沈宏亮

摘要：政府規(guī)制與產品責任是治理消費品安全風險的兩種基本制度安排。中國消費品安全治理不是政府規(guī)制主導產品責任或者產品責任主導政府規(guī)制，而是政府規(guī)制與產品責任并重，但是問題在于替代性大于互補性。其根本原因是長期重增長、輕治理的導向致使政府監(jiān)管和產品責任治理弱化，依從政府監(jiān)管的路徑依賴性抑制了產品責任的治理功能。鑒于此，需要調整優(yōu)化治理結構，明晰政府監(jiān)管和產品責任的邊界，強化彼此的獨立性和問責性，實現(xiàn)優(yōu)勢互補與協(xié)調共治的效果。

關鍵詞：消費品安全治理;政府規(guī)制;產品責任

中圖分類號：F251.1? ?文獻標識碼：A? ?文章編號：1007-2101（2019）05-0018-06

為了減少市場干預，改變部門分散和職責交叉造成的監(jiān)管越位與缺位現(xiàn)象，強化綜合執(zhí)法力量，加強產品質量和食品藥品安全監(jiān)管，2009年以來，各級政府陸續(xù)整合工商、質檢、食品藥品監(jiān)管等分散在不同部門的職能，成立了綜合性的市場監(jiān)督管理部門。通過監(jiān)管部門的綜合化與屬地化改革，解決了廣為詬病的監(jiān)管權過于分散問題，由此基層的綜合執(zhí)法力量得到增強。然而，假冒偽劣產品和消費品，尤其是食品安全事件仍有發(fā)生的現(xiàn)象表明，除了強化政府監(jiān)管外，不能忽視另一種治理消費品安全的機制和基本制度，即企業(yè)必須對產品承擔侵權責任的司法治理方式。尤其需要弄清楚政府監(jiān)管和產品責任的關系以及制約二者協(xié)同治理功能的一些深層次問題。只有在此基礎上，才能有效發(fā)揮政府監(jiān)管和產品責任的耦合效應，為改善消費品安全的綜合治理效果、預防重大消費品安全事故、提高產品質量乃至于實現(xiàn)質量強國的戰(zhàn)略目標等提供堅實的制度保障。

一、關于政府規(guī)制與產品責任關系的文獻綜述

政府規(guī)制通過監(jiān)督企業(yè)達到既定標準約束企業(yè)行為。產品責任要求企業(yè)對于其產品給消費者造成的侵害承擔侵權責任，以此迫使企業(yè)提供盡可能安全的產品。最早探討二者關系的Shavell（1984）認為，政府規(guī)制受制于信息限制，只能設定和監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行行業(yè)最小安全標準，產品責任則可能因為受害者不起訴、企業(yè)無須擔責而失去督促企業(yè)提供安全產品的功能，因此只有將二者結合起來才能達到有效治理的目標[1]，此后又從成本角度論證了二者結合運用的互補性優(yōu)勢[2]。Kolstad、Ulen和Johnson（1990）表明企業(yè)是否達到規(guī)制標準為產品責任提供了基本依據，從而降低了不確定性條件下產品責任的低效率[3]、Lee（2011）也認為政府規(guī)制有助于框定企業(yè)的過錯責任原則[4]。Hiriart、Martimort和Pouyet（2004，2010）的研究發(fā)現(xiàn)，規(guī)制者事前規(guī)定標準和法院發(fā)現(xiàn)事后違規(guī)損害相互補充[5]，二者分工還可以防止俘獲、改進治理效率與福利[6]。Chen和 Hua（2012）指出，產品責任要求過高雖然可能促使企業(yè)增加預防性投資，但是也容易誘發(fā)企業(yè)備用更多資金于事后賠償進而減少事前投資。較低的政府規(guī)制標準有助于緩解產品責任面臨的這一問題[7]。有些文獻對政府規(guī)制和產品責任的作用路徑、組合運用條件與福利后果等進行了闡釋。但是，從政府規(guī)制和產品責任的組合來看，只考察了政府規(guī)制主導產品責任、產品責任主導規(guī)制兩種情形[8]，而且基本上都是以政府規(guī)制和產品責任得到遵從為假定前提[9]，忽視了規(guī)制標準和責任原則不一定得到執(zhí)行的可能性，因此探討尚待展開與深入。文章嘗試研究不同組合模式的治理績效，以澄清制約中國消費品安全治理的深層次問題。

