王冠軍

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073）

為了彌補以形式客觀說為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯所產(chǎn)生的處罰漏洞，日本刑法學(xué)界創(chuàng)設(shè)了共謀共同正犯的概念[1]，共謀共同正犯也成為了日本刑法學(xué)界特有的概念。我國長期學(xué)習(xí)借鑒德日刑法相關(guān)理論，共謀共同正犯也是其中之一。該理論傳入我國之后，形成了肯定說與否定說的明顯對立?？隙ㄕf的學(xué)者大多沿襲日本刑法理論的基本解釋思路，即以實質(zhì)的正犯論作為肯定共謀共同正犯具有可罰性的依據(jù)，并堅持二元區(qū)分體系[2]；否定說的學(xué)者大多基于中日刑法條文具體規(guī)定存在的差別以及共謀共同正犯概念的可替代性進而否定引入共謀共同正犯的概念[3]。

二元區(qū)分體系依據(jù)各個參與人的分工以及對于構(gòu)成要件結(jié)果的貢獻的不同，明確區(qū)分了正犯與共犯[4]，并將其作為可罰性有無以及大小的依據(jù)，這是德日共犯理論的特色?；趨^(qū)分制，德日刑法一般都會規(guī)定共同正犯、教唆犯與幫助犯。但是我國刑法并未明確采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制，而是以作用為主、分工為輔的方式規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯以及教唆犯。概言之，我國刑法并未明確規(guī)定正犯，對于教唆犯也只是從量刑的角度加以規(guī)定，對于犯罪參與的主體與類型并沒有太多的體系性考慮。因此，從我國刑法的具體規(guī)定來看，并沒有為共謀共同正犯理論預(yù)留應(yīng)有的體系性地位，這也是有關(guān)學(xué)者反對直接引進共謀共同正犯概念的一個重要原因。雖然我國刑法的具體規(guī)定并沒有為共謀共同正犯預(yù)留理論空間，但是，無論如何理解其體系性地位，都不能忽略共謀行為客觀真實存在的事實。

我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)不恰當(dāng)適用共謀共同正犯作為理論依據(jù)的判決[5]，并且有繼續(xù)異化的傾向。因此，本文試圖通過對共謀共同正犯理論的梳理，反思我國在對共謀共同正犯的理論研究以及司法實踐中存在的問題，以期為解決共謀而未實行者行為的定性、適用范圍以及歸責(zé)等問題提供理論依據(jù)。

一、共謀共同正犯的演進及其理論依據(jù)

共謀共同正犯概念的產(chǎn)生與日本當(dāng)時刑法學(xué)界限制適用正犯概念以及二元區(qū)分體系有著必然聯(lián)系，是二元區(qū)分體系下限制正犯概念且基于刑事政策考量的直接產(chǎn)物[6]。共謀共同正犯概念的提出就是為了應(yīng)對當(dāng)時日本刑法學(xué)理論中對于正犯范圍認(rèn)定過窄的問題，但該概念是否適用于我國的共犯理論還有待進一步了解其流變之后進行更深入地探討。

（一）共謀共同正犯的演進

共謀共同正犯概念源于日本的司法實踐，在明治29 年3 月3 日（即公元1896 年）日本大審院（即日本最高法院）做出的一份刑事判決中，首次以正式生效判決文書的形式肯定了在日本刑法理論與實務(wù)界爭論已久的共謀共同正犯概念。該判決認(rèn)為共謀而最終未實行的人也成立共同正犯，并將其稱為共謀共同正犯[7]。這份判決是在日本舊刑法時期做出的，此時的日本舊刑法規(guī)定只有實行行為者才可以成立共同正犯。在1908年1月1日正式生效的日本新刑法中，第60條再次肯定了共同正犯的成立必須是二人以上共同實行犯罪的人。

在日本新刑法再次限定了共同正犯的成立范圍之后，日本司法實務(wù)界不斷擴大共謀共同正犯的適用范圍，從最初適用的有組織犯罪中的幕后組織、策劃或者指揮者，到20世紀(jì)20年代后，逐漸擴展至放火、殺人等暴力犯罪[8]。共謀共同正犯在日本早期的正犯理論中一直不被接受，否定論的觀點曾長期占據(jù)主流地位并對該概念展開極為激烈的批判。這種批判在1983年之后有所緩和，因為這一年日本最高裁判所法官團藤重光改變了以往強烈批判共謀共同正犯概念的立場，轉(zhuǎn)而強調(diào)應(yīng)嚴(yán)格限制其成立范圍。與此同時，日本司法實踐中肯定共謀共同正犯的判例也不斷出現(xiàn)，特別是像“練馬案”這樣的典型案例，時至今日，肯定共謀共同正犯早已成為日本刑法理論界的通說?？梢哉f，與我國刑法理論界仍在討論是否應(yīng)引進共謀共同正犯概念不同，日本刑法學(xué)界早已跨越此階段，邁入如何限制其使用范圍的精細(xì)化階段，比如進一步明確共謀共同正犯的構(gòu)造以及共謀的射程等[9]。

