蔡 延

（江西理工大學(xué) 江西贛州 341000）

在個(gè)案量刑過程中，從案件伊始的審理到裁判的做出這個(gè)全過程，法官無時(shí)無刻都受其公正信念的支配，但量刑不公現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。量刑不公現(xiàn)象的出現(xiàn)，筆者認(rèn)為絕不僅僅是由單一量刑因素所導(dǎo)致，而是多方面因素共同作用的結(jié)果。量刑受制于定罪，把定罪視為形式邏輯三段論最后的結(jié)論，一個(gè)合理定罪結(jié)論的得出必須建立在大前提適用法律真實(shí)可靠、小前提案件事實(shí)堅(jiān)實(shí)完備的基礎(chǔ)上，如果大小前提存在著某種瑕疵，導(dǎo)致定罪不合理，量刑必然不公。而在具體量刑過程中，影響量刑的因素既有來自法內(nèi)的因素，也有來自法外的因素，具體量刑結(jié)論的得出雖然也是法官反復(fù)運(yùn)用形式邏輯思維的過程，但三段論的過程卻往往無法涵攝這些法內(nèi)外的因素，故而這些因素會(huì)是對(duì)量刑公正產(chǎn)生影響的常量。上述是從定罪—量刑的動(dòng)態(tài)化過程來談?wù)摿啃坦挠绊懸蛩兀逊蛇m用、案件事實(shí)、量刑影響因素視為影響量刑公正的表面因素，而深層次的作用力來自于法治的異化影響，這兩種層次的因素相互交織所形成的合力是導(dǎo)致量刑不公案件時(shí)有發(fā)生的根本原因。當(dāng)然有的案件是由于司法人員腐敗因素以至徇私枉法、濫用職權(quán)導(dǎo)致的，筆者認(rèn)為這是極個(gè)別現(xiàn)象，不是導(dǎo)致個(gè)案量刑不公的主要原因，筆者在此不予討論。個(gè)案量刑不公的案件經(jīng)過媒體的大肆渲染后，會(huì)使民眾對(duì)司法產(chǎn)生嚴(yán)重的懷疑、不信任感，導(dǎo)致司法公信力的下降。所以，有效解決量刑不公實(shí)現(xiàn)量刑的公平公正以維護(hù)司法公信力的任務(wù)任重而道遠(yuǎn)，而這一切需從個(gè)案量刑公正失衡的原因分析作為起點(diǎn)。

一、定罪環(huán)節(jié)中的因素對(duì)量刑公正的影響

（一）小前提：案件事實(shí)認(rèn)定的碎片化

碎片化，原意指完整的東西破碎成諸多零塊[1]，這里指法官的事實(shí)判斷的碎片化。在刑事案件審理過程中，法官第一步是要查明犯罪事實(shí)，這是明確犯罪性質(zhì)、決定刑罰前提，然而，案件的事實(shí)并不是案件的純客觀事實(shí)，而是法官依照刑事證據(jù)認(rèn)定后形成的案件法律事實(shí)。法律事實(shí)是指具有法律意義的案件事實(shí)，即那些能夠決定行為性質(zhì)、影響案件量刑結(jié)果的事實(shí)[2]。法官眼中的法律事實(shí)是用證據(jù)串聯(lián)后形成的客觀事實(shí)，可是刑事案件的每一件證據(jù)又都來源于客觀事實(shí)，每一件證據(jù)都是對(duì)客觀事實(shí)細(xì)節(jié)局部的反映，過去事實(shí)的全貌也憑借每一件證據(jù)得以碎片化的還原，但終究過去的事實(shí)不能把它的全貌投影到現(xiàn)在，只能以殘缺的方式呈現(xiàn)它的“花容月貌”，申言之，碎片化的客觀事實(shí)決定了碎片化的證據(jù)，碎片化的證據(jù)反映了碎片化的客觀事實(shí)。也可以說法官用碎片化的證據(jù)形成了自己眼中的法律事實(shí)。

通過對(duì)“于歡案”一審、二審判決書和二審檢察意見書的分析，可以清晰地發(fā)現(xiàn)這種碎片化現(xiàn)象。一審判決書認(rèn)定的事實(shí)主要有：1.蘇某（于歡母親）向趙某借款100萬元；2.趙某糾集多人先后到其公司催討欠款；3.杜某等多人在其公司接待室內(nèi)催要欠款，并對(duì)二人進(jìn)行言行侮辱；4.于歡持尖刀將杜某等四人捅傷。以上事實(shí)有①物證、②書證、③勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)等筆錄、④鑒定意見等證據(jù)證明。一審法院審理認(rèn)為：于歡母子二人遭受不法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小，沒有防衛(wèi)緊迫性，故法院對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)不予認(rèn)定。被告人于歡不能正確處理糾紛，持尖刀造成被害人死傷等嚴(yán)重后果，其行為構(gòu)成故意傷害罪……①。一審判決書重視對(duì)客觀結(jié)果事實(shí)的認(rèn)定，但對(duì)引起案件發(fā)生的原因性事實(shí)則只言片語、語焉不詳，以致杜志浩實(shí)施的對(duì)女性裸露下體侮辱行為一經(jīng)媒體曝光，引起社會(huì)民眾對(duì)此一審判決的廣泛置疑，甚至有人猜疑法官是否從中暗箱操作[3]，究其原因之一在于一審法院對(duì)碎片化案件客觀事實(shí)的認(rèn)定中忽略了其中的重要“碎片”，以致還原的法律事實(shí)的嚴(yán)重偏離案件真相導(dǎo)致的。

