郜 慶，魏溢男

（1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088；2.融創(chuàng)中國控股有限公司，北京 100020）

在反壟斷法實施的早期，沒有規(guī)范企業(yè)并購的控制制度，隨著并購交易的逐漸增多，問題的不斷涌現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定了相關(guān)條款規(guī)范并購活動，即并購事后控制制度，但由于并購事后控制的諸多弊端，并購控制制度無法有效調(diào)整企業(yè)間的并購活動，因此，事先申報制度應(yīng)運(yùn)而生。若經(jīng)營者沒有遵守申報義務(wù)或遵守申報義務(wù)，但在執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查期間完成了交易或?qū)嵤┝艘欢ǖ膮f(xié)同行為，便產(chǎn)生了搶先合并問題。在我國，搶先合并在概念界定、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等均不明確，在執(zhí)法實踐中，經(jīng)營者無明確行為指引，搶先合并規(guī)則亟待完善。

一、并購控制制度與搶先合并

搶先合并規(guī)則是隨著事先申報制度建立起來的，按照事先申報制度是否內(nèi)生，將搶先合并規(guī)則分為事后控制改為事先申報的國家的搶先合并規(guī)則和直接引入事先申報制度國家的搶先合并規(guī)則，通過對比事后控制改為事先申報的國家搶先合并規(guī)則，和直接引入事先申報制度國家的搶先合并規(guī)則的不同，對搶先合并規(guī)則展開研討。

（一）并購事后控制制度改為事先申報制度的國家

并購事后控制制度改為事先申報制度的典型國家是美國、歐盟。美國、歐盟在反壟斷法實施初期，均在交易實施之后介入，因并購主體沒有義務(wù)在交易前向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，不存在搶先合并的責(zé)任問題。在并購事后控制制度下，搶先合并的審查和并購交易的實質(zhì)性審查是一體的，在交易申報后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅審查交易本身，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)切的是并購交易本身是否具有排除、限制競爭影響，在交易實施之前進(jìn)行的一系列協(xié)同行為不在審查范圍之列。

美國是并購事后控制制度改為事先申報制度的國家的先驅(qū)者，若并購主體沒有按照《哈特—斯科特—羅地諾法》的規(guī)定申報，而是在等待期屆滿之前轉(zhuǎn)移了實益所有權(quán)，或未向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，就產(chǎn)生了美國反托拉斯法語境下的搶先合并問題。美國搶先合并的認(rèn)定的核心是實益所有權(quán)證據(jù)。包括：1.獲得價值或股息增加收益的權(quán)利；2.價值損失風(fēng)險；3.投票權(quán)或決定誰可以投票；4.行使投資酌情權(quán)的能力[1]。《哈特—斯科特—羅地諾法》要求交易各方保持獨(dú)立的實體地位，但是，在并購前的階段，即使存在不合規(guī)的風(fēng)險，一旦簽訂并購協(xié)議，并購各方有很大商業(yè)動力進(jìn)行整合計劃，而這種計劃通常需要交換敏感信息或者進(jìn)行一定程度的協(xié)調(diào)活動。因此，《哈特—斯科特—羅地諾法》確立申報前的協(xié)同行為是否違反該法要認(rèn)定并購前的協(xié)同行為是否在等待期屆滿之前就有足夠的實益所有權(quán)轉(zhuǎn)移證據(jù)。若在等待期屆滿前轉(zhuǎn)移了實益所有權(quán)，那么就產(chǎn)生了搶先合并的責(zé)任。實益所有權(quán)是《哈特—斯科特—羅地諾法》分析的核心，搶先合并分析的關(guān)鍵點便是實益所有權(quán)是否以及何時轉(zhuǎn)移[2]。

歐盟2004年頒布《合并控制條例》，規(guī)定了嚴(yán)格的事先申報制度，對于達(dá)到共同體規(guī)模的合并，在達(dá)成協(xié)議，宣布公開競標(biāo)收購或取得控制權(quán)益后，相關(guān)企業(yè)必須履行事先申報義務(wù)[3]。

（二）直接引入事先申報制度的國家

對于直接引入事先申報的國家，在未建立反壟斷法之前，某些國家仍然傾向于保持企業(yè)的壟斷而非充分競爭，這些國家內(nèi)部很難產(chǎn)生制定反壟斷法的壓力，后期各國開始尋求市場規(guī)則逐漸趨同，反壟斷法被視為各國內(nèi)部經(jīng)濟(jì)改革的重要推動力，自此，各國開始效仿經(jīng)過長的實踐而成熟和完善的歐美反壟斷法的體系。因此，對于直接引入事先申報的國家來講，反壟斷法的條款非內(nèi)生制定，而是直接借鑒域外成熟的反壟斷法[4]。沒有經(jīng)過事后申報改為事先申報的過程，體系內(nèi)容進(jìn)本基本遵循西方市場經(jīng)濟(jì)國家的思路，直接規(guī)定了事先申報義務(wù)。