在我國，較早對共謀共同正犯進行研究的是李邦友教授，其在文章中介紹并評析了肯定共謀共同正犯的五種學(xué)說[10]，但是其研究并不太深入，也沒有指出我國該如何借鑒源自日本的共謀共同正犯概念?，F(xiàn)如今，隨著研究的不斷深入，主張引入共謀共同正犯概念的聲音不斷增多，主張引入該概念的學(xué)者主要堅持實質(zhì)的正犯論，認(rèn)為共謀行為的作用完全可能比實行行為大[11]，不將共謀行為認(rèn)定為正犯的話就會導(dǎo)致罪行不均衡。而我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者對共謀共同正犯也基本采取肯定說的立場[12]，并認(rèn)為不論是采取實質(zhì)客觀說還是犯罪事實支配理論，都應(yīng)當(dāng)肯定共謀共同正犯的概念。

（二）共謀共同正犯的理論依據(jù)

《日本刑法》第60條規(guī)定，二人以上共同實行犯罪者，都是正犯。日本刑法的這一規(guī)定在刑法理論界催生出了限制正犯的概念，即只有那些全部或者部分實行構(gòu)成要件行為的人才是正犯，否則就不是正犯。限制正犯的法理恰好與共謀共同正犯相悖，因為共謀而未實行的人不符合日本刑法第60條關(guān)于正犯的規(guī)定。因此，為了迎合司法實務(wù)界的需要，日本刑法理論界為肯定共謀共同正犯的概念提供多個理論依據(jù)。

首先就是草野豹一郎法官提出的共同意思主體說，其在一份判決中指出，共同正犯的本質(zhì)在于二人以上同心一體，共同實現(xiàn)各自的犯意，最終實現(xiàn)特定的犯罪，并認(rèn)為這就是共謀而未實行者承擔(dān)全部責(zé)任的理由[13]。共同意思主體說從一提出就受到強烈的批判：其一，個人責(zé)任原則已經(jīng)取代團體責(zé)任原則，而該說正是采取團體責(zé)任原則的產(chǎn)物；其二，共同意思主體說所認(rèn)定的共謀共同正犯的范圍太廣，以至于將狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）認(rèn)定為正犯；其三，共同意思主體說與正犯、共犯二元區(qū)分體系不協(xié)調(diào)。在二元區(qū)分體系下，日本刑法理論中共同犯罪的主體被分為正犯、幫助犯以及教唆犯，并且將正犯的成立范圍限定在實施全部或者部分實行行為的范圍內(nèi)，而共同意思主體說只回答了共謀者是否成立共犯的問題。概言之，共同意思主體說強調(diào)所有參與人都應(yīng)當(dāng)受處罰，只是提供了處罰所有參與人的根據(jù)，但是，在共同犯罪中受處罰的并不一定都是正犯，還可以是幫助犯與教唆犯，而這兩者都不是正犯。另外，大谷實教授從因果關(guān)系的角度認(rèn)為共謀者在引起法益侵害或者威脅這一點上具有可罰性[14]，但是，因果關(guān)系只是能夠?qū)⒎ㄒ媲趾Φ氖聦崥w屬于行為，進而對行為人進行歸責(zé)，卻并不能直接將行為人認(rèn)定為正犯。

除了共同意思主體說之外，為肯定共謀共同正犯概念而提供理論依據(jù)的還有間接正犯類似說、目的行為支配理論、價值行為理論以及優(yōu)越支配共同正犯說，而這幾個學(xué)說都或多或少的存在類似共同意思主體說所存在的問題，其中最主要的問題在于這幾種觀點使得共謀共同正犯的成立范圍過于寬泛。為了防止該概念被濫用，日本刑法理論界發(fā)展出了實質(zhì)的正犯論來限制其成立范圍，其中影響較大的是平野龍一教授主張的重要作用說。