二審檢察意見書則明確指出，一審公訴、判決對(duì)事實(shí)認(rèn)定不全面尤其是杜某等人的不法侵害事實(shí)：1.沒有認(rèn)定案發(fā)前一日吳某、趙某違法逼債行為；2.沒有認(rèn)定案發(fā)當(dāng)日趙某等人采取擾亂公司秩序的方式向蘇某催討債務(wù)；3.沒有認(rèn)定案發(fā)當(dāng)日杜某等人實(shí)施的裸露下體、脫鞋蒙嘴等不法侵害事實(shí)。檢查意見書把案件分為了四個(gè)階段，并說明每個(gè)階段的起因或形態(tài)：高息借款、無力償還（起因）—違法逼債、引發(fā)糾紛（發(fā)展）—不法侵害、報(bào)警處警（激化）—于歡捅刺（發(fā)生）；對(duì)一審判決一句話否認(rèn)的防衛(wèi)過當(dāng)也從防衛(wèi)意圖、起因、時(shí)間、對(duì)象、結(jié)果等角度進(jìn)行認(rèn)定②。通過比較一審判決書，檢察意見書更完整地還原了案發(fā)經(jīng)過，準(zhǔn)確詳細(xì)描述了案件事實(shí)的原因、過程，尤其將杜某等人的不法侵害行為在先、進(jìn)而激起于歡捅刺的因果鏈條清晰、完整地展示在大眾面前，為檢察院認(rèn)定一審法院適用法律存在錯(cuò)誤、量刑不公奠定了基礎(chǔ)。通過查明案件事實(shí)和證據(jù)，二審判決書對(duì)檢察院出庭意見予以采納……③。

原本一審支離破碎、殘缺遺漏的案件事實(shí)，在二審檢察意見書、判決書中做了最大限度的補(bǔ)缺、還原，于歡也從一審的無期徒刑被改判為二審的五年，清晰地可見司法機(jī)關(guān)對(duì)碎片化事實(shí)的處理進(jìn)而對(duì)量刑產(chǎn)生的影響。其實(shí)，任何一個(gè)案件的客觀事實(shí)碎片化都無法避免，將其最大限度的轉(zhuǎn)化成法律事實(shí)最大障礙是技術(shù)的缺失嗎？筆者認(rèn)為恐怕不是，最大的問題是在什么觀念的支配下進(jìn)行轉(zhuǎn)換而已，以此實(shí)現(xiàn)一個(gè)對(duì)被害人、被告人公正的審判結(jié)果。

（二）大前提：案件法律規(guī)范適用的瑕疵性

瑕疵，指缺點(diǎn)、毛病，法律規(guī)范適用中的缺陷不足筆者認(rèn)為可從主客兩方面尋找原因，主觀方面的原因是法官對(duì)法規(guī)范的機(jī)械性理解，客觀方面的原因來自于法規(guī)范自身，主要是刑法條文中的模糊性與刑法司法解釋中的僵化性。

1.主觀層面：法官之法規(guī)范理解的機(jī)械性。法律的適用過程，司法者除了對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行加工提煉外，還要對(duì)法規(guī)范進(jìn)行過濾提純，以便對(duì)案件做出是否符合法定犯罪構(gòu)成要件的判斷。而這個(gè)過程充滿了將法官的個(gè)人價(jià)值判斷融入法律體系的可能；更為重要的是，法官的個(gè)人的價(jià)值判斷選擇確有其存在的合理價(jià)值。例如在刑法條文中存在著大量的規(guī)范性構(gòu)成要件要素，與作為記述構(gòu)成要件素感性的表象不同，規(guī)范構(gòu)成要件要素是一種精神上的理解，是以一種評(píng)價(jià)為條件而存在[4]。換言之，規(guī)范構(gòu)成要件要素具體內(nèi)容取決于正確的理解才能認(rèn)定。其實(shí)，不止規(guī)范性詞語的適用需要恰當(dāng)?shù)睦斫?，?duì)法條、司法解釋的解讀、甚至刑法的動(dòng)用更離不開法官的準(zhǔn)確理解。但通過個(gè)案考察，法官有時(shí)候以一種機(jī)械化的方式進(jìn)行理解，從而將法律的適用引入誤區(qū)。

在“趙春華持槍案”中，公安機(jī)關(guān)在檢查趙春華的氣球射擊攤位時(shí)查獲9 支槍形物，其中6 支是壓縮氣動(dòng)槍；因觸犯《刑法》第128 條第1 款規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重，一審判處趙春華三年六個(gè)月有期徒刑④。表面上看一審法院的判決沒有明顯的瑕疵，是在罪刑法定主義原則下按照“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”做出的判決，可是這個(gè)一審判決就如投入平靜湖面的一枚石子，引起了社會(huì)輿論的陣陣漣漪，導(dǎo)致二審法院被迫做出改判。

一審判決之所以無法被公眾認(rèn)同，主要的問題來自于法官判定刑法中的“槍”能夠涵攝趙春華所持有的“槍”，判斷依據(jù)來自于鑒定報(bào)告符合公安部的槍支鑒定規(guī)定，此時(shí)法官對(duì)“槍”的認(rèn)知已被數(shù)字所固化，認(rèn)為只要發(fā)射東西的管狀物的比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，就是刑法中的“槍”，就可徑直適用刑法第128條做出判決，至于這些“槍”是否具有實(shí)質(zhì)的危害性、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性都在所不問，如此機(jī)械的生搬硬套法律，其結(jié)果必然導(dǎo)致處刑的不公。