因其體例是直接借鑒國外的經(jīng)驗，因此存在諸多問題。在我國當(dāng)前的反壟斷法律框架下，《反壟斷法》第二十一條規(guī)定了事先申報義務(wù)，必然也會帶來搶先合并的認(rèn)定問題。但我國對于何時進(jìn)行申報卻沒有明確的規(guī)定，只用了“事先”字樣，并購交易的確定性和時機(jī)對于交易主體來說是至關(guān)重要的因素，但我國的模糊規(guī)定，使得企業(yè)在并購交易過程中難以通過明確的規(guī)定和案例有效地預(yù)防與之相關(guān)的反壟斷風(fēng)險。

由上述可見，事后申報改為事先申報的國家，在搶先合并規(guī)則的認(rèn)定上，由原本實體審查之外建立了程序法。歐盟法明確了事先申報的時間，美國法雖然沒有明確事先申報時間，但是美國有分析搶先合并規(guī)則的工具，即實益所有權(quán)，對于經(jīng)營者也是明確的法律指引，經(jīng)營者也可通過諸多執(zhí)法活動和司法案例了解執(zhí)法機(jī)構(gòu)的傾向和意圖。我國雖然已經(jīng)明確事先申報制度，但事先申報時間模糊，已公布的案例也使得經(jīng)營者產(chǎn)生諸多困惑，同時，我國也沒有分析搶先合并規(guī)則的有效工具。因此，重塑我國搶先合并規(guī)則迫在眉睫。

二、搶先合并規(guī)則的目的價值

目的價值是法的價值的基礎(chǔ)，目的價值體現(xiàn)了法律制度最根本的追求和使命，為了追求法治目標(biāo)的優(yōu)化,實現(xiàn)法律的現(xiàn)實價值，將法律的文字完美地投射到真實社會的方方面面，順利且富有效果的實施，需要把法條的文字表述與實際情況聯(lián)系起來，兩相映照，共生共促[5]。確立搶先合并規(guī)則的目的價值，可以明確各主體的權(quán)利義務(wù)分配，反應(yīng)搶先合并規(guī)則創(chuàng)制和實施的宗旨。

（一）確立搶先合并規(guī)則目的價值的必要性

搶先合并規(guī)則目的價值的研究可以明確搶先合并規(guī)則追求的社會目的和價值追求，并在所追求的社會目的基礎(chǔ)上，為規(guī)則的制定提供指導(dǎo)。只有明確法律背后包含的社會目的和價值追求，才能在其指導(dǎo)下，制定出符合社會發(fā)展的法律。

良好的法律執(zhí)行有賴于法律制度涵蓋的目的價值，搶先合并規(guī)則所具有的價值直接決定了其執(zhí)行的結(jié)果，若規(guī)則本身的宗旨和觀念錯誤，在反壟斷語境下，不利于經(jīng)營者安排交易，同時也不利于資源分配、競爭秩序的維護(hù)以及經(jīng)濟(jì)效率的提高。

（二）搶先合并規(guī)則目的價值選擇

反壟斷法價值問題一直在學(xué)界有著諸多討論，以效率為代表的芝加哥學(xué)派，以消費(fèi)者福利為代表的一派。搶先合并規(guī)則的目的價值定位為何也影響著搶先合并規(guī)則的實施效果。筆者認(rèn)為，搶先合并規(guī)則應(yīng)兼具秩序價值和經(jīng)濟(jì)效率價值。

1.秩序價值

首先，法作為規(guī)定社會主體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的行為準(zhǔn)則，起著定紛止?fàn)幍淖饔?。若秩序不穩(wěn)定，則無論公平還是效率等價值都沒有實現(xiàn)的空間。秩序價值的存在可以預(yù)防和懲罰不按規(guī)則發(fā)生的行為，抑制沖突和矛盾，使社會呈現(xiàn)有序狀態(tài)。因此，重構(gòu)搶先合并規(guī)則時，必須將秩序價值這一基礎(chǔ)價值納入其中，通過規(guī)則的確立建立一個有序的競爭秩序。

若搶先合并規(guī)則中明確秩序價值，規(guī)則會注重規(guī)則形式和內(nèi)容上的穩(wěn)定，經(jīng)營者有明確的法律可以遵守，并根據(jù)明確的規(guī)則指引和安排未來的交易活動，可以為經(jīng)營者以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)確立明確的行為準(zhǔn)則。

2.效率價值

效率（也稱經(jīng)濟(jì)效率）一直是反壟斷領(lǐng)域關(guān)注的問題，霍溫坎普認(rèn)為，與反托拉斯分析相關(guān)的兩種效率是生產(chǎn)效率和配置效率，生產(chǎn)效率很多時候被簡單界定為投入和產(chǎn)出的比率，與生產(chǎn)效率相比，配置效率概念則是更為理論化和觀點紛紜的。配置效率從整體上是指社會福利，即給定的投入或資源下能夠給社會帶來的多大收益。事后控制改為事先申報制度的一部分原因也在考慮效率的因素，那么因設(shè)立事先申報制度而產(chǎn)生的搶先合并規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)效率的價值。在并購的情況下，效率來自聯(lián)合的企業(yè)通過整合更好地利用現(xiàn)有資產(chǎn)的能力。在搶先合并規(guī)則中應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)，體現(xiàn)這種效率。