該說認(rèn)為，對構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)起重要作用的即為正犯，反之為共犯（幫助犯與教唆犯），而有無重要作用的判斷標(biāo)準(zhǔn)為參與者對于實行行為作用的狀態(tài)[15]?；诖藰?biāo)準(zhǔn)，可以將共謀行為分為支配型與對等型兩種，前者是指共謀而未實行者支配整個犯罪事實，后者是指共謀而未實行者與實行者各自分擔(dān)不同的角色，但兩者對于構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)具有同等作用。這兩種分類都強調(diào)只有共謀行為在整個犯罪中發(fā)揮了重要作用時才成立共謀共同正犯。因此，那些只是參與共謀，而對于實行行為的實施以及構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)沒有起到重要作用的參與者不能被認(rèn)定為共犯。如此一來，就從實行行為的角度限定了共謀共同正犯的成立范圍。與此同時，還有從主觀方面限制共謀共同正犯成立范圍的主觀的正犯論，該說以共謀者的意圖（即共謀者主觀上是意圖實現(xiàn)自己的犯罪還是意圖實現(xiàn)他人的犯罪）為標(biāo)準(zhǔn)來限定共謀共同正犯的成立范圍[16]。但是，這樣一來，即使是正犯也有可能被認(rèn)定為幫助犯與教唆犯。因此，主觀的正犯論不斷遭到撻伐，而當(dāng)今日本刑法理論界關(guān)于共謀共同正犯成立范圍的通說是在肯定其概念基礎(chǔ)上將其成立范圍限定在合理空間內(nèi)的實質(zhì)正犯論[17]。

二、共謀共同正犯限縮適用之合理性證成

共謀共同正犯概念作為日本正犯、共犯二元區(qū)分體系的產(chǎn)物，其對共同犯罪的認(rèn)定、正犯的類型以及正犯與共犯的區(qū)分都會產(chǎn)生重要的影響。我國刑法理論界與刑事實務(wù)界都已經(jīng)呈現(xiàn)出接受這一概念的態(tài)勢，因此，全盤否定并不是理想的解決問題的辦法。但是，這并不意味著我國應(yīng)完全接納這一概念，鑒于引入該概念在刑法理論上以及刑法實務(wù)中產(chǎn)生的問題，應(yīng)將共謀共同正犯的適用限定在合理的范圍之內(nèi)。

（一）反對引入共謀共同正犯存在的問題

共謀共同正犯概念已經(jīng)被我國刑法理論與刑法實務(wù)界廣泛使用，特別是在實務(wù)界，該概念已經(jīng)形成了一定的使用習(xí)慣，想要完全否定共謀共同正犯概念已經(jīng)幾無可能。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“共謀”為關(guān)鍵詞進行檢索，檢索范圍是1990 年至2019 年，共有34013個刑事案由的結(jié)果，其中，源自最高人民法院的案件共有34件，源自各高級人民法院的案件共有1050 件，源自各中級人民法院的案件共有6686 件，源自各基層人民法院的案件共有26243件。在上述搜索結(jié)果中再次以“共謀共同”為關(guān)鍵詞進行檢索，又得到364 個刑事案由的結(jié)果，其中，源自最高人民法院案件1件，源自各高級人民法院的案件共22件，源自各中級人民法院的案件共96件，源自各基層人民法院的案件共245件。然后，筆者又以“共謀共同正犯”為關(guān)鍵詞進行檢索，共得到7個結(jié)果，其中，源自各高級人民法院、各中級人民法院以及各基層人民法院的案件數(shù)量分別是1 個、3 個和3 個。另外，筆者在無訟數(shù)據(jù)庫中以“共謀”為關(guān)鍵詞進行檢索，檢索范圍為全文，時間跨度為1990 年至2019 年，共得到41283 個刑事案件結(jié)果，以“共謀共同”為關(guān)鍵詞進行檢索，檢索范圍也為全文，共有427個刑事案件結(jié)果，在此基礎(chǔ)上又以“共謀共同正犯”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有5個刑事案件結(jié)果。

從上述檢索結(jié)果中基本可以一窺我國刑事司法實踐中對于共謀共同正犯概念適用的全貌：

1.判決數(shù)量。綜合在兩個平臺上的搜索結(jié)果，在判決書中明確出現(xiàn)“共謀共同正犯”字樣并以此為依據(jù)進行判決的案件數(shù)量為7 件，其中，2014 年至2017 年，共謀共同正犯的年判決數(shù)均為1件，2018年判決數(shù)量明顯攀升，共3件，較往年增加了200%。由此可見，我國刑事司法實務(wù)界對于共謀共同正犯概念的認(rèn)定正在迅速增加。