2.客觀方面：刑法條文中的模糊性。刑法懲罰的是社會(huì)危害性行為還是法益侵害行為，迄今為止還無定論。然而，不管社會(huì)危害性抑或法益的概念都是一個(gè)規(guī)范概念，“社會(huì)危害性”到底是什么，站在不同學(xué)說的立場會(huì)有不同的解釋；而“法益”的概念不用德國人自己說，我們只要了解到其中心詞“益”的德文gut，英文同義詞good，即漢語的“好”或者“善”，就用不著指望“法律上的好或善”這一表述的規(guī)范質(zhì)量了[5]。

這種概念因其“規(guī)范質(zhì)量”導(dǎo)致的可變性和開放性，讓不同的行為人有不同的判斷和選擇。這一點(diǎn)，在法定犯的立法方面，表現(xiàn)的較為突處?，F(xiàn)代刑法對(duì)犯罪有自然犯與法定犯的區(qū)分，自然犯的違法性普通人不用借助法律憑良心、常識(shí)就能夠識(shí)別，而法定犯的違法性一般人需借助法律才能認(rèn)識(shí)，即具有“超常性”[6]，這種超常性是立法者根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的需要把那些與道德異常無關(guān)的行為規(guī)定到刑法典中。概言之，法定犯背后的個(gè)別條款可能超出國民的預(yù)測(cè)可能性。按常理，出于提醒國民的注意應(yīng)該走“分散性立法的正道時(shí)”[7]47，但在立法實(shí)踐中“形成了自然犯與法定犯一體化的立法體例”[7]47；問題不止于此，法定犯個(gè)別條款使用空白罪狀的規(guī)定造成理解上的模糊可能會(huì)進(jìn)一步超出國民預(yù)測(cè)可能性。如果說法定犯是刑法專業(yè)性所導(dǎo)致的必然超常性，那么空白罪狀的模糊性則把這種超常性的法益保護(hù)引入歧途，使刑法懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)平衡的天秤更加傾向于懲罰犯罪而忽略人權(quán)保障。

空白罪狀的本質(zhì)特征在于刑法條文本身沒有對(duì)具體犯罪構(gòu)成行為做詳細(xì)的描述，而是交由相關(guān)的制度或規(guī)范加以明確[8]。這樣看來，空白罪狀的前規(guī)范對(duì)犯罪構(gòu)成要件的具體化、明確化具有實(shí)質(zhì)意義，能夠起到彌合刑法空白、過濾刑法上出入罪的機(jī)能，正因?yàn)楣δ苋绱藦?qiáng)大，根據(jù)罪刑法定原則所奉行的法律主義，犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，法官定罪量刑也只能根據(jù)成文法律[9]509。而且，我國憲法性法律《立法法》第8條也明確規(guī)定剝奪、限制人身自由的處罰只能制定法律。然而，現(xiàn)實(shí)情況并非如此，我國刑法關(guān)于空白罪狀的前規(guī)范用詞極不統(tǒng)一，有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)得出（如表1）[10]：

表1 空白罪狀的前規(guī)范用詞情況

在趙案中，對(duì)非法持有槍支罪的認(rèn)定起至關(guān)重要作用是槍支具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，然而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的鑒定具有很強(qiáng)的專業(yè)性，出于對(duì)刑法典穩(wěn)定性和簡潔性的考慮，立法者沒有把槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放在非法持有槍支罪的條文中，而是采用空白罪狀的模式立法，把槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)交由前規(guī)范“槍支管理規(guī)定”來解決，從而把非法持有槍支罪的罪狀確定為“違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支”。然而根據(jù)前述理解，本應(yīng)交由“法律”作為其參照規(guī)范，卻用了“規(guī)定”一詞，而“規(guī)定”的表述過于寬泛、模糊，趙案一審法院也確實(shí)利用“規(guī)定”一詞，繞開了位階更高的全國人大常委會(huì)通過的《槍支管理法》，采用了公安部制定的《槍支鑒定規(guī)定》和《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》這樣的行政規(guī)范性文件，趙春華在二審中認(rèn)為公安部標(biāo)準(zhǔn)屬內(nèi)部文件，不能作為裁判的法律依據(jù)，但二審法院給駁回了⑤。這樣的判決表明，凡是要擺個(gè)氣球射擊攤位，不僅要熟稔刑法法條，還要對(duì)公安部的規(guī)定有所了解，更重要的能夠據(jù)此認(rèn)定手中的“槍”符不符合公安部的槍支標(biāo)準(zhǔn)，否則后果很嚴(yán)重。法律不強(qiáng)人所難，在本就常人不甚了解的法定犯中再在其空白罪狀中用模糊化的詞語讓一個(gè)沒有受過太多教育的老太能夠提前了解，這不就是有點(diǎn)強(qiáng)人所難。出于常識(shí)、常理、常情考慮，也沒有哪個(gè)人是看了民法典之后才進(jìn)行市場交易，所以也不應(yīng)該期望一個(gè)老太對(duì)此有所認(rèn)識(shí)。

筆者認(rèn)為，正是這種刑法條文中的模糊性，才是導(dǎo)致趙案及類似案件的發(fā)生。試想如果把“違反槍支規(guī)定”改成“違反槍支法律”，這樣裁判的依據(jù)就是《槍支管理法》第46條規(guī)定槍支“足以致人傷亡或者喪失知覺”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而非《槍支鑒定規(guī)定》的形式標(biāo)準(zhǔn)，也許趙案就不再那么具有爭議，這樣規(guī)定，是充分考慮國民的預(yù)測(cè)可能性，也是法律不強(qiáng)人所難的具體體現(xiàn)。因?yàn)榉傻哪康氖菙U(kuò)大和保護(hù)自由，而不是廢除或限制自由[11]。