我國搶先合并規(guī)則目的價值應(yīng)到與反壟斷法目的價值相統(tǒng)一，原因在于，搶先合并規(guī)則作為反壟斷法中經(jīng)營者集中的一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)與反壟斷法的目的價值相同不相悖，以此制定出的搶先合并規(guī)則才是具有體系性的。同時，搶先合并規(guī)則是反壟斷法制度中的一部分，只有與反壟斷法目的價值相統(tǒng)一，才能確保立法和執(zhí)法上的連貫性。

關(guān)于反壟斷法價值目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率還是消費(fèi)者福利抑或是其他價值在理論界一直存在爭論，但筆者認(rèn)為，最終的目的還是提高經(jīng)濟(jì)效率。正如波斯納所言，效率是反托拉斯的終極目標(biāo)。

我國搶先合并規(guī)則目的價值應(yīng)與事先申報制度目的價值相統(tǒng)一，原因在于，搶先合并規(guī)則作為與事先申報制度隨之而產(chǎn)生的制度，應(yīng)與事先申報制度的目的價值相同，因為法的目的價值表達(dá)了一部法律的根本社會追求和社會目的，構(gòu)成這部法律的各項制度都應(yīng)為法想要達(dá)成的社會目的和社會追求服務(wù)，若反其道而行，只會與制度相斥，在實踐過程受阻。正如本文第一章所述，反壟斷法下經(jīng)營者集中實行的原本是并購事后控制制度，并購事后控制制度改為事先申報制度的很大一部分原因在于經(jīng)濟(jì)效率的考量，并購事后控制制度下，先并購后拆分的政策等于破壞了企業(yè)的增長源泉，這種政策的效率是低下的。事先申報制度下，可以避免因未獲得集中許可給企業(yè)帶來的不確定下，否則會為經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來巨大影響，最終不利于經(jīng)濟(jì)效率的提高。

我國搶先合并規(guī)則應(yīng)與歐美司法轄區(qū)搶先合并規(guī)則目的價值相統(tǒng)一，原因有以下兩點。首先，我國事先申報制度是借鑒歐美成熟經(jīng)驗，與事先申報制度隨之產(chǎn)生搶先合并規(guī)則也應(yīng)當(dāng)跟上西方經(jīng)濟(jì)國家的進(jìn)路。其次，當(dāng)前各司法轄區(qū)的反壟斷法都趨向于相同，這樣有利于為跨國并購等交易提供便利，避免不同司法轄區(qū)不同結(jié)果的情況。

美國分析搶先合并的核心在于實益所有權(quán)，實益所有權(quán)體現(xiàn)搶先合并規(guī)則效率價值的原因在于，實益所有權(quán)給搶先合并規(guī)則提供了分析工具，一項交易若沒有足夠的實益所有權(quán)證據(jù)轉(zhuǎn)移，便不會產(chǎn)生反壟斷法下的風(fēng)險和后果，這在一定程度上為企業(yè)在交易安排和協(xié)調(diào)方案時，帶來了便利和參考，這有助于節(jié)省資源，提高效率。在另一層面上，實益所有權(quán)允許一定程度的協(xié)同行為，若企業(yè)并購的活動沒有轉(zhuǎn)移實益所有權(quán)證據(jù)，就很難會被認(rèn)定搶先合并，這給交易雙方提供了合法空間進(jìn)行交流，有利于沒有涉及競爭性敏感信息的交換和溝通，避免無謂成本的增加，提高效率。

同時，歐美的搶先合并認(rèn)定和并購的許可是分開的，若反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為一項交易沒有限制或排除競爭，那么反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會先許可交易，再進(jìn)行搶先合并的認(rèn)定?！豆亍箍铺亍_地諾法》的適用性通常不會影響合并是否確實會減少競爭，甚至是否合并企業(yè)是競爭對手。事實上，正如下文所討論的，在過去的執(zhí)法案件中，政府沒有對合并進(jìn)行反托拉斯調(diào)查。因此，如果合并企業(yè)以一種構(gòu)成控制的方式協(xié)調(diào)他們的活動，那么在等待期結(jié)束之前，政府可能會在理論上挑戰(zhàn)企業(yè)之間是否存在限制競爭的影響。并購的時間點對于企業(yè)來講至關(guān)重要，尤其是跨國企業(yè)，存在匯率等問題，何時交易影響是否能收購成功以及收購的價格，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)早日許可交易，使交易確定下來，有利于提高資源整合效率，使優(yōu)勢企業(yè)及其有效的經(jīng)營者能夠獲取社會現(xiàn)有的生產(chǎn)能力，節(jié)省投資周期，迅速實現(xiàn)企業(yè)擴(kuò)張，改善處于劣勢企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，使社會存量資源流向優(yōu)勢企業(yè)或促進(jìn)管理權(quán)向具有較高經(jīng)營才能的經(jīng)營者轉(zhuǎn)移，提高經(jīng)濟(jì)效率[6]。