2.罪名分布。罪名分布主是指在判決書中直接以共謀共同正犯為理論依據(jù)進行判決的罪名分布。在2014 年至2018 年出現(xiàn)的7 個直接以共謀共同正犯為理論依據(jù)的判決中，共適用了4 個罪名，分別是搶劫罪、合同詐騙罪、盜竊罪以及走私普通貨物物品罪，除走私普通貨物物品罪之外，其余全部是財產(chǎn)犯罪。顯然，罪名適用較為集中。具體罪名分布(見表1)：

表1 2014—2018年罪名分布

3.另外，從上述檢索結(jié)果可以得知，我國刑事判決中已經(jīng)大量使用了“共謀”“共謀共同”的用語，并且已經(jīng)出現(xiàn)以共謀共同正犯為理論依據(jù)的判決。據(jù)此，可以得出共謀共同正犯及其相關(guān)概念已被廣泛應(yīng)用的事實，所以，一味否定共謀共同正犯及其相關(guān)概念的做法已經(jīng)顯得不合時宜了。

（二）共謀共同正犯在適用中存在的問題

首先，共謀共同正犯概念的不恰當(dāng)適用會導(dǎo)致共同正犯的成立范圍盲目擴大。2018年浙江省杭州市中級人民法院的一份裁定書中明確以共謀共同正犯作為理論依據(jù)判處被告人龍國明盜竊罪。案情大體如下：龍國明事先有意盜竊，遂聯(lián)系周某、熊某一同盜竊，商議之后伙同兩人以買畫為名前往李某家盜竊。事后，三人再次以買畫為名到竺某家盜竊，其中龍國明并未具體實施盜竊行為，而是在外接應(yīng)，另外兩人實施盜竊。法院裁定理由指出：龍國明與周某、熊某結(jié)伙，事先通謀盜竊竺某，且龍國明是主謀，據(jù)此，在三人結(jié)伙第二次盜竊過程中上訴人龍國明雖然沒有直接接觸被害人竺某的畫，未親手參與實行盜竊，但是龍國明人成立共謀共同正犯，應(yīng)當(dāng)對直接正犯的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任①。

二審法院認(rèn)為龍國明在盜竊竺某時沒有實施盜竊罪的實行行為，但因三人事先通謀且龍國明是主謀而因此認(rèn)定龍國明為共謀共同正犯，這在邏輯上存在明顯的缺陷。因為龍國明與周某、熊某在盜竊竺某之前有通謀的事實，這只能證明三者成立盜竊罪的共同犯罪，只能將出現(xiàn)的成立盜竊罪所需要的構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于此三人，而并不能證明龍國明成立盜竊罪的共同正犯。換言之，二審法院認(rèn)定的龍國明成立共謀共同正犯的依據(jù)只能為龍國明與另外兩位被告人成立共同犯罪提供依據(jù)，而不能為龍國明成立共謀共同正犯提供依據(jù)。事實上，龍國明作為犯意的發(fā)起者，完全符合我國刑法對于教唆犯的規(guī)定，又因其在整個盜竊過程中起到了重要作用，從而將其認(rèn)定為主犯并適用主犯的刑罰。這種做法不但具有邏輯上的合理性，并且也可以適用同正犯一樣的刑罰。因此，此案中共謀共同正犯概念的適用不恰當(dāng)?shù)財U大了共謀共同正犯的成立范圍。

其次，共謀共同正犯概念的不恰當(dāng)適用會導(dǎo)致罪行不均衡。二元參與體系的一個優(yōu)勢在于其促成了限制正犯概念的形成，并堅持了構(gòu)成要件的定型，且在限制正犯概念基礎(chǔ)上又形成了形式客觀說并以此來定義正犯。這種背景定義下的日本正犯概念造成了罪刑的不均衡，因為一些幕后者雖未實施實行行為，但其在整個犯罪過程中仍然起到了至關(guān)重要的作用，但是，依據(jù)限制正犯概念，并不能將其認(rèn)定為正犯。因此，共謀共同正犯概念在日本刑法學(xué)界應(yīng)運而生，并以此概念來解決否認(rèn)共謀而未實行的人一定不會構(gòu)成正犯的問題[18]。然而，在我國的司法實踐中存在既認(rèn)定行為人成立共謀共同正犯又對其適用從犯刑罰的現(xiàn)象，這種做法明顯造成了罪刑不均衡。