3.客觀方面：刑法司法解釋中的僵化性。法定犯中空白罪狀規(guī)定的模糊性，一勞永逸的解決辦法就是對(duì)刑法自身的修改，但刑法的修改牽一發(fā)動(dòng)全身，修改難度可想而知，退而求其次的辦法就是通過司法解釋的規(guī)定最大限度的消解這種缺陷，然而對(duì)此期望的效果有時(shí)候并不總會(huì)如期實(shí)現(xiàn)。“如果說法定犯以一種人定的‘惡’賦予犯罪人的方式已經(jīng)導(dǎo)致了其正當(dāng)性不足的話，…司法解釋則加劇了這樣的不足。”[12]43因?yàn)?，刑法畢竟是由代表全國人民的立法機(jī)關(guān)制定的，而司法解釋則是最高法、最高檢部門化的“準(zhǔn)立法”[13]，帶有鮮明的技術(shù)色彩。涂爾干認(rèn)為社會(huì)成員平均所具有的感情和信仰總和，可以稱之為共同意識(shí)和集體意識(shí)[14]。然而司法解釋充斥著少數(shù)人憑借“知識(shí)”對(duì)人們行為強(qiáng)制性地分類和定性[12]43，很少顧及社會(huì)成員的共同意識(shí)和集體意識(shí)。這種強(qiáng)制性的分類司法解釋本質(zhì)上是一種話語權(quán)的壟斷，壟斷往往意味著集中、單一、絕對(duì)，排斥民主，司法解釋也在這種壟斷的力量下越來越單一、絕對(duì)，也越來越僵化。

這種僵化性集中體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：首先，我國司法解釋中充斥著大量通過數(shù)量、數(shù)額來界定罪與非罪、量刑輕重的規(guī)則，更嚴(yán)重的是數(shù)量、數(shù)額往往不是定罪量刑的參考性、輔助性情節(jié)，而成為定罪量刑的獨(dú)立唯一的剛性情節(jié)。這種過度使用數(shù)字、數(shù)額的界定，優(yōu)點(diǎn)之一是方便司法人員查閱適用，但這種適用上最大的便利所帶來的也許是裁判上的極大不公正，例如趙案。其次，司法解釋慣用數(shù)量、數(shù)額本意是對(duì)法官自由裁量權(quán)過大的一種規(guī)制，但有時(shí)數(shù)字規(guī)定的起點(diǎn)過低、幅度過于詳細(xì)反而過分的限縮了法官的自由裁量權(quán)，例如在具體個(gè)案中，有的法官也許同情被告的遭遇，但卻基于司法解釋的規(guī)定，讓法官的這份同情在裁判中無發(fā)揮之余地。最后，司法解釋的數(shù)量、數(shù)額這種標(biāo)準(zhǔn)大多來自于司法實(shí)踐的總結(jié)，問題是司法解釋把具體犯罪的數(shù)量、數(shù)額固定后長時(shí)間不會(huì)進(jìn)行修改，這種多年以前的總結(jié)，在瞬息萬變的今天能否準(zhǔn)確的適用于個(gè)案？

趙春華一審認(rèn)定構(gòu)成犯罪被判處三年六個(gè)月有期徒刑，認(rèn)定的一個(gè)重要根據(jù)是2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第5條第2款規(guī)定，持有“以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的”為“情節(jié)嚴(yán)重”，趙春華被鑒定為持有6支，不僅構(gòu)成犯罪，還應(yīng)適用加重的法定刑，因此趙春華被判處三年六個(gè)月有期徒刑。當(dāng)然，在一審宣判后，二審法院改判為有期徒刑三年，緩刑三年，一定程度上緩解這種處刑不公正的狀況。最高法在趙案之后似乎也注意到了這種極度的不合理，在2018年3月30日起實(shí)行的《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》中對(duì)槍支犯罪過往單獨(dú)以數(shù)量論情節(jié)的不合理狀況進(jìn)行了改善。2018年11月12日浙江省高級(jí)人民法院等印發(fā)《關(guān)于辦理涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支刑事案件的會(huì)議紀(jì)要》的通知明確指出：涉案氣槍槍口比動(dòng)能大于1.8焦耳/平方厘米小于5.4焦耳/平方厘米的公安機(jī)關(guān)可以給與行政處罰，檢察機(jī)關(guān)可以不起訴⑥。以趙春華案為契機(jī)，《槍支解釋》的僵化性得到極大的緩解，不免令人痛心的一點(diǎn)這是以趙春華個(gè)人尊嚴(yán)、自由為代價(jià)換來的，而且這并不能改變其它司法解釋僵化性的現(xiàn)狀，例如閆嘯天掏鳥案中的司法解釋適用。