二、政府規(guī)制、產品責任及其組合治理

首先考察政府規(guī)制、產品責任以及二者的組合作用機制。政府規(guī)制通過監(jiān)督檢查企業(yè)執(zhí)行最小產品安全標準（即達到最低安全預防投資水平的方式），排除不達標企業(yè)進而降低產品的安全風險。產品責任則通過確定事故發(fā)生后企業(yè)是否達到責任原則（區(qū)別于規(guī)制標準的司法標準），即應有預防投資的方式，迫使企業(yè)提高產品安全水平。盡管二者的組合運用也不能將消費品安全風險將至零，但是合理的互補與互動能夠實現(xiàn)社會風險成本的最小化。

（一）政府規(guī)制作用機制

如果具備充分信息，政府將確定預防投資x*（x*>0），以實現(xiàn)社會風險成本即x+p（x）l（p表示隨x變化的損害可能性，l表示實際損害的貨幣值）最小化，所滿足的條件為1=-p′（x）l?，F(xiàn)實中，由于每個企業(yè)造成的產品損害無法直接觀察，在不考慮安全標準制定成本的條件下①，規(guī)制者只能依據企業(yè)損害的預期分布（在[a，b]內，E（l）>0，0≤a

（二）產品責任作用機制

根據過失責任原則，企業(yè)預防投資x? ?應該滿足條件min[x+αp（x）l]，即1=-αp′（x）l。一般地，受害者訴訟可能性α取值范圍為0<α≤1，因此x? ?≤x*。如果企業(yè)因投資x小于x? ?造成了侵害且受害者訴訟，法院證實后將根據完全補償原則判定企業(yè)賠償受害者D（x）[D（x）≥l，D′（x）<0]。假定法院取證并發(fā)現(xiàn)侵害者違法的可能性為i（0≤i≤1），每次取證成本相等為t。考慮取證成本的責任原則最小化社會成本x（x? ?）+αp[x（x? ?）]（l+it）。當αpiD（x）≥x（x? ?）時，企業(yè)有投資x不小于x? ?的激勵。可以看出，提高損害賠償金D（x）在威懾和抑制侵權行為的同時，能夠降低司法努力i進而減少司法成本。如果α=1，D（x）=l，對αpiD（x）≥x（x? ?）取最小值可以得到法院的取證可能性或次數(shù)i=x? ?/pl?，F(xiàn)在，社會成本{x? ?+p[x（x? ?）][l+（x? ?/pl）t]}最小化的一階條件變?yōu)?+p′（x? ?）l+t/1=0，司法成本的存在造成x? ?

（三）政府規(guī)制與產品責任的組合

在政府規(guī)制和產品責任并存的條件下，企業(yè)造成損害后面臨的成本為x（s，x）+μf[x（s）+αpiD[x（x）]，所承擔的具體行政和產品責任大小與社會處理規(guī)制和侵權的理念有關：企業(yè)被發(fā)現(xiàn)達不到標準且造成損害后雖然要承擔行政責任，但是否同時意味著侵權行為的發(fā)生？企業(yè)造成損害后能否以遵從標準作為免責理由？

第一，考慮對第一個問題的否定回答和對第二個問題的肯定回答即規(guī)制標準比責任原則嚴格，xx

第二，對第一個問題的肯定回答和對第二個問題的否定回答，即x>s*。這時候，企業(yè)即使達到國家規(guī)定的標準也必須為其侵權行為承擔責任。與僅面對標準時企業(yè)投資x滿足條件1=-f′（x）相比，現(xiàn)在企業(yè)投資滿足1=-[f′（x）+D′（x）]的水平，即x=x，提高了產品安全水平。在該組合模式下，通過規(guī)定企業(yè)必須達到的最小安全標準s，不僅可以將不達標企業(yè)排除在外，而且有助于緩解司法治理的兩個潛在問題：一是企業(yè)預期造成的損害l大于其資產y，即償付能力發(fā)生的裁決不執(zhí)行（judgment-proof），誘使其減少預防投資;二是消費者因損害輕微、損害顯現(xiàn)時滯長、無法判斷損害因果關系等原因不起訴，導致企業(yè)減少預防支出。因為根據投資條件1=-αp′（x）l，α越小，企業(yè)安全投資x越少。由于企業(yè)帶來的產品風險并非均勻分布、部分預防行為無法觀察，要求那些y>l的達標企業(yè)對損害承擔責任能夠促使其進一步提高預防水平。顯然，承擔產品安全最終保障功能的責任原則越接近社會最優(yōu)水平，治理效果越顯著。

