擎的審查范圍和程度是明確搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為認(rèn)定服務(wù)商為廣告發(fā)布者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)。但需根據(jù)審查行業(yè)類型的不同規(guī)定服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種程度的審查義務(wù)。關(guān)于搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查內(nèi)容主要包括以下方面：審查公司主體的資質(zhì)；審查競價排名的關(guān)鍵詞；審查關(guān)鍵詞鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容。

對于關(guān)鍵詞和公司主體的資質(zhì)應(yīng)該盡到主動審查的義務(wù)，但要完全明確掌握各種行業(yè)類型關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況會極大加重搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，不利于其發(fā)展。因此針對關(guān)鍵詞和公司主體的資質(zhì)審查程度應(yīng)該根據(jù)其行業(yè)類型來判斷。對于侵權(quán)高風(fēng)險行業(yè)既要審查關(guān)鍵詞、公司主體資質(zhì)證明文件，要求其不得違反法律和公序良俗，還要審查關(guān)鍵詞是否存在虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為以及是否侵害商標(biāo)權(quán)。而針對普通行業(yè)搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則要承擔(dān)中等審查義務(wù)。中等審查義務(wù)的“中等”標(biāo)準(zhǔn)是什么，我國理論界結(jié)合域外相關(guān)法律的探索形成了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的理論。

對于關(guān)鍵詞所鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容來說，搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并未直接接觸其內(nèi)容的制作，搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在此項內(nèi)容面前回歸到了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，存在著技術(shù)上的中立性，而不具有人工干擾性。所以關(guān)于審查網(wǎng)頁內(nèi)容的程度限制，一方面根據(jù)行業(yè)的不同，對于侵權(quán)高風(fēng)險行業(yè)，可以規(guī)定其稍高于注意義務(wù)的形式審查，即審查頁面鏈接是否安全，是否存在安全隱患等。另一方面對于普通行業(yè)可以回歸我國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)規(guī)定，在明知或應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶存在侵權(quán)行為，未采取補(bǔ)救措施，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.明確競價排名中搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

筆者認(rèn)為我國侵權(quán)法在“幫助侵權(quán)”的問題上并不存在制度缺位的問題，不需要引入間接侵權(quán)制度。

（1）幫助侵權(quán)屬于共同侵權(quán)

幫助侵權(quán)之所以構(gòu)成共同侵權(quán)，是因為其不同于刑法。民法上的共同侵權(quán)行為無須行為人具有主觀上的通謀，即主觀上是否存在意識聯(lián)絡(luò)并不影響共同侵權(quán)的構(gòu)成，只強(qiáng)調(diào)各行為客觀上的關(guān)聯(lián)共同，幫助者與直接侵權(quán)者的行為對于損害結(jié)果均有相當(dāng)因果關(guān)系。如此，我們就能形成有關(guān)幫助侵權(quán)的清晰認(rèn)識——幫助侵權(quán)為共同侵權(quán)的一個特殊種類，其法律后果是幫助者與受助者對受害人負(fù)連帶責(zé)任。

（2）搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)屬于幫助侵權(quán)

搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在競價排名中的侵權(quán)行為是通過特定算法來改變自然結(jié)果的排序。其對于關(guān)鍵詞內(nèi)容的制作、編輯、選擇并沒有進(jìn)行直接參與，因此在競價排名侵權(quán)責(zé)任中，搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不能認(rèn)定為直接實施主體。但同時其通過特定的技術(shù)將搜索結(jié)果順序打亂，并推送給網(wǎng)絡(luò)用戶，其行為具有幫助行為的屬性，因此構(gòu)成了幫助侵權(quán)。

四、結(jié)語

競價排名作為搜索引擎一種網(wǎng)絡(luò)營銷模式，一方面促進(jìn)了企業(yè)、搜索引擎行業(yè)、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面也因其營利性造成諸多侵權(quán)行為的發(fā)生。完善競價排名中的搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任，有利于完善競價排名機(jī)制，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。

【參考文獻(xiàn)】

[1]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[2]宋哲.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商注意義務(wù)研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014（14）.