二、量刑環(huán)節(jié)中的因素對(duì)量刑公正的影響

在定罪環(huán)節(jié)中，法官在運(yùn)用形式邏輯三段論過程中會(huì)因?yàn)槭聦?shí)的認(rèn)定、法律的適用影響罪之有無、輕重，進(jìn)而影響量刑公正；在量刑環(huán)節(jié)中，法官也依然需要遵循形式邏輯三段論，事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用在量刑環(huán)節(jié)依然會(huì)不停的釋放其作用力來影響處刑的公正。事實(shí)與法律的影響是一以貫之的，但在此基礎(chǔ)上量刑環(huán)節(jié)中還有其獨(dú)特的因素會(huì)對(duì)量刑公正的產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為其中的一些因素是法官基于案件事實(shí)、法律的考量產(chǎn)生的因素，是每個(gè)案件的量刑都會(huì)具有的，姑且稱其為影響量刑公正之法內(nèi)因素；有的因素如社會(huì)輿情是來自于案件事實(shí)、法律之外對(duì)法官的量刑產(chǎn)生影響，在一般性的案件中表現(xiàn)不明顯，只有在影響性刑事案件時(shí)才會(huì)集中爆發(fā)，尤其在量刑階段表現(xiàn)尤甚，筆者稱其為影響量刑公正之法外因素。

（一）法內(nèi)因素：案件量刑法官裁量因素的復(fù)雜性

法官量刑過程中，既要考慮犯罪社會(huì)危害性，又要考慮犯罪人人身危險(xiǎn)性，既要考察犯罪人犯罪時(shí)的情節(jié)，又要考察犯罪前犯罪人的人格形成過程、犯罪后對(duì)犯罪事實(shí)本身以及對(duì)受害人的態(tài)度，還要考察受害人對(duì)案件的發(fā)生過程及其后續(xù)的影響；既要考量被告人犯罪的刑事責(zé)任，將其作為量刑的上限，又要考察預(yù)防必要性，使刑罰功能得以發(fā)揮[15]；法官量刑裁量時(shí)不僅要比照《刑法》分則具體罪名的法定刑幅度，還要結(jié)合總則規(guī)定的量刑制度、情節(jié)、量刑一般原則、刑法目的、任務(wù)、基本原則等進(jìn)行綜合性的判斷。由于可見，在量刑過程中需要法官裁量的因素十分廣泛，每一個(gè)因素都是一個(gè)潛在的變量，從而大大強(qiáng)化量刑因素的復(fù)雜性。以上籠統(tǒng)的對(duì)法官量刑裁量因素復(fù)雜性進(jìn)行了說明。筆者認(rèn)為具體體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

1.量刑根據(jù)的多元性。量刑的事實(shí)根據(jù)，涵蓋了法定、酌定情節(jié)?？倓t或分則條文對(duì)法定情節(jié)的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，所以法定情節(jié)的確認(rèn)可通過形式邏輯三段論予以認(rèn)定，但對(duì)宣告刑從輕、從重抑或減輕的具體程度如何，還需要法官進(jìn)行衡量。酌定量刑情節(jié)由于刑法未明文規(guī)定而具有“非法定性”[16]。非法定性并非區(qū)別法定與酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)椤缎谭ā返?條、第61條規(guī)定表明其對(duì)酌定量刑情節(jié)的認(rèn)可。事實(shí)上，酌定情節(jié)是法律未對(duì)其內(nèi)容、功能予以明示，但給與概括性認(rèn)可并在司法實(shí)踐中直接體現(xiàn)的案件事實(shí)[17]，并非非法定性情節(jié)。酌定量刑情節(jié)之所以對(duì)量刑輕重產(chǎn)生影響，本質(zhì)上在于它體現(xiàn)的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性?；诖?，對(duì)酌定量刑情節(jié)必須從其本質(zhì)出發(fā)來認(rèn)定，對(duì)某一事實(shí)必須進(jìn)行以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的實(shí)質(zhì)推理，而非直接憑借形式推理。這蘊(yùn)含了對(duì)酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定需要以法官對(duì)某一事實(shí)完整本質(zhì)認(rèn)識(shí)為前提。

量刑的法律根據(jù)，并非僅是刑法分則。刑法分則在結(jié)構(gòu)上一般包括罪狀與法定刑兩部分，罪狀指引定罪，法定刑則對(duì)量刑起指引作用。然而這種指引也僅是量刑的基礎(chǔ)和前提，因?yàn)樗€是有不同選擇可能性、靜態(tài)性的標(biāo)準(zhǔn)，需要在量刑過程中轉(zhuǎn)化為具體、明確的宣告刑[18]。從法定刑轉(zhuǎn)化為宣告刑的法律依據(jù)，不僅囊括了總則與分則中的法定情節(jié)、從輕、從重、減免處罰等量刑規(guī)則、也涵蓋了《刑法》第61條具體量刑原則、第3—5條刑法基本原則、第1—2條刑法之基本目的任務(wù)；因此，量刑法律根據(jù)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的多元規(guī)范系統(tǒng)，其要素既有具象的法定刑幅度，也有抽象的原則、任務(wù)目的[19]83。一個(gè)多元因素影響下動(dòng)態(tài)量刑過程，也只是從一個(gè)側(cè)面反映量刑過程中法官裁量因素的復(fù)雜性。

2.量刑情節(jié)的嬗變性。量刑情節(jié)在不同的個(gè)案中所傳遞的作用力是不同的，即具有嬗變性亦言易變性而非固定性。通過定罪獲得法定刑到判決裁定宣告刑的過程，是將相關(guān)事實(shí)轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)，并根據(jù)案件相關(guān)事實(shí)所呈現(xiàn)的責(zé)任及預(yù)防必要性的程度，將抽象的法定量刑幅度轉(zhuǎn)化成具體的宣告刑過程[19]83。量刑情節(jié)是作為“將刑法規(guī)定的法定刑具體化為對(duì)犯罪人適用的宣告刑的唯一根據(jù)”[20]。其本質(zhì)不外乎是對(duì)定罪之外的那些能夠反映行為社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性的輕重的事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)[21]，因此量刑情節(jié)的作用力取決于相關(guān)事實(shí)反應(yīng)的社會(huì)危害與人身危險(xiǎn)輕重、大小。人不能兩次踏進(jìn)同一條河流，人們無法找到兩個(gè)案件事實(shí)完全相同的刑事案件，也無法找到兩個(gè)個(gè)性特質(zhì)完全相同的罪犯。相同一個(gè)法定或酌定量刑情節(jié)，基于相關(guān)案件事實(shí)體現(xiàn)的罪行輕重和再犯可能性大小的不同[9]553，對(duì)宣告刑作用力大小也必然不相同。

