代孕模式下親子關系的思考

摘 要：人工生殖技術的發(fā)展使得代孕逐漸成為社會無法回避的問題，本文通過對一典型案例的分析引出代孕相關法律規(guī)定的缺失等一系列問題，運用法經(jīng)濟學的分析方法，思考代孕模式下親子關系的出路，為解決該問題提出一些制度構想。

關鍵詞：人工授精；代孕；親子關系

引言

本案中展現(xiàn)的是由非自然生育方式的發(fā)展導致的一些列法律和道德倫理問題，特別是其中無血緣關系的親子關系問題，或許有人會說無血緣關系的案件只是個例，但據(jù)粗略的統(tǒng)計來看這一類問題所占的案件比例很大卻是一個不爭的事實。①本文擬通過對一典型案例進行分析，運用法經(jīng)濟學等方法，思考關于代孕子女法律地位的相關問題，以期為理論和實務界提供一些新的視角。

一、案情提要

本案②當事人羅某甲與謝某某系夫妻，育有二女一子。子羅乙與陳某于2007年4月28日登記結婚，系再婚。再婚前，羅乙育有一子一女，陳某未生育?；楹?，二人購買他人卵子，由羅乙提供精子，通過體外受精，并出資委托其他女性代孕，生育一對雙胞胎羅某丙（男）、羅某?。ㄅ?。出生后，隨羅乙、陳某共同生活（共3年）。2014年2月7日羅乙因病經(jīng)搶救無效死亡。之后，陳某一直攜羅某丙、羅某丁共同生活（共2年）。2014年12月29日，羅某甲與謝某某提起監(jiān)護權之訴。

一審法院認為，一、依據(jù)兩份司法鑒定意見書，認定陳某與羅某丙、羅某丁之間不存在自然血親關系。二、最高法院1991年7月8日復函①僅適用于受孕方式為合法人工授精，本案系代孕違反《人類輔助生殖技術管理辦法》②并不適用，故認定羅某丙、羅某丁非陳某婚生子女。三、陳某沒有辦理收養(yǎng)手續(xù)③，且法律沒有對“養(yǎng)育母親”認定為繼父母的相關規(guī)定，故難以認定陳某與羅某丙、羅某乙之間存在擬制血親關系。綜上述，一審法院判決羅某丙、羅某丁由羅某甲、謝某某監(jiān)護。

陳某提起上訴。二審法院認為，一、依據(jù)“分娩為母”原則最為恰當，應認定代孕者為羅某丙、羅某丁的生母，而羅乙與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故認定羅某丙、羅某丁非婚生子女。同時羅某丙、羅某丁的出生證明及戶籍登記記載羅乙、陳某為父母，并已被實際撫養(yǎng)，故認定羅乙父母為羅某丙、羅某丁的祖父母。二、同意一審對于收養(yǎng)關系的認定，但依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第二十五條、第二十七條第二款規(guī)定，陳某有具有將羅某丙、羅某丁子女視為自己子女的主觀意愿，且有撫養(yǎng)教育二人之事實行為。故認定陳某與羅某丙、羅某丁之間形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。綜上述，并依據(jù)兒童最大利益原則和《民法通則》第十六條⑤的規(guī)定，二審法院判決駁回羅某甲、謝某某的原審請求，認定羅某丙、羅某丁由陳某監(jiān)護。

二、“非自然生育”與“親子關系”之間

本案中主要存在兩個爭議焦點：一是何為91年復函所指的合法的人工授精方式，進而認定羅某丙、羅某丁是否為羅乙、陳某的婚生子女；二是可否認定陳某與羅某丙、羅某丁之間存在擬制血親關系。