例如，2013年2月，黃冬華、劉志興共謀持槍搶劫，并伙同陸某先后到無錫市新區(qū)鴻山鎮(zhèn)附近的珠寶店與碩放街道溇金村村委會踩點，后因陸某借故退出，劉志興又在互聯(lián)網(wǎng)上邀約張偉新參與搶劫，并前往蘇州市相城區(qū)望亭鎮(zhèn)名源金店踩點，因發(fā)生分歧，被告人劉志興、張偉新借故離開。2013年4月11日，被告人劉志興、張偉新先后到沛縣、豐縣鳳城鎮(zhèn)歡樂買超市樓下的老鳳祥金店進行踩點。次日20時許，二被告人攜帶槍支、斧頭等作案工具闖入老鳳祥金店，持斧頭砸爛柜臺取出項鏈，然后逃離現(xiàn)場。法院審理認(rèn)為，黃冬華、劉志興以及張偉新三人成立共謀共同正犯，但是在量刑上，劉志興與張偉新均是按照“持槍搶劫”的法定刑予以量刑的，而黃冬華是按照普通搶劫的法定刑予以量刑的[]。法院在判決中雖然表面上借鑒了共謀共同正犯的概念，但實際上仍然是按照我國主從犯來裁量刑罰的。這存在明顯的矛盾，因為共謀共同正犯屬于正犯的一種，應(yīng)當(dāng)判處正犯的刑罰，在采用正犯、共犯二元區(qū)分體系的日本，正犯的刑罰必然重于共犯的而刑法（至少重于幫助犯的刑罰）。但是本案中，法院表面上以共謀共同正犯為理論依據(jù)對黃冬華進行量刑，而實際卻判處了從犯的刑罰。

綜上所述，基于共謀共同正犯及其相關(guān)概念在我國司法實務(wù)界的廣泛應(yīng)用，想要完全否定該概念已不太現(xiàn)實，在適用時嚴(yán)格限制其成立條件與范圍才是可行之道。

三、共謀共同正犯成立范圍之規(guī)范限縮

通過上文的詳細(xì)分析，接下來要討論的就是共謀共同正犯的范圍邊界是什么？這一問題的明確有利于準(zhǔn)確的定罪量刑，為此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在肯定共謀共同正犯概念的前提下，從共謀的射程、共謀者行為的結(jié)構(gòu)以及實質(zhì)正犯論的角度細(xì)化并最終限定共謀共同正犯概念的成立及適用范圍。

（一）共謀的射程

1.共謀的事實。共謀的事實所探討的核心問題就是共謀者共謀的內(nèi)容以及參與犯罪的程度，這就要求共謀不能是生活意義上的共謀，而應(yīng)當(dāng)是能夠促進不法構(gòu)成要件實現(xiàn)的共謀[19]。因此，共謀共同正犯的成立不能像共同正犯的成立那樣僅僅要求參與者對于共同實施犯罪具有簡單的理解即可[20]，而是應(yīng)當(dāng)要求參與者特別是共謀而不實行者對于犯罪的整個因果流程都具有清晰的認(rèn)識。此外，實行者的實行行為也應(yīng)當(dāng)與共謀的內(nèi)容相符，而不是實施與共謀內(nèi)容不符的行為。換言之，不能將共謀僅僅視為共謀共同正犯成立的主觀要素，而應(yīng)當(dāng)更加強調(diào)共謀的客觀價值。

共謀的事實主要由共同犯罪的合意與共謀行為組成。一方面，各個共謀者必須清楚地知道自己與其他謀議者聚集在一起是為了謀劃犯罪，是在為犯罪行為的實施進行準(zhǔn)備工作。從犯罪階段上講，為實施犯罪行為進行謀劃是犯罪的預(yù)備階段。另一方面，要成立共謀共同正犯，共謀的內(nèi)容必須較為具體，共謀者必須對于整個犯罪的全部因果流程都有清楚地認(rèn)知，如犯罪的時間、地點、方法、構(gòu)成要件行為如何實施、構(gòu)成要件結(jié)果的內(nèi)容以及逃避偵查的手段等[21]。例如，甲意圖盜竊，并將此想法告知好友乙，乙同意，并且對于盜竊的對象、時間、地點、方式、如何分贓以及得手后的逃跑路線等都做了詳細(xì)的規(guī)劃，乙臨時有事出國，最終甲獨自完成盜竊。此例中，甲乙對于實施盜竊進行了詳細(xì)的謀劃，雖然乙最終未參與實行，但是乙對整個盜竊的流程具有明確的認(rèn)知，乙成立共謀共同正犯。正如張明楷教授所言：“甲將自己策劃的周密計劃告知乙，宜將其認(rèn)定為共謀共同正犯”[22]。