等待期屆滿前，當(dāng)足夠的實益所有權(quán)證據(jù)被轉(zhuǎn)移的時候，就產(chǎn)生了美國反壟斷下的搶先合并認(rèn)定問題，而在實體性搶先合并的認(rèn)定上，實益所有權(quán)是搶先合并的分析核心。在Gemster案中，美國司法部在指控中指出，Gemster違反了克萊頓法7A條，即要求特定的收購方和被收購方向美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交申報，并在實施交易以前遵守等待期。1999年10月，Gemster和TVGuide達(dá)成合并協(xié)議，協(xié)議中要求根據(jù)克萊頓法7A條申報，但是，Gemster和TV Guide，合并了大部分的互動式節(jié)目指南決策過程，轉(zhuǎn)移了對重要資產(chǎn)的控制權(quán)，并在眾多的商業(yè)決策中共同行動。在此案中涉及搶先合并問題的行為有以下四種：（1）收購對象公司作出關(guān)于商品和服務(wù)的各種決定（向顧客出示合同書草稿、申請延長折扣價格的適用期限、顧客主動提出方案時的應(yīng)對等）時，需要請求買方確認(rèn)并許可買方承諾；（2）買方作為收購對象公司的代理人與顧客進(jìn)行交涉；（3）買方與收購對象公司交換商品和服務(wù)價格等其他敏感信息；（4）買方和收購對象公司共同進(jìn)行營銷活動；（5）盡管律師已經(jīng)向買方和收購對象公司的董事長指出上述各項行為存在搶先合并的風(fēng)險，但買方和收購對象公司仍然實施。此案中，Gemster和TVGuide共同商討互動式節(jié)目指南的最優(yōu)價格和能力，Gemster和TV Guide沒有在等待期屆滿之前保持獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實體地位，而是在等待期屆滿前直接對各方的經(jīng)營決策進(jìn)行控制，對商業(yè)決策和日?；顒舆M(jìn)行影響。美國司法部在起訴中指出，TV Guide與Gemster的某些產(chǎn)品存在競爭，但是TVGuide將關(guān)于這些產(chǎn)品的相關(guān)合同、策略等在《哈特—斯科特—羅地諾法》法規(guī)定的等待期屆滿之前，提交給Gemster審批，在Gemster涉訴的一件案件中，TV Guide的相關(guān)人員直接與對方商談了庭外和解協(xié)議，并且，這項和解協(xié)議是有利于Gemster方的，美國司法部認(rèn)為，交易各方在簽署并購協(xié)議之前開始轉(zhuǎn)移實益所有權(quán)證據(jù)，而在協(xié)議完成了這種轉(zhuǎn)移。

在上述案件中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)均以實益所有權(quán)作為分析核心。此種規(guī)則的效益在于，若并購主體明確雙方的交易沒有轉(zhuǎn)移實益所有權(quán)，就可以先行進(jìn)行交易，因為企業(yè)的商業(yè)活動也有其時間表，例如跨國并購，并購的時間點不一樣，匯率也不一樣，若企業(yè)并購的終極目的就是短時間擺脫債務(wù)危機(jī)，在未轉(zhuǎn)移實益所有權(quán)之前，有效利用并購機(jī)會融資，這對企業(yè)而言都是交易風(fēng)險，實益所有權(quán)的分析方式降低了企業(yè)的交易風(fēng)險，提高了經(jīng)濟(jì)效率。

三、我國搶先合并規(guī)則目的價值實現(xiàn)的制度路徑

2017年和2018年商務(wù)部頻頻做出經(jīng)營者違反申報義務(wù)的處罰決定書，行業(yè)覆蓋廣，處罰力度大，面對如此之多的案例涌現(xiàn)，對于尚處于經(jīng)驗積累階段的執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。在實踐中，我國搶先合并的認(rèn)定還存在諸多問題，筆者基于前文的分析以及對我國當(dāng)前搶先合并認(rèn)定的實踐經(jīng)驗提出幾點拙見。

（一）我國搶先合并規(guī)則存在的問題

1.效率價值缺位

正如前文所論述，并購事后控制制度改為事先申報制度的重要原因在于效率的考量，搶先合并作為與事先申報制度隨之產(chǎn)生的規(guī)則也應(yīng)考量效率價值，但是，我國的搶先合并規(guī)則卻仍停留在并購事后控制階段，搶先合并認(rèn)定和交易許可統(tǒng)一，涉及控制權(quán)未轉(zhuǎn)移的交易雖申報仍被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定為搶先合并的問題突出。