第三，對兩個問題的肯定回答，即s*=x。此時，企業(yè)能以達標為由豁免產品責任，消費者也能以企業(yè)未達標而訴其賠償損失。顯然，企業(yè)為了避免因違反標準或責任遭到的雙重懲罰，將選擇x=s*=x。由于規(guī)制和司法依據相同，只有s*=x=x*的理想狀態(tài)才能達到最佳治理效果。然而，現(xiàn)實中的規(guī)制標準和責任原則一般低于社會最優(yōu)水平。此外，如果監(jiān)督檢查次數(shù)μ和取證次數(shù)i以及每次檢查和取證的成本相同，即d=t，必然有x（s）+p[x（s）]l+μ（s）d>x（x）+p[x（x）][l+i（x）t]。也就是說，產品責任與規(guī)制相比具有實施成本優(yōu)勢，因此在標準和責任相同的情況下，抑制產品責任事故應該更多依靠過失責任而不是規(guī)制。

三、企業(yè)預期偏差條件下不同組合模式的治理績效：一個拓展

由于x

在x? ?>s*的模式下，企業(yè)預期責任標準偏低或得不到有效執(zhí)行而投資不足的效應將因最小規(guī)制標準的實施而削弱，如圖2所示。尤其是按照x0，pt（s）<1，企業(yè)預防投資的邊際收益增加因此將提高投資水平。換句話說，規(guī)制標準對企業(yè)預期的低過失責任標準具有一定矯正作用。

如果x? ?=s*，即規(guī)制標準和責任原則合二為一，企業(yè)預防投資將最小化x+pr（x）f（x）+pt（x）D（x），即1=-[pr′（x）f（x）+pr（x）f′（x）+pt′（x）D（x）+pt（x）D′（x）]，因為規(guī)制標準等同于責任原則，所以企業(yè)達到標準即滿足責任原則，1=-2[pr′（x）f（x）+pr（x）f′（x）]，同樣滿足原則即達標，1=-2[pt′（x）D（x）+pt（x）D′（x）]。與前兩種模式相比，規(guī)制標準和責任原則完全重合的體制削弱了彼此間的分工和互補優(yōu)勢，企業(yè)僅根據預期標準（責任原則）而無需顧慮確定性的責任原則（標準），結果預期標準（責任）成為決定企業(yè)預防投資的唯一因素，隨著x? ?=s*取x? ?1=s1*或x? ?2=s2*而發(fā)生變化，如圖3所示。由比較得出的第一個命題是：在規(guī)制標準和產品責任原則趨同的模式下，政府規(guī)制與產品責任的互補性遭到削弱甚至消失。

四、中國政府規(guī)制與產品責任組合模式的邏輯闡釋

那么，中國政府規(guī)制與產品責任的結合呈現(xiàn)為哪一種模式？基于治理實踐的答案是中國治理模式顯示出第三種組合的特征，不僅規(guī)制標準相對松弛，而且規(guī)制標準與侵權原則表現(xiàn)出趨同傾向。

一方面，對經濟增長與嚴格規(guī)制的權衡致使規(guī)制門檻較低。作為發(fā)展中的轉型國家，規(guī)制者出于下列因素的考量，制定的標準往往低于社會最優(yōu)水平：一是受經濟發(fā)展程度的制約，一定時期內，社會對產品匱乏的擔心超過對產品缺陷的關注，基于此，規(guī)制者容易低估產品的缺陷可能性（r），即rx>x*+p（x*）l而自愿承擔事后損害賠償，事前標準s>x*+p（x*）l則是企業(yè)必須遵從的條件，因此，與產品責任相比規(guī)制可能導致產出的更大幅度下降;三是過高標準引起企業(yè)把更多本該用于預防投資的資源轉向對付規(guī)制者的博弈，不僅規(guī)制實施成本d將上升，而且博弈結果不確定性增強。顧及該博弈成本的規(guī)制者也往往降低標準。

這樣，得到立足于中國實際的第二個命題：規(guī)制者根據社會成本{s+r[x（s）]l+（s/l）d}最小化條件得到1+r′（s）l+d/1=0，也就是說，最終制定的標準可能為s2*而不是s1*，如圖3所示，它遠小于社會次優(yōu)標準s*。