共謀的事實中的難點在于當(dāng)同時存在共謀行為與幫助行為或者教唆行為時該如何認(rèn)定行為的性質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為，共謀共同正犯是與已有犯意之人共同商討犯罪的細(xì)節(jié)以便更加順利地完成犯罪，而教唆犯是促使本無犯意之人產(chǎn)生犯意[23]。如此認(rèn)定，會造成共謀共同正犯比教唆犯可罰性更低的假象，但事實上并非如此，這樣區(qū)分會造成罪刑不均衡。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從犯罪參與的程度來區(qū)分共謀共同正犯與共犯。以教唆犯為例，教唆犯僅僅是促使行為人產(chǎn)生犯意，但是其對于犯罪對象、方法、時間以及地點等犯罪細(xì)節(jié)并沒有太多的參與，換言之，教唆犯僅引起了犯意，卻并沒有參與犯罪的實現(xiàn)。而共謀共同正犯參與謀劃了犯罪的具體細(xì)節(jié)與實現(xiàn)過程，甚至不僅參與謀劃犯罪的具體內(nèi)容，而且參與了犯罪的實現(xiàn)[24]。

實施自己的犯罪。在共謀共同正犯成立的場合下，各個參與者應(yīng)當(dāng)是將各自所實施的犯罪當(dāng)成是自己的犯罪，不能是在實施他人犯罪意識支配下的犯罪行為。換言之，共謀的事實意味著，如果沒有共同實行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，就不是共謀共同正犯[25]。顯然，教唆犯和幫助犯并不是為了實施自己的犯罪，教唆只是使他人產(chǎn)生犯意并實行犯罪[26]，幫助意味著通過對正犯予以援助、對其構(gòu)成要件該當(dāng)行為予以促進并惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實[27]。另外，這樣的限定也符合個人責(zé)任原則的要求。總之，共謀共同正犯一定是自己的犯罪意識支配下實施犯罪的行為人。

判斷行為人是否在實施自己的犯罪，可以通過考察各個共謀者最終犯罪所得利益的分配結(jié)果進行，對于那些未從所參與的犯罪中獲得利益或者獲得很小部分利益的參與者，很難認(rèn)為其是在實施自己的犯罪。需要說明的是，對于某些批評者所說的司法實踐中很難確定行為人到底是實施自己的犯罪還是實施他人的犯罪的觀點，本文認(rèn)為，犯罪主觀目的只是限定共謀共同正犯成立范圍的一個條件，并非唯一條件，實踐中往往需要根據(jù)具體情況綜合判斷是否適用共謀共同正犯的概念。

（二）行為的結(jié)構(gòu)

1.部分共謀者實施了實行行為。共謀共同正犯的成立要求各個參與共謀的行為人中的某一個行為人或者部分行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，如果各個共謀人都沒有參與犯罪的實行行為的話，則為無效地共謀，這種情況下的共謀正處于犯罪的預(yù)備階段，可以直接適用我國刑法對于犯罪預(yù)備的具體規(guī)定進行定罪量刑即可，不需要適用共謀共同正犯的概念。換言之，共謀而未實行者承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)就是在各個共謀者達成共謀的基礎(chǔ)之上，實行承擔(dān)者真實地實施了符合構(gòu)成要件的行為，這也是全體參與共謀的行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件。例如，甲乙共謀走私皮革，并且對于走私的路線、通關(guān)手續(xù)、銷路以及后續(xù)相應(yīng)事項都做了詳細(xì)的計劃，但是在走私之前甲乙均因其他違法犯罪行為被公安機關(guān)抓獲。在這個例子中，雖然甲乙為了走私的順完成做了極為詳細(xì)的計劃，但是甲乙并未實施走私行為，只是處于走私犯罪的預(yù)備階段，不應(yīng)該適用共謀共同正犯的概念。