（1）搶先合并認(rèn)定和交易許可統(tǒng)一

筆者通過查詢商務(wù)部反壟斷局公布的關(guān)于搶先合并的行政處罰決定，發(fā)現(xiàn)搶先合并的認(rèn)定和申報交易的許可是一體的，從商務(wù)部的處罰決定書中就可略看一二，商務(wù)部在所有處罰決定書都會指出：“我部……對市場競爭的影響進(jìn)行評估，評估認(rèn)為，該項經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除限制競爭的影響”，并列舉構(gòu)成搶先合并的問題行為和處罰決定。在這些處罰決定中可以看出，商務(wù)部關(guān)于是否許可交易的決定以及并購前的行為是否違反《反壟斷法》的決定均在一個處罰決定書中給出。美國、歐盟在反壟斷法實施初期實行的是并購事后控制制度，無論是并購前活動還是并購的交易行為，均在交易實施之后，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，因此不存在搶先合并的責(zé)任問題，搶先合并的審查和并購交易的實質(zhì)性審查其實是一體的。因事后控制的弊端改為事先申報，在事先申報制度下，搶先合并認(rèn)定和符合申報門檻的交易實施許可分開認(rèn)定，一般情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會先允許沒有限制競爭影響的交易而后在認(rèn)定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成搶先合并。我國照搬事先申報制度的同時，并沒有構(gòu)建好搶先合并規(guī)則，我國的搶先合并規(guī)則依然停留在歐美實行并購事后控制階段，反壟斷者機(jī)構(gòu)關(guān)于搶先合并認(rèn)定和符合申報門檻的交易許可一同出具，不利于經(jīng)濟(jì)效率的提高，若交易許可和搶先合并認(rèn)定一體，那么諸多等待融資或其他內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)松散無法在市場上生存的企業(yè)難以在有效的時間內(nèi)被整合，讓一些劣勢企業(yè)一直存在于市場并不利于配置效率的提高。

（2）涉及控制權(quán)未轉(zhuǎn)移的交易申報仍認(rèn)定為搶先合并

程序性搶先合并的認(rèn)定上，我國商務(wù)部與歐盟以及美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)定方式相同，對于符合申報門檻的交易不向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報而直接實施的行為采取嚴(yán)格管制的態(tài)度，因此，程序性搶先合并本文不對此進(jìn)行具體討論，本文討論的是經(jīng)營者按照反壟斷法二十一條第的規(guī)定進(jìn)行申報而被認(rèn)定為搶先合并的案件，具體案件（如表1、表 2）。

表1美年大健康（M）及其關(guān)聯(lián)企業(yè)收購慈銘體檢（C）[7]

表2韓國奧瑟亞（H）收購德山馬來西亞（M）[8]

兩表中所述案件均是商務(wù)部于2017年做出的因并購雙方已經(jīng)實施交易而未向商務(wù)部申報而做出的行政處罰決定書，在表一案中，收購方美年大健康和被收購方慈銘體檢簽訂協(xié)議，約定“美年大健康分步驟收購慈銘體檢100%的股權(quán)”。由上表可以看出，美年大健康在前幾步驟的交易中，慈銘體檢的控制權(quán)均未轉(zhuǎn)移給美年大健康，因此也未申報，在轉(zhuǎn)移股份達(dá)到被收購方慈銘體檢的控制權(quán)時，交易未實施，交易申報，但被商務(wù)部認(rèn)定為搶先合并。在表2中，韓國奧瑟亞、日本德山株式會社、德山馬來西亞簽訂協(xié)議，分步驟收購韓國奧瑟亞的股權(quán)，在前幾步驟交易中，德山馬來西亞的控制權(quán)未轉(zhuǎn)移給奧瑟亞，交易實施，交易申報，在轉(zhuǎn)移股份達(dá)到被收購方德山馬來西亞的控制權(quán)時，交易未實施，交易申報，也被商務(wù)部認(rèn)定為搶先合并。商務(wù)部在違法事實認(rèn)定中使用的概念“一攬子交易”，各項交易依次展開和履行，交易間相互依存且交易目的一致，最終由同一經(jīng)營者及關(guān)聯(lián)方取得控制權(quán)的交易未申報會被認(rèn)定搶先合并，處以罰款。從商務(wù)部認(rèn)定搶先合并的方式中我們可以看出，即使在整個交易過程中控制權(quán)未轉(zhuǎn)移，但是所有交易的最終目的是由同一個經(jīng)營者獲取控制權(quán)，那么在第一個交易實施之前無論其是否轉(zhuǎn)移被收購方的所有權(quán)應(yīng)向商務(wù)部申報。

從上述表中可以看出，商務(wù)部是以判斷權(quán)衡每種交易之間的關(guān)系來確定是否屬于搶先合并的。然而經(jīng)營者集中的實質(zhì)卻源于控制權(quán)在此過程中的變更，也就是說，經(jīng)營者要透過交易去實現(xiàn)對其他對手的控制權(quán)，抑或?qū)ζ渌麑κ衷斐删哂兄匾饬x的影響?？刂茩?quán)未轉(zhuǎn)移或不能對其他經(jīng)營者施加決定性影響即意味著經(jīng)營者未集中，經(jīng)營者未集中就沒有改變市場結(jié)構(gòu)，不存在反壟斷關(guān)切。而上述案件中的經(jīng)營者均依照反壟斷法在控制權(quán)轉(zhuǎn)移前申報交易，卻被商務(wù)部認(rèn)定搶先合并，此情況下，根據(jù)搶先合并規(guī)則做出的決定便不是一個好的結(jié)果，也不具有好的結(jié)果的可能，經(jīng)營者對搶先合并規(guī)則產(chǎn)生疑惑，必然影響規(guī)則的實施效果。