針對第一個焦點，就現(xiàn)在的“非自然生育”模式來看可以分為人工體內(nèi)授精、人工體外授精——胚胎移植（試管嬰兒）和代孕三種。三者之中前兩者為大多數(shù)國家所認可從我國司法實踐來看亦是如此，而代孕卻眾說紛紜，大致有三種立法模式，分別是私法自治型、政府管制型和完全禁止型。私法自治型以美國為代表，在1985年新澤西州的Baby M案和1993年加利福尼亞州Johnson v.Calvert案得到確立的，絕大多數(shù)州允許自愿無償代孕；政府管制型以英國為代表，規(guī)定代孕需獲得人類授精與胚胎管理局的許可，代孕協(xié)議不具有執(zhí)行力和堅持分娩者為生母的原則；完全禁止型則以德國、法國、日本和中國為代表。[1]而我國屬于第三種模式，《人類輔助生殖技術管理辦法》以部位規(guī)章的形式明確禁止了代孕的實施，由此可知，兩級法院對何為合法的人工授精的界定是符合一直以來的立法與司法實踐的，但筆者持有與二審法院相同的觀點，即無論在立法規(guī)定還是司法實踐上對于代孕是如何界定的，對于撫養(yǎng)權案件而言，更為重要的是子女地位問題，而非代孕行為本身是否合法，畢竟現(xiàn)代社會主張良法善治的國家沒有一個會將“父母”的違法行為作為懲罰“子女”的依據(jù)，換言之代孕行為的違法不應當影響親子關系的認定。這一焦點的另一個問題在于，是否能夠從代孕不適用91年復函規(guī)定就得出羅某甲、羅某丁非陳某的婚生子女。一審法院中以代孕不適用91復函規(guī)定徑直認定排除婚生子女關系的可能，正如陳某上訴理由中稱該規(guī)定并非認定婚生子女的唯一標準，在邏輯上存在錯誤。二審法院并未彌補這一邏輯漏洞，轉(zhuǎn)換視角，以代孕子女地位認定沒有相關法律規(guī)定為由引入四種理論學說，并而認為分娩說最符合我國的實際情況，由此確定分娩者為生母原則，進而認定羅乙和代孕者之間不具有合法的婚姻關系，則所生的子女當屬非婚生子女。在二審法院的整個推理過程中存在一個預設前提，分娩者者的定位是本案的關鍵所在，然而筆者認為這并沒有什么理論支撐，針對本案而言，分娩者與羅某丙、羅某丁之間并無血緣關系，為了推論非婚生子女關系而做的“一刀切式的”論斷是否有必要是值得考慮的問題，從理論考量來看，分娩說最有力的理由在于更容易證明分娩者為誰，然而從實際情況來看，隨著DNA技術發(fā)展、DNA庫的普遍建立，這一理由已經(jīng)不再像以往那么有力，對婚生子女關系的認定還得回歸到當事人本身上來，而非案外人的代孕者，認定為陳某與羅某丙、羅某丁為婚生子女關系更為適當。

針對第二個焦點，筆者認為二審法院的認定結論是正確的，陳某與羅某丙、羅某丁應當認定存在繼父母子女關系。繼父母子女關系的認定不應當局限于子女出生時間婚姻締約之前，僅就結論而言，二審法院以子女出生時間非實質(zhì)性要件從而認定是恰當?shù)模坏貌恢赋龅氖墙裹c一存在問題使得其論證存在瑕疵，如果認定確認為婚生子女的話，就存在一個不得拋棄的強制義務，即事實如何適用是存在問題的。