2.各個共謀者之間形成了相互利用、相互成就的關(guān)系。共謀共同正犯的成立不僅要求共謀參與者中的部分行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，而且要求各個共謀者之間具有相互利用、相互成就的關(guān)系，否則共謀共同正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)就較為寬泛，很難有效地限定其成立范圍。顯然，這種關(guān)系不同于間接正犯中各個參與者之間的關(guān)系，在間接正犯的成立過程中，總是存在單方的利用關(guān)系，即一方運用自己的知識或者經(jīng)驗等使自己處于優(yōu)勢地位，并利用這種優(yōu)勢掌控整個犯罪過程，最終實現(xiàn)自己的犯罪目的[28]。但是，間接正犯中各個參與者之間的關(guān)系與共謀共同正犯各個參與者之間的關(guān)系存在明顯的不同，因為后者是各個參與者之間存在相互利用的關(guān)系。例如，甲乙獲悉丙購得一件價值連城的古董并藏于家中，萌生歹意，共謀將該古董盜走，遂制定了周密的盜竊計劃。趁丙帶全家人外出旅游之機，甲乙按照事先的謀劃，分別在丙的兩層復(fù)式樓的一二層搜尋該古董，但是，甲在一樓沒有找到該古董，正在想古董可能的藏身之處時，乙抱著該古董下樓了，甲乙迅速逃走。此例中，甲顯然能夠認(rèn)識到無論是自己還是乙找到該古董，都意味著此次盜竊的成功，乙找到該古董與自己找到該古董的性質(zhì)是一樣的。概言之，甲能夠預(yù)見并理解乙的行為的性質(zhì)，并且，如果是甲到二樓而乙在一樓的話，那么乙同樣能夠預(yù)見并理解甲的行為性質(zhì)。

在上述甲乙共謀盜竊丙的古董的例子中，如果甲乙在共謀的過程中已經(jīng)預(yù)想到了盜竊過程中隨時可能發(fā)生的各種突發(fā)情形，當(dāng)甲乙其中一人為解決該突發(fā)事件而實施某種行為時，能否將未參與解決該突發(fā)事件的行為人認(rèn)定為共謀共同正犯？例如，丙提前結(jié)束旅游并獨自一人回家，開門后正看見甲在自己家中，甲見狀要逃跑，丙阻止，兩人遂扭打起來，甲情急之下捅了丙兩刀跑掉了（后經(jīng)鑒定，丙重傷）。乙聽聞一樓打斗聲跑下樓時，已不見甲身影，只見丙一人躺在地上，乙未理會丙立即跑了。本文認(rèn)為，在這種情況下，甲乙已經(jīng)事先預(yù)想到了包括并回家在內(nèi)的各種可能的突發(fā)狀況，甲對丙的傷害行為是包含在甲乙事先共謀的內(nèi)容之中的。換言之，乙是認(rèn)可甲對丙的傷害行為的，因為若乙在一樓，乙做出與甲相同的行為是大概率事件。因此，對于甲對丙的傷害行為，乙同樣成立共謀共同正犯。

（三）實質(zhì)正犯論

共謀共同正犯的成立不要求單純共謀者形式上參與實行行為的實施，只要單純共謀者的共謀行為對于共同犯罪的實行行為形成了重要的參與關(guān)系，進而實質(zhì)上參與到共同犯罪中，就可以認(rèn)定共謀共同正犯的成立[29]。概言之，此處所說的實質(zhì)正犯論是從單純共謀者對于實行行為、實行行為的承擔(dān)者以及構(gòu)成要件結(jié)果的作用大小的角度來衡量單純共謀者的共謀行為的。根據(jù)這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)單純共謀者的行為只有對于實行行為形成支配或者對等關(guān)系時，才可以認(rèn)定共謀共同正犯的成立，由此，共謀共同正犯分為了支配型共謀共同正犯和對等型共謀共同正犯。

1.支配型共謀共同正犯。源自日本刑法學(xué)界的共謀共同正犯最初的類型就是支配型共謀共同正犯。概言之，支配型共謀共同正犯是指共謀而未實行者的行為對于實行行為具有實質(zhì)的支配作用，主要體現(xiàn)在對于實行者行為內(nèi)容、行為對象以及犯罪進程等的支配。有組織犯罪的頭目基于自己在犯罪集團中所處地位而下達的實施犯罪的命令，就屬于此種類型中的支配關(guān)系。

例如，2005年10 月，被告人馮志針（黑社會老大）與早有宿怨的被害人馬偉松矛盾激化，遂讓被告人孔某糾集不法分子對馬偉松進行打擊報復(fù)，并向孔某提供散彈槍一支，子彈若干。隨后，孔某伙同另外3名同伙，在廣州市白云區(qū)三村橋頭旁找到馬偉松，使用馮志針提供的槍支將馬偉松的雙腿打傷[]。顯然，馮志針對于孔某用槍打傷馬偉松存在事前聯(lián)系。即使馮志針對于具體的犯罪時間、地點、逃跑方案以及其他的犯罪流程都不知曉，但根據(jù)被告人馮志針在整個犯罪集團中的地位以及影響力，當(dāng)然可以認(rèn)定馮志針與孔某之間共謀行為的存在，并且可以認(rèn)定馮志針對于孔某開槍打傷馬偉松的行為存在支配關(guān)系。