值得我們的注意的是，2017年商務(wù)部為了進(jìn)一步規(guī)范和完善經(jīng)營者集中審查執(zhí)法程序，決定修訂《經(jīng)營者集中審查辦法》，并公布了《經(jīng)營者集中審查辦法》（修訂草稿征求意見稿），未對申報時間進(jìn)行修改。我國在《反壟斷法》實施初期，處于經(jīng)驗積累階段，未對“事先”作出明確規(guī)定，有助于執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)個案的實際情況靈活掌握，但是我國《反壟斷法》已經(jīng)實施10年，已經(jīng)從照搬歐美反壟斷法階段邁向積累實踐經(jīng)驗的階段了，反壟斷法或其相應(yīng)的配套措施應(yīng)就實踐中產(chǎn)生的問題予以回應(yīng)，形成適應(yīng)我國發(fā)展的搶先合并規(guī)則。

截至今日，商務(wù)部處罰了幾件實體性搶先合并案件。但在實體性搶先合并的認(rèn)定上，商務(wù)部偏向程序性認(rèn)定。

商務(wù)部于2017年對佳能做出的因并購雙方已經(jīng)實施交易而未向商務(wù)部申報而做出的行政處罰決定。本案所涉及的交易是我國經(jīng)營者集中案件中，第一次運(yùn)用分步驟交易的形式，對我國搶先合并的認(rèn)定產(chǎn)生了重大影響。該交易架構(gòu)如下：被收購方為了解決債務(wù)危機(jī)，通過出售其持有其他公司股份的方式，意圖迅速融資以擺脫困境。在本案中，收購方為了規(guī)避反壟斷審查的風(fēng)險，設(shè)定了兩個交易步驟，在被收購方和收購方簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓合同》中，被收購方通過轉(zhuǎn)化股權(quán)性質(zhì)的方式，使得收購方僅持有沒有投票權(quán)和有權(quán)購買普通股的股權(quán)。步驟一實施后的效果即被收購方獲得融資，但是收購方尚未擁有被收購方的實際控制權(quán)，步驟二實施后的效果是待通過反壟斷審查后，在進(jìn)行后續(xù)會使收購方擁有被收購方實際控制權(quán)的交易。在本案中，未涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)移的行為實施，未申報，涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)移的交易申報，未實施，但是商務(wù)部仍認(rèn)為，本案所涉交易系收購方收購被收購方的全部股權(quán)。本交易雖然分為兩個步驟實施，但兩個步驟緊密關(guān)聯(lián)，均是佳能取得東芝醫(yī)療全部股權(quán)不可分割的組成部分，盡管經(jīng)營者集中尚未實施完成，但在向商務(wù)部申報前，已經(jīng)開始實施，仍然認(rèn)定為搶先合并，處以罰款30萬。

我們可從歐盟法律中獲得一些借鑒。歐盟委員會于2008年公布“歐委會合并管轄的通知”中介紹了相互關(guān)聯(lián)的交易中涉及的經(jīng)營者集中問題。該通知認(rèn)為，若考慮諸多關(guān)聯(lián)交易是否構(gòu)成一個交易，需要考慮諸多交易之間的內(nèi)在聯(lián)系，而內(nèi)在聯(lián)系的考察需要結(jié)合具體的交易情況和交易背景，若交易內(nèi)在聯(lián)系緊密，有前步驟才能有后步驟，那么就能會被認(rèn)定為一個交易[9]。執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注的并非交易的數(shù)量，而是諸多交易是否在本質(zhì)上具有共通的目的，若交易時間非常緊湊，多項交易的最終目的就是一個經(jīng)營者獲得另一個經(jīng)營者的控制權(quán)，那么很有可能認(rèn)定為一個經(jīng)營者集中。相反的是，如果各個交易之間并不相互依賴，并且當(dāng)一些交易不成功時，雙方也可以繼續(xù)進(jìn)行其他交易，分別評估這些交易對市場競爭的影響將是更為合適的，即構(gòu)成多項經(jīng)營者集中，此時不再存在部分步驟構(gòu)成未依法申報違法實施經(jīng)營者集中的情形，即搶先合并。我國實體性搶先合并規(guī)則對于分步驟交易的認(rèn)定是非常嚴(yán)格的，但是商務(wù)部在處罰決定書中的說理性并不明確，歐盟關(guān)注的交易步驟之間的緊密性，若暫停此交易，經(jīng)營者還可以進(jìn)行其他計劃，我國搶先合并規(guī)則并沒有考慮這一點，在上述提到的商務(wù)部處罰的三個實體性搶先合并的案件，收購方均可以不完成所有步驟交易轉(zhuǎn)而在交易過程中進(jìn)行其他計劃，我國商務(wù)部確認(rèn)為只要最終由一個經(jīng)營者獲得控制權(quán)，就要在一步驟實施之前進(jìn)行交易，在實踐過程中，若經(jīng)營者意圖進(jìn)行收購，收購的具體內(nèi)容并未確定，以及采取何種方式進(jìn)行收購也均不明確，若要求經(jīng)營者在有意圖，簽訂一個意向協(xié)議之后就進(jìn)行申報，實際上非常效率低下的，且在先前步驟下，競爭格局并沒有改變，也沒有限制競爭影響。美國認(rèn)定搶先合并都是經(jīng)營者進(jìn)行了明顯轉(zhuǎn)移實益所有權(quán)的行為，但是我國認(rèn)定搶先合并規(guī)則時，卻并非如此。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在評估經(jīng)營者集中時，應(yīng)當(dāng)考慮到市場結(jié)構(gòu)的變化以及對相關(guān)市場的影響，以及市場上的集中度。若在多步驟交易中，經(jīng)營者僅是為了擺脫危機(jī)而進(jìn)行交易，且控制權(quán)并未轉(zhuǎn)移，且即使實施了幾個步驟地交易，經(jīng)營者可以隨時暫停交易，轉(zhuǎn)而進(jìn)行其他計劃，那么對市場上的競爭格局和競爭秩序并未構(gòu)成影響，執(zhí)法機(jī)構(gòu)和相關(guān)規(guī)則反而嚴(yán)格對待此種提高資源配置效率的交易，是缺乏效率考量的。