例如“自首”，在藥家鑫案件中藥家鑫雖有自首情節(jié)，法官結(jié)合案件事實(shí)，在判決書中對(duì)其犯罪手段、情節(jié)、罪行用了“特別”殘忍、“特別”惡劣，“極其”嚴(yán)重的字眼，認(rèn)定自首情節(jié)不足以對(duì)其從寬處罰⑦。在藥家鑫案自首情節(jié)從寬作用的弱化并不能否認(rèn)它作為一種法定量刑情節(jié)在其他案件中作用力的發(fā)揮。這驗(yàn)證了前述單個(gè)量刑情節(jié)作用力的大小嬗變性的觀點(diǎn)，它依具體個(gè)案為轉(zhuǎn)移，其具體的把控依靠于法官的度量。即使最高院對(duì)量刑情節(jié)在《量刑指導(dǎo)意見》采取賦予一定權(quán)重的辦法，還是趙廷光教授采取積分方式對(duì)量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)的方法[22]，它們亦非一成不變，而是需要法官對(duì)具體案件事實(shí)進(jìn)行一定程度價(jià)值判斷，量刑情節(jié)的嬗變性也構(gòu)成了法官量刑裁量因素復(fù)雜性的一個(gè)側(cè)面。也由于此，法官對(duì)其把握程度的好壞、深淺也必然對(duì)量刑公正產(chǎn)生影響。

（二）法外因素：社會(huì)輿論的壓力性

社會(huì)輿論主要指民情、民意，相對(duì)于定罪的公正，民眾也許更在乎量刑的公正，通過于歡案、趙春華案等影響性案件二審量刑改判之后輿論的態(tài)度可以驗(yàn)證上述說法。筆者選取了10個(gè)影響性刑事案件，這些案子都是社會(huì)輿論反響強(qiáng)烈的案子，在其影響下有的直接順從輿論而判決，有的順從輿論而改判（如表2）[23]166-167。

表2 10個(gè)影響性刑事案件判決情況

顯然，社會(huì)的輿情在這些焦點(diǎn)性刑事案件中對(duì)量刑公正的推動(dòng)作用毋庸置疑，就是在普通的個(gè)案中，在大眾看來，量刑最終在法律上沒有多大爭議，也許正是社會(huì)輿論推動(dòng)的結(jié)果[23]167。總體而言，民情、民意推動(dòng)了量刑朝著更為公正、公開的方向發(fā)展[24]37。但有時(shí)，民情、民意給法官帶來的壓力，也會(huì)讓一些案件量刑之公正成色不足。因?yàn)槊袂?、民意往往是帶有情緒化的，這些情緒可以歸納為對(duì)官員作風(fēng)、對(duì)富人行為、對(duì)司法不公的不滿[23]163，在這種不滿的情緒下，民眾傾向于對(duì)被害人、被告人進(jìn)行群體歸屬上的分類，例如在上述10 個(gè)案子中鄧玉嬌、廖丹、許霆、時(shí)建鋒、王鵬、于歡、趙春華屬于弱勢(shì)群體一方的被告人，而藥家鑫、陳家、李昌奎屬于強(qiáng)勢(shì)群體的被告人，其實(shí)，在這10個(gè)案子中，基本關(guān)系就是個(gè)人對(duì)個(gè)人、個(gè)人對(duì)國家的侵害，與他們可能屬于的群體沒有任何關(guān)系，但民眾并不會(huì)這么看待，他們會(huì)將之視為一個(gè)群體代表對(duì)另一個(gè)群體代表的傷害[24]32。基于此，弱者是被告人的情況下，社會(huì)輿論普遍要求對(duì)其從輕處罰；弱者是被害人的情況下，民情、民意則要求對(duì)被告人從重處罰。在輿論的壓力下，法官為了實(shí)現(xiàn)案件的公正而刻意為之的某些做法反而讓一些案子最后的結(jié)果公正性反而有了一絲疑問。

例如在鄧玉嬌案中，鄧玉嬌在案發(fā)后主動(dòng)向公安機(jī)投案并主動(dòng)供述罪行構(gòu)成自首，并經(jīng)精神鑒定屬限制刑事責(zé)任能力⑧，這種精神病醫(yī)學(xué)鑒定的及時(shí)性不免令人生疑[23]167。而在藥家鑫一案中，西安中院向旁聽群眾發(fā)放500份問卷征求對(duì)藥家鑫的量刑意見卻在判決中置法定量刑情節(jié)而不顧[25]，這種做法是否真的合適。陳家案中，對(duì)一起造成二死一傷的交通肇事案件適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名而不用最為通常的交通肇事罪[26]，是否在成為焦點(diǎn)案件后，法官在面對(duì)可能相差不多的案件事實(shí)時(shí)，也體現(xiàn)出了對(duì)“法律在常態(tài)之下的普適性適用與特殊情形之下的個(gè)別化適用所體現(xiàn)出的相當(dāng)大的差異”[27]。李昌奎案，為了平息輿論的憤怒，讓被告經(jīng)歷了從死到不死再到死的“過山車”歷程，是否反映了司法深陷輿論的漩渦之后的曲意逢迎、出爾反爾與自我顛覆[28]。