2.對等型共謀共同正犯。所謂對等型共謀共同正犯，是指共謀而未實行者與實行行為的承擔(dān)者等價地促成了犯罪的最終完成。這種等價，指的是共謀而未實行者對于構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)所起到的作用與實行行為的承擔(dān)者等價[30]。相對于支配型共謀共同正犯中支配者在共同犯罪中的地位較為明顯因而在共謀共同正犯的成立上較為容易認(rèn)定的情況不同，對等型共謀共同正犯因為強調(diào)各個共謀的參與者對于構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)所做的貢獻對等，所以對于此種共謀共同正犯的成立需要更多客觀實質(zhì)上的判斷。

本文欲以不同類型的望風(fēng)行為來說明如何判斷對等型共謀共同正犯中的“對等”。例如，甲乙丙共謀盜竊倉庫，并制定了詳細(xì)的盜竊、逃跑以及分贓方案。由于甲曾經(jīng)在該倉庫工作，且對于倉庫內(nèi)路線以及高價值設(shè)備存放地點較為熟悉，所以由甲帶領(lǐng)乙進入倉庫盜竊，丙守候在倉庫外的車?yán)锿L(fēng)（作案前丙主動向甲詢問了該倉庫看守人員的著裝、巡邏等情況），并不時下車查看動靜。望風(fēng)過程中，丙見一隊身穿倉庫制服的巡邏隊正慢慢走來，遂向甲乙發(fā)短信提示兩人在約定地點見，甲乙迅速拿著已經(jīng)到手的高價值設(shè)備與丙會見，甲乙丙三人駕車迅速離去②。此例中，丙雖在外望風(fēng)，但在三人前往倉庫實施盜竊之前，為了盜竊的順利完成，丙事先主動詢問了甲倉庫巡邏隊的情況，并在望風(fēng)過程中發(fā)現(xiàn)巡邏隊時立即給甲乙發(fā)短信提醒，待甲乙與自己會合后駕車迅速離去。如果沒有丙的通知，甲乙很可能被巡邏隊發(fā)現(xiàn)或者直接抓獲。因此，雖然丙只是在外望風(fēng)，并未參與盜竊的實行行為，但是，丙的望風(fēng)行為對于盜竊的最終完成起到了至關(guān)重要的作用，丙成立構(gòu)成共謀共同正犯。

試想，如果上例中的丙只是單純的在倉庫外望風(fēng)，沒有事先訊問甲巡邏隊的情況，望風(fēng)時也沒有巡邏隊在倉庫周圍進行巡邏。這種情況下丙的望風(fēng)行為只是單純的強化了甲乙的盜竊犯意，不可能達到與甲乙實行行為相當(dāng)?shù)牡匚?，只是成立幫助犯而不是共謀共同正犯。

四、結(jié)語

隨著我國刑法學(xué)界知識轉(zhuǎn)型運動的不斷深化，德日刑法學(xué)中的諸多概念不斷通過各種形式大量涌入我國。這種知識轉(zhuǎn)型在共犯論中尤甚，共謀共同正犯概念就是在這種背景下被我國刑法學(xué)界所熟知的。不可否認(rèn)的是，將德日精細(xì)化研究方式作用下的各種相對較為成熟的概念、理論引入我國，確實為我國刑法學(xué)的研究提供了諸多新鮮血液和重要的參照物，對于擴展我國刑法學(xué)研究的深度與廣度以及進行國際學(xué)術(shù)交流都大有裨益。但是，德日刑法向來以精細(xì)著稱，并由此產(chǎn)生了基于其刑法法條的極為繁雜的刑法概念體系，將其中的某一概念直接引入到我國已經(jīng)相對成熟的刑法學(xué)概念體系之中，難免會產(chǎn)生不適。

共謀共同正犯及其相關(guān)概念雖已經(jīng)在我國刑法理論以及實務(wù)界廣泛應(yīng)用，但不可否認(rèn)的是，共謀共同正犯是在以分工分類法為基礎(chǔ)對共犯參與者進行的劃分，而我國對于共犯參與者是按照作用分工為主，分工分類為輔的方法進行劃分的。分工分類法具有自身優(yōu)勢，但這不是直接移植共謀共同正犯概念的理由?；蛟S，在現(xiàn)有狀況下，將共謀共同正犯限制在一定的范圍之內(nèi)才是可取之道。

[注釋]：

①資料來源于浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01刑終299號。

②資料來源于江蘇省徐州市中級人民法院（2014）徐刑初字第00021號。

③資料來源于廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01刑終343號。

④資料來源于山西省運城市鹽湖區(qū)人民法院（2013）運鹽刑初字第49號。