2.秩序價值缺位

搶先合并的風(fēng)險一直是經(jīng)營者不可避免的一項反壟斷風(fēng)險，我國搶先合并規(guī)則中，事先申報時間和并購前的協(xié)調(diào)程度均沒有做明確規(guī)定，這使得經(jīng)營者在進(jìn)行交易時無從遵照。

（1）事先申報時間模糊

我國對事先申報的時間沒有做明確規(guī)定，《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！盵9]23經(jīng)營者向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報交易的時間即“事先”。配套立法將“事先”界定為集中協(xié)議簽署后，集中實施前?？此剖菍ι陥髸r間做了具體界定，但實際上，和《反壟斷法》二十一條的“事先”并無任何差別。因為事先申報制度就是規(guī)范經(jīng)營者集中而設(shè)立的，那么“事先”指代的一定是產(chǎn)生經(jīng)營者集中效果之前，在實踐中，指代就是集中實施之前。且若并購雙方有意向進(jìn)行交易，最后會落實于協(xié)議中，因為需要明確并購的時間、方式、價款等等，不會直接進(jìn)行交易。若交易雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，那么也不產(chǎn)生《反壟斷法》的責(zé)任，不具有申報義務(wù)，因此，即使第十四條未做此細(xì)則，在實踐中還是會按照十四條的規(guī)定運(yùn)行，十四條的規(guī)定僅是將實踐中的情況落實于法律文本。

（2）并購前協(xié)調(diào)程度不明確

我國《反壟斷法》對于并購前協(xié)調(diào)程度并沒有明確規(guī)定，對經(jīng)營者沒有明確的指引，導(dǎo)致經(jīng)營者在并購前的協(xié)商階段恐觸及反壟斷審查紅線而擱置部分活動。但在美國的執(zhí)法實踐中，在交易主體之間進(jìn)行競爭性敏感信息也有可能構(gòu)成搶先合并，包括自由技術(shù)、客戶信息、經(jīng)營策略等。同時，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也明確了不會產(chǎn)生關(guān)切的并購前協(xié)調(diào)程度，只限于了解對方的基本內(nèi)部架構(gòu)，如股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等的盡職調(diào)查是被法律所允許的，了解交易完成后可能產(chǎn)生了的利益也是被法律所允許的，并且一方承諾僅將所獲信息用于盡職調(diào)查，不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。從上述看出，無論是并購前的協(xié)調(diào)程度，還是搶先合并的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，美國都以實益所有權(quán)作為分析核心，若并購前的行為沒有實際上介入另一方的日常經(jīng)營，或者沒有轉(zhuǎn)移控制權(quán)，就不會產(chǎn)生搶先合并問題。我國并沒有對于并購前得協(xié)調(diào)程度一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者在有交易意向時，無規(guī)則可遵守。

（二）對我國搶先合并規(guī)則完善的建議

1.搶先合并認(rèn)定和交易許可分離

在執(zhí)法活動中，商務(wù)部在認(rèn)定企業(yè)的并購前活動是否構(gòu)成搶先合并時，將交易許可和搶先合并認(rèn)定一體化。若一項交易明顯不具有排除或限制競爭的影響，可以先進(jìn)行可認(rèn)定交易，使交易確定下來，這樣有利于提高資源整合效率有益于優(yōu)勢企業(yè)包括其有效的經(jīng)營者在內(nèi)都可以被現(xiàn)存的社會生產(chǎn)力所惠及，縮短投資的時間成本，加快滿足企業(yè)擴(kuò)張的需要，有利于強(qiáng)化部分劣勢企業(yè)的經(jīng)濟(jì)架構(gòu)，形成社會存量資源向優(yōu)勢企業(yè)靠攏的局面，抑或?qū)⒐芾頇?quán)從一般經(jīng)營者一方向相對優(yōu)秀經(jīng)營者一方推動，提高經(jīng)濟(jì)效率，在進(jìn)行是否構(gòu)成搶先合并的認(rèn)定。