三、超越定罪量刑環(huán)節(jié)對(duì)量刑公正之影響：法治的異化

法治，是“依法治國”而不是“以法治國”，與法治相對(duì)的是將國家權(quán)力受制于個(gè)人的意志而非法律的人治與“道德王國”[29]追求的德治，人治與德治特點(diǎn)將權(quán)力、道德情感與法律并駕齊驅(qū)，甚至是凌駕于法律之上。中國40年法治化的進(jìn)程，就是在不斷地將權(quán)力、道德情感納入法律約束下的進(jìn)程，沿著這條道路前行，中國的法治化取得了毋庸置疑的豐碩成果。然而，在這條道路的前行過程中也會(huì)遇到一些荊棘、磕絆，尤其當(dāng)一些焦點(diǎn)性刑事案件發(fā)生時(shí)則會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑，這些質(zhì)疑的不再是“中國要不要實(shí)行法治”，而是圍繞著“中國應(yīng)當(dāng)實(shí)行什么法治”“中國如何實(shí)現(xiàn)法治”來展開的[30]。關(guān)于中國法治出路的問題，西方國家也曾面臨過同樣的困惑，再者中國的法治化起步晚于西方國家，現(xiàn)代的法治理念亦起源于西方，所以可以從西方的法治經(jīng)驗(yàn)中獲取一些啟示，而其中的啟示之一筆者認(rèn)為就是要抑制法治的異化。法治的異化主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：

（一）異化之一：法治之形式理性主義的絕對(duì)化

現(xiàn)代法治，將理性主義作為依循，而理性主義的表現(xiàn)形式之一則是現(xiàn)代法治國[31]38，當(dāng)理性主義高奏凱歌之時(shí)，現(xiàn)代法治的危機(jī)早已初現(xiàn)端倪：將法律與道德價(jià)值相分離，雖在維持法律自治的同時(shí)增強(qiáng)了法律的確定性，但卻加深了形式理性法的邏輯偏執(zhí)，放縱了實(shí)證主義法的道德冷漠[32]。按照高鴻鈞教授觀點(diǎn)引申下去，理性主義的盛行似乎是一切法治危機(jī)的主要源頭。

而對(duì)現(xiàn)代法治危機(jī)、困境與出路的探討，在20世紀(jì)，有哈貝馬斯的形式法范式、福利國家范式與程序主義范式[33]482-547，昂格爾的習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律與法律秩序[34]等。然而這些討論的源頭來自于馬克思·韋伯，他把合理性分為實(shí)質(zhì)合理性和形式合理性，但只肯定形式合理性，并把資本主義法律視為形式合理性的法之典型[35]。根據(jù)他的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)正義意味著法律的道德化，對(duì)實(shí)質(zhì)正義的要求摻入法律媒介，則破壞了法律的形式合理性，法律和道德的內(nèi)在聯(lián)系意味著法律媒介內(nèi)在合理性的破壞[33]558-560，而現(xiàn)代社會(huì)在經(jīng)過了理性化、理智化的“脫魅”之后[36]5，必然趨于通過形式合理性的法律得以維系。可見，韋伯眼中的法律是一種形式理性化的法律，即形式理性法，從他的這一理念出發(fā)，必須用法律的理性，更準(zhǔn)確的說是法律的形式理性取代道德、情理的因素作為法律行使的最高準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)“法制（治）性支配”[37]。作為社會(huì)法學(xué)派的代表人物，韋伯對(duì)法律、道德、感情的態(tài)度與規(guī)范分析法學(xué)派有著相似之處，但韋伯在對(duì)形式理性主義帶有自由主義者樂觀情緒同時(shí)，基于社會(huì)背景與時(shí)代脈動(dòng)，他似乎又對(duì)其持有著某種悲觀情緒，將其隱喻為“理性的鐵籠”，這也型塑了法治困境的原命題：如何解決現(xiàn)代社會(huì)中形式理性法的危機(jī)，即現(xiàn)代法治如何擺脫“理性樊籠”的束縛[31]46？

對(duì)形式理性主義追求是現(xiàn)代法治的題中之義，而對(duì)其絕對(duì)化，例如前述韋伯的觀點(diǎn)，必然會(huì)出現(xiàn)類似于馬克思描繪社會(huì)、商品異化現(xiàn)象的法治異化，而法治真正的困境筆者認(rèn)為更準(zhǔn)確的是就來自于現(xiàn)代法治對(duì)形式理性主義過度追求與迷信導(dǎo)致其異化產(chǎn)生的。

（二）異化之二：法治之科層（官僚）制下的非人性化

理性主義的另一個(gè)表征則為科層（官僚）制[31]38?？茖樱ü倭牛┲茝牟煌瑢W(xué)科出發(fā)，解釋含義亦不同，筆者主要從韋伯的觀點(diǎn)來進(jìn)行闡述。韋伯眼中的科層（官僚）制，不是指某種政府類型，而是指經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練人員按照嚴(yán)格、明確、統(tǒng)一的既定規(guī)則持續(xù)運(yùn)作的行政體制[38]57，理性科層（官僚制）的精神核心是一種不問對(duì)象是誰，每一個(gè)人都能獲得形式上的平等對(duì)待，每一個(gè)都被視為處于相同情況中[36]314。在這種體制下，具有分工專業(yè)化、量才用人、非人格化的特征[38]57-58，韋伯的科層（官僚制）最大特點(diǎn)在于對(duì)人性否認(rèn)，因?yàn)樵诳茖樱ü倭牛┲浦行问交?、不受個(gè)人因素影響的精神取得控制權(quán)：即無恨亦無愛，沒有感情或狂熱[36]314。從而科層組織的人員的思維也將受到很大的約束，只能進(jìn)行按部就班的工作，視規(guī)則為唯一，組織中不再有個(gè)人自己的思想[39]。