另一方面，政府規(guī)制和產品責任的替代性在一定程度上大于互補性。從我國的產品安全治理實踐看，通常將不符合國家、行業(yè)安全標準的產品認定為存在缺陷，造成損害后低于標準的事實本身即構成侵權證據。換句話說，若xx，表明產品責任適用的原則至少高于規(guī)制標準，x≥s*。由于產品達到標準不一定必然再無潛在缺陷或致害的不合理危險，在部分案件中，法院合理采納了產品生產者或銷售者不能以產品符合強制性標準而主張責任減免的規(guī)定。然而，由于遵從標準但造成損害涉及標準本身適當性的確認以及對標準制定者的責任追究問題，不少法院認為符合強制性標準即無缺陷[11]。同時，考慮到我國的侵權法與更多規(guī)制指向的產品質量法、食品安全法、食品藥品監(jiān)督管理條例等行政性法規(guī)交叉的事實，可以認為規(guī)制標準不小于責任原則，即x≤s*。綜合x≥s*和x≤s*得出x=s*。這意味著，標準（即責任原則）成為確保產品安全的唯一保障。

由此得到第三個命題：企業(yè)預期的標準越低，預防投資就越少，如果預期標準為圖3所示的s3*

五、中國政府規(guī)制與產品責任趨于“雙松”的特征性事實

首先，對政府規(guī)制的路徑依賴性抑制個體尋求產品責任救濟。雖然早在1986年頒布實施的《民法通則》中就規(guī)定了產品責任條款，此后又陸續(xù)頒布《產品質量法》《藥品管理法》《農產品質量安全法》《食品安全法》《產品責任法》以及一系列配套法規(guī)。然而，嚴格的產品責任法加上行政管理甚至刑法也“未真正阻止假冒偽劣產品源源不斷的生產和損害消費者人身安全的重大案件的不斷發(fā)生?！盵12]雖然人們對高質量高價格消費品需求的收入限制以及地方保護主義與區(qū)域分割弱化市場的激勵效應等是消費品安全問題得不到有效遏制的重要原因。但自上而下行政管控出現(xiàn)的治理失靈，尤其是其對產品責任的抑制效應不容忽視：過重的規(guī)制負擔、高昂的監(jiān)督實施成本以及與被規(guī)制者的合謀等等導致政府規(guī)制有時流于形式、有時袒護違規(guī)企業(yè)、有時甚至以行政懲罰替代違規(guī)企業(yè)應該承擔的產品責任。長期重政府規(guī)制、輕產品責任的路徑倚賴特征使得整個社會更多寄希望于規(guī)制者，只有在不得已的情況下才訴諸于產品責任即依循“親市場”的私法實現(xiàn)自治。結果，不僅導致產品責任的治理功能受到限制，缺乏侵權威懾的個體趨利行為誘發(fā)的集體無理性后果——消費品安全問題無法從根本上得到解決，有效的自我規(guī)制和市場誠信難以培育起來。

其次，對強制性標準的過分強調不僅阻滯標準的提高，而且削弱產品責任的救濟功能。按照《標準法》以及《標準法實施條例》，藥品標準、食品衛(wèi)生標準、產品及產品生產、儲運和使用中的安全、衛(wèi)生標準等為強制性標準。這些主要由國務院標準化行政主管部門制定的國家標準等強制性標準體系，在市場發(fā)育初期尤其是企業(yè)產品安全觀念淡薄條件下，有助于確保大部分消費品達到最小質量水平。然而，我國的大部分標準制定機構是隸屬于標準管理機構或者行業(yè)主管部門的事業(yè)單位，與市場化的獨立機構相比，信息不對稱加上低效率使它們制定的標準數(shù)量、嚴格程度、修訂速度都難以滿足技術復雜化和消費品安全程度日益提高的需要。到2008年底，國家標準22 931項，其中強制性標準3 111項，推薦性標準19 675項，產品安全標準1 018項，僅占4.44%;《標準法》雖然規(guī)定每五年修訂一次標準，中國標準平均標齡長達12.3年，美國、法國、德國和英國分別只有6.5、8.7、7.4和7.6年[13]。再以具體的食品和農產品最大農藥殘留限量（MRLs）為例，我國最新GB 2763—2016《食品安全國家標準食品中農藥最大殘留限量》規(guī)定了433種農藥4 140項殘留限量標準，而歐盟制定了460種農藥15萬多項限量標準，美國制定了372種農藥1.2萬項限量標準，日本制定了800多種農藥5萬多項限量標準[14]。與自愿性標準相比，由于企業(yè)預防投資達到強制性標準便無需擔心行政懲罰，因此盡管有鼓勵企業(yè)制定和執(zhí)行比國家標準更嚴格標準的法律規(guī)定，但企業(yè)缺乏提高標準的內在動力和外部壓力。以符合國家標準免于承擔產品責任的可能性，進一步削弱了企業(yè)迫于承擔責任壓力采用高標準的動機。另外，國家標準的制定被定義為抽象行政行為，受害者即使遭到達標產品的損害，也難以通過追究標準制定者的責任獲得補償。這不僅限制了產品責任的救濟功能，而且阻滯了通過責任追究促使標準服從者和制定者提高標準的路徑。