2.明確事先申報時間

為了在搶先合并規(guī)則中體現(xiàn)效率價值和秩序價值，我們在構(gòu)建搶先合并規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)明確事先申報的時間，為經(jīng)營者提供可預(yù)測性的指引，有效的解決法律的不確定性。并且，確定事先申報的同時也應(yīng)當(dāng)考慮到不同經(jīng)營者集中類別的情況，兼顧效率。因此，在明確事先申報時間時，“事先”的時間點應(yīng)當(dāng)根據(jù)因交易類型的不同而有多區(qū)別。因為經(jīng)營者以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于不同的交易類型有著不同的考量。

我國《反壟斷法》二十條明確規(guī)定，經(jīng)營者集中的方式有三種：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響[9]23。我國經(jīng)營者集中的類別大致可分為，經(jīng)營者合并、股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、新設(shè)合營企業(yè)。筆者認(rèn)為，對于一般的經(jīng)營者集中，可以按照現(xiàn)行配套立法《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》，集中實施前向商務(wù)部申報。對于其他的復(fù)雜交易，以控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移為認(rèn)定核心。

3.以控制權(quán)轉(zhuǎn)移為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

實踐中，何時允許當(dāng)事方提交正式的申報，各國存在很大的差異，某些國家直到協(xié)議生效時才允許正式申報，而其他國家允許根據(jù)完成擬議交易的良好愿望的證據(jù)或基于意向書、原則性協(xié)議或參與競標(biāo)的公告進(jìn)行申報。由于各國調(diào)整申報時間的法律規(guī)定不同給企業(yè)跨國并購交易當(dāng)事人的申報造成了很多困難，因此同一申報時間的做法成為跨國交易當(dāng)事人的訴求，同時，歐美對于搶先合并的認(rèn)定一直以實益所有權(quán)的為分析核心，在等待期屆滿之前，轉(zhuǎn)移了實益所有權(quán)證據(jù)，就會產(chǎn)生搶先合并責(zé)任問題。在世界范圍內(nèi)的反壟斷實體標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)出趨同的趨勢，因此，我國在搶先合并的認(rèn)定上，也可將控制權(quán)轉(zhuǎn)移作為標(biāo)準(zhǔn)，若控制權(quán)未轉(zhuǎn)移，那么企業(yè)之間的并購前活動就不產(chǎn)生搶先合并問題，若控制權(quán)轉(zhuǎn)移，那么就產(chǎn)生搶先合并問題，引起商務(wù)部的罰款。就具體的控制權(quán)證據(jù)而言，應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)利益證據(jù)和控制證據(jù)，經(jīng)濟(jì)利益證據(jù)即享受增值收益或分紅的權(quán)利；控制證據(jù)即經(jīng)營控制權(quán)、投資決定權(quán)、股票投票權(quán)。換言之，在交割之前，必須存在控制權(quán)轉(zhuǎn)移的直接證據(jù)，收購方掌握被收購方包括人事、投資、管理控制等實際控制權(quán)，才可認(rèn)定為搶先合并。在前文討論的上商務(wù)部處罰的三個案件，均是控制權(quán)為轉(zhuǎn)移的交易未申報，在轉(zhuǎn)移股份達(dá)到被收購方控制權(quán)時，交易未實施，交易申報，在此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，就不會被認(rèn)定為搶先合并。

綜上，我國搶先合并規(guī)則可在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，明確事先申報時間，合并購前的協(xié)調(diào)程度，為經(jīng)營者提供明確指引，并以控制權(quán)作為搶先合并的認(rèn)定核心，將交易許可和搶先合并認(rèn)定相分離。

四、結(jié)語

雖然2017年商務(wù)部為了進(jìn)一步規(guī)范和完善經(jīng)營者集中審查執(zhí)法程序，決定修訂《經(jīng)營者集中審查辦法》，并公布了《經(jīng)營者集中審查辦法》（修訂草稿征求意見稿），但是未對申報時間進(jìn)行修改。我國在《反壟斷法》實施初期，處于經(jīng)驗積累階段，未對“事先”作出明確規(guī)定，有助于執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)個案的實際情況靈活掌握，但是我國《反壟斷法》已經(jīng)實施近10年，已經(jīng)從照搬歐美反壟斷法階段邁向積累實踐初步經(jīng)驗的階段，《反壟斷法》或其相應(yīng)的配套措施應(yīng)就實踐中產(chǎn)生的問題予以回應(yīng)。筆者認(rèn)為，經(jīng)營者集中的核心在于控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移，控制權(quán)未轉(zhuǎn)移證明經(jīng)營者未集中，市場競爭結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生變化，不存在產(chǎn)生反壟斷的風(fēng)險，不存在壟斷關(guān)切，若對于控制權(quán)未轉(zhuǎn)移的交易，認(rèn)定為搶先合并，不利于效率的提高。因此，對于復(fù)雜的交易，應(yīng)當(dāng)與控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)，控制權(quán)未轉(zhuǎn)移的交易不需要申報，不產(chǎn)生搶先合并問題；同時，搶先合并認(rèn)定和交易許可應(yīng)當(dāng)相分離，使交易確定下來，這樣有利于提高資源整合效率，提高經(jīng)濟(jì)效率。