韋伯眼中的現(xiàn)代法治是一種純粹的形式理性主義的法治，遵循與這種理念的配套體制則為科層（官僚）制。韋伯認(rèn)為：“法制性支配的最純粹執(zhí)行方式，是通過一個(gè)官僚制的管理干部?！盵36]305有的學(xué)者稱之為“科層法治”[40]?？茖臃ㄖ蜗路ɡ砼c情理矛盾時(shí)要以法理取代情理，法官將法律的至上性作為合法性的唯一[41]125，而且科層（官僚）制下的法官在專業(yè)化訓(xùn)練下如同“自動(dòng)售貨機(jī)”一樣成為法律的機(jī)械實(shí)施者[42]。韋伯的這種觀點(diǎn)，且不說與英美法系法官的遵從先例不相適應(yīng)，即使韋伯是站在大陸法系的立場出發(fā)考慮，也與通常法官的實(shí)際操作并不相符。最嚴(yán)重的問題是，科層法治在展現(xiàn)其專業(yè)化優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也一并把科層（官僚）制對(duì)人性的否認(rèn)這個(gè)缺點(diǎn)暴露了出來。這種對(duì)人性的漠視，在法律建立個(gè)人權(quán)利義務(wù)的邊界下，使一個(gè)人生活的幸與不幸，全部壓在自己的肩頭，一個(gè)人并不負(fù)有救助他人的義務(wù)和權(quán)力，但也無權(quán)要求他人的相助[41]125。因而人性的否認(rèn)也是筆者認(rèn)為的現(xiàn)代法治的異化表現(xiàn)之一。

（三）法治的異化對(duì)量刑公正的影響

通過前述一些焦點(diǎn)性刑事案件發(fā)生原因的分析，認(rèn)為如果定罪量刑環(huán)節(jié)中的要素是其量刑不公直接原因、表面原因的話，筆者認(rèn)為法治的異化則為間接原因、深層原因。說其間接原因是因?yàn)檫@種異化并不是直接產(chǎn)生案件量刑不公的禍?zhǔn)?，如果把定罪量刑的環(huán)節(jié)中的因素比作一只“有形的手”直接推動(dòng)了量刑不公，則法治的異化更像是一只“無形的手”它是通過對(duì)法官價(jià)值判斷的影響達(dá)至對(duì)量刑結(jié)果的影響。說其深層原因是因?yàn)?，形式理性主義絕對(duì)化的理念下出現(xiàn)的非人性化的法治異化現(xiàn)象造成法理與情理的絕對(duì)割裂，造成法官對(duì)規(guī)則的篤信，使其對(duì)案件事實(shí)少了具體個(gè)案情境下的價(jià)值判斷，法官成了無動(dòng)于衷的冷些動(dòng)物。法治異化下的法官，法官頭腦中僵化由此而來，這樣碎片的事實(shí)也不會(huì)趨于完整，模糊的法條也不會(huì)清晰，機(jī)械解釋也不會(huì)靈巧，復(fù)雜的量刑因素也不會(huì)變簡單，甚至這些本該由法官通過價(jià)值判斷消解的因素不僅不會(huì)彌散，還會(huì)進(jìn)一步得到固化。在這種內(nèi)外力的作用下，一個(gè)案件的量刑結(jié)果可想而知，民眾更不會(huì)答應(yīng)一份荒唐的判決存在，這樣輿論的壓力也只會(huì)愈演愈烈，法官也在這種壓力下不得不再度重新審視案件。所以當(dāng)我國在全面推進(jìn)現(xiàn)代法治之時(shí)，“形式理性主義”和“科層官僚制”以“潤物細(xì)無聲”的方式浸潤著每個(gè)人的大腦與心靈之后，對(duì)其積極因素加以吸收利用的同時(shí)，也要時(shí)刻警惕諸如異化的消極影響。

[注釋]：

①資料來源于《于歡故意傷害案一審刑事附帶民事判決書》，山東省聊城市中級(jí)人民 法院（2016）魯15刑初33號(hào)。

②資料來源于《于歡故意傷害案上訴案件出庭檢察員意見書》，山東省聊城市人民檢察院聊檢公二刑訴（2016）32號(hào)。

③資料來源于《于歡故意傷害案二審刑事附帶民事判決書》，山東省高級(jí)人民法院（2017）魯刑終151號(hào)。

④資料來源于《趙春華非法持有槍支罪一審刑事判決書》。天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105刑初442號(hào).

⑤資料來源于《趙春華非法持有槍支罪二審刑事判決書》，天津市第一中級(jí)人民法院(2017)津01刑終41號(hào)。

⑥資料來源于浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院印發(fā)《關(guān)于辦理涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支刑事案件的會(huì)議紀(jì)要》的通知，浙高法（2018）189號(hào)。

⑦資料來源于《藥家鑫故意殺人案一審刑事附帶民事判決書》，陜西省西安市中級(jí)人民法院（2011）西刑一初字第68號(hào)。

⑧資料來源于《鄧玉嬌故意傷害案刑事判決書》，湖北省巴東縣人民法院（2009）巴刑初字第82號(hào)。