三、代孕模式下的親子關系認定反思

正如上文所言，我國對于代孕子女的法律地位問題缺少相關的法律規(guī)定，將這一重大問題完全交由法院自由裁量，這會在司法實踐中造成很大的問題，筆者認為，司法的自由裁量權應當限制在財產(chǎn)關系領域，因為財產(chǎn)關系較之身份關系更容易復原，而身份關系一旦確立就會產(chǎn)生一些不可逆轉(zhuǎn)的影響，正如本案中，是否存在婚生子女關系和是否存在繼子女關系并不是判決結束就蓋棺定論的，之后有怎么樣的實際效果確實法官無法預料的，沒有立法及其反饋機制的程序性制約，這類判決就像是賭博，隨意性成分過多，畢竟每一種觀點都有相應理論的支持，從不缺乏所謂的正當性理由，這也是價值衡量的最大的弊端，主觀因素對結果的影響非常突出，所以運用法社會學方法進行科學立法是其一的出路。以本案為例，運用法經(jīng)濟學方法進行范例分析。本案的主線親子關系的主體涉及四方：羅乙、陳某、卵子提供者和代孕者。羅乙作為唯一的男性，那么很顯然，其無論在法律上還是生物性上都是生父的不二人選，這里僅討論生母問題。首先，若假定陳某為生母，那么只需要證明羅某丙、羅某丁出生于陳某與羅乙的婚姻存續(xù)期間，甚至就婚生子女關系和擬制血親關系予以論證。其次，若假定卵子提供者為生母，那么待證的事實有：（一）卵子提供者與羅乙、陳某的關系，即兩人與卵子提供者之間買賣卵子的事實（二）陳某與羅某丙、羅某丁的DNA鑒定結論（這里的鑒定對象基于訴訟請求會發(fā)生改變，數(shù)量和對象并不確定），繼而論證陳某與羅某丙、羅某丁親子關系是是否為婚生子女、是否存在擬制血親關系。最后，若假定代孕者為生母：那么待證事實有：（一）代孕者與羅乙、陳某的關系，即兩人與代孕者之間的代孕事實；（二）陳某與羅某丙、羅某丁的DNA簡單結論（同樣以具體情況改變），繼而論證陳某與羅某丙、羅某丁親子關系的具體性質(zhì)。綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)法律如果規(guī)定陳某為生母社會成本最低的，是最為有效的法律規(guī)定。當然，對于身份關系的認定不僅要考慮到經(jīng)濟成本，同時還要考慮到其他倫理道德成本，但這只是一種立法思路而已，可以結合具體的社會學數(shù)據(jù)加以論證，如果這一規(guī)定恰好符合社會倫理觀念豈不是最佳方案，即使出現(xiàn)問題，也可以做相應調(diào)整，這比司法任意裁量更為科學，符合法治社會的基本精神。

結語

黨和國家正在大力推進建設法治國家、法治社會，而為了達到這一目標首先必須完善社會主義法制體系。面對越來越受到關注的代孕及其所產(chǎn)生的一系列社會問題，法律本身要予以回應，在這一點上法社會學的相關理論展現(xiàn)出巨大的生命力。隨著財產(chǎn)關系在社會中逐漸升溫，對于身份關系似乎無論是學界還是實務界都并不太關注，體現(xiàn)在立法層面就是相關法律制度的嚴重缺失，但身份關系作為財產(chǎn)關系的基礎卻是無法回避的，正如梅因爵士所言：“所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！盵2]這句名言并不是認為身份關系已經(jīng)過時，而恰恰相反的是承認了身份關系的重要地位。

參考文獻

[1]王貴松，中國代孕規(guī)制的模式選擇，法制與社會發(fā)展，2009年第4期.

[2][英]梅因，古代法，沈景一，譯，商務印書館，1959年2月第一版.

注釋：

[1]筆者在中國裁判文書網(wǎng)中就人工授精、代孕、撫養(yǎng)權三個關鍵詞進行檢索，2013年-2016年間總共公布了22個案件（北京1件、上海2件、福建1件、湖南2件、四川2件、黑龍江1件、河北1件、湖北1件、山東1件、廣東4件、江蘇4件、河南2件），其中引入第三人配子共8件（上海2件，廣東2件，四川2件，河南1件，江蘇1件），占比36.3%

[2]本案由上海市閔行區(qū)人民法院初審（2015）閔少民初字第2號，經(jīng)原審被告上訴至上海市第一中級人民法院審結（2015）滬一中少民終字第56號。

[3]《關于夫妻關系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》：“在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關系適用婚姻法的有關規(guī)定?！?/p>

[4]該辦法第三條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣胚子、合子和胚胎；醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！?/p>

[5]《中華人民共和國收養(yǎng)法》：“第十五條 收養(yǎng)應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關系自登記之日起成立?！?/p>

[6] 《中華人民共和國婚姻法》：“第二十五條 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視；第二十七條第二款 繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女見的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定。”

[7]依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，其監(jiān)護順位處于第一順位。

[8]四種學說分別為：血緣說、分娩說、契約說、子女利益最佳說

[9]依據(jù)科斯定理，能將社會成本減少到最低的法律制度就是最有效率的法律制度

作者簡介：

翁成龍（1993-），男，浙江臺州，甘肅政法學院法學院 2016級法學理論碩士研究生在讀。研究方向：法治理論、婚姻法和法經(jīng)濟學。

（作者單位：甘肅政法學院 法學院）