最后，預期的不確定性導致企業(yè)預防投資下降。諸如三鹿奶粉添加三聚氰胺等造成重大損害的食品安全事件表明，由于規(guī)制者存在監(jiān)督檢查松弛問題，企業(yè)預防投資小于規(guī)定水平而被發(fā)現(xiàn)的可能性較低。彌補規(guī)制者這種監(jiān)督不足的一條重要途徑是違規(guī)企業(yè)一旦被發(fā)現(xiàn)便施之于嚴厲的行政性懲罰。然而，受制于其他行政機構制約的規(guī)制者出于發(fā)展經濟或者被俘獲的原因，除非造成重大損害且無法掩蓋，對于違規(guī)企業(yè)實施的懲罰往往較輕。此時，比規(guī)制嚴格且得到充分執(zhí)行的產品責任應該承擔起遏制消費品安全問題的功能。然而，大部分法院堅持的達到標準即不必承擔責任的做法，實際上造成了企業(yè)預期的產品責任不確定性：不僅達標即不擔責的可能性誘使企業(yè)預防投資下降，即使在達標不一定免責的少數(shù)情況下，與僅需調查侵權事實相比，法院須同時顧慮是否達標才確定企業(yè)責任的做法也使其相對于規(guī)制的成本優(yōu)勢不再，企業(yè)被發(fā)現(xiàn)承擔責任的可能性進一步下降。再考慮到企業(yè)既可以事前加大預防投資遵從責任原則，也可以選擇事前不作為而自愿承擔事后賠償?shù)目赡苄?，應該通過增大侵權賠償額尤其是實施力度的辦法提高企業(yè)預期的違法成本。然而，事實上的過失責任以及懲罰性賠償、精神賠償?shù)臉O少運用，致使產品責任未能起到彌補規(guī)制治理不足的作用。

六、結論與建議

研究表明，由于掌握的信息有限和監(jiān)督執(zhí)行費用高昂，規(guī)制者只能制定和執(zhí)行行業(yè)最小安全標準，難以應對分布極不均勻的高風險行為。旨在應對后者的產品責任治理不僅因顧慮司法成本而往往降低責任原則，而且還受困于裁決不執(zhí)行和受害者不追究造成的失效問題。因此，消費品安全治理需要將規(guī)制和產品責任結合起來。雖然規(guī)制主導責任、責任主導規(guī)制以及規(guī)制和責任合二為一的組合模式各有利弊，但是第三種模式中規(guī)制和責任的替代性大于互補性，尤其是當企業(yè)出現(xiàn)預期偏差時治理績效劣于前兩種模式。鑒于此，最為根本的是通過改革實現(xiàn)政府職能由發(fā)展型向服務型轉變，消除高增長和嚴治理目標沖突造成的治理松弛，強化規(guī)制機構和司法問責，弱化行政、司法機構面臨的政治俘獲，提高監(jiān)督執(zhí)行和懲罰力度，改變企業(yè)預期不確定性和違法成本低的偏差;其次，合理界定規(guī)制和產品責任的治理邊界，除極端復雜、損害嚴重且影響范圍廣的領域外，對其他個體行為的治理交給產品責任，體現(xiàn)后者應有的救濟和預防功能;第三，推進標準制定和遵從的市場化和自愿化，提高自愿性標準的供給水平和嚴格程度，彌補強制性標準的不足。規(guī)制機構實現(xiàn)由標準制定者向參與者轉變以降低標準的行政抽象程度，疏通標準改進的激勵機制和路徑。

注釋：

①假定行政法規(guī)和法律的制定成本相同。

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Path Dependence of the Safety Governance of China's Consumer Products and Pattern Choice

Shen Hongliang

（School of Economics， CUEB， Beijing 100070， China）

Abstract： Government regulation and product responsibility are two basic institutional arrangements for managing the safety risks of consumer goods. China's consumer product safety governance is not government regulation leading product responsibility or product responsibility leading government regulation， but government regulation and product responsibility pay equal attention to each other， but the problem is that substitution is more than complementarity. The fundamental reason is that the long-term orientation of heavy growth and light governance weakens government regulation and product responsibility governance， and the path-dependence of compliance with government regulation inhibits the governance function of product responsibility. In view of this， it is necessary to adjust and optimize the governance structure， clarify the boundary between government regulation and product responsibility， strengthen each other's independence and accountability， and realize the effect of complementary advantages and coordinated governance.

Key words： consumer product safety governance， government regulation， product liability safety