VIE架構(gòu)司法觀點研究

摘 要：亞興公司訴安博公司合作合同糾紛一案是我國司法史上有關(guān)VIE架構(gòu)中的控制性協(xié)議糾紛案件中審判層級最高，最為權(quán)威的案件。該案中最高人民法院和湖南省高級人民法院對于控制性協(xié)議合法性及其效力的認定無疑對于VIE架構(gòu)合法性研究具有重要意義。本文通過深入分析該案司法觀點，評析其中的要點與精華，以期對VIE架構(gòu)合法性的從司法判決的角度形成初步認知。

關(guān)鍵詞：司法觀點;VIE架構(gòu);控制性協(xié)議;合同效力

VIE架構(gòu)是我國公司海外融資上市中常用的框架架構(gòu)，海外SPV通過其設(shè)立在境內(nèi)的外商投資公司與境內(nèi)實體公司簽訂一系列控制性協(xié)議的方式達成對境內(nèi)實體公司的控制[1]。亞興公司訴安博公司合作合同糾紛一案是迄今為止經(jīng)我國人民法院判決的涉及VIE架構(gòu)民事糾紛的第一起也是唯一一起司法案件。該案經(jīng)過湖南省高級人民法院一審，最終由最高人民法院做出二審終審判決。由于審判層級較高，兩級法院特別是最高人民法院在判決書中所闡釋的司法觀點的重要性是不言自明的。

一、案情簡介

亞興公司是湖南省長沙市同升湖實驗學(xué)校和同升湖幼兒園（以下簡稱“目標教育機構(gòu)”）的最初創(chuàng)辦人，于2009年7月與安博公司簽署《合作框架協(xié)議》，將目標學(xué)校舉辦權(quán)和資產(chǎn)的70%作價轉(zhuǎn)讓給安博公司;安博公司則分別以現(xiàn)金和安博公司的境外關(guān)聯(lián)公司安博教育控股公司所發(fā)行的股票作為合同對價。安博教育控股公司注冊地為開曼群島，其股票于2010年在美國紐約證券交易所上市。后由于安博在線股票價格大幅下跌，并于2013年被紐交所暫停交易，導(dǎo)致亞興公司所持有的安博在線限售股無法出售，雙方遂成訴。

亞興公司在湖南省高級人民法院一審中主張目標教育機構(gòu)是義務(wù)教育機構(gòu)，根據(jù)《中外合作辦學(xué)條例》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定是禁止外商投資的領(lǐng)域。安博在線公司利用VIE架構(gòu)，通過兩個內(nèi)資公司亞興公司與安博教育簽訂的《合作框架協(xié)議》的外在形式，惡意規(guī)避法律、行政法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策禁止外資進入的領(lǐng)域的規(guī)定，從而實現(xiàn)其非法目的。亞興公司訴訟請求是在確認該《合作框架協(xié)議》無效的基礎(chǔ)上，將目標教育機構(gòu)的舉辦權(quán)、經(jīng)營收益權(quán)和經(jīng)營處置權(quán)等相關(guān)權(quán)益返還給亞興公司。安博公司答辯稱《合作框架協(xié)議》是雙方真實意思表示，經(jīng)相關(guān)行政管理部門批準且履行完畢，協(xié)議合法有效。

湖南省高級人民法院在一審判決中駁回了亞興公司的訴訟請求，其主要理由是，首先應(yīng)當(dāng)堅持我國法律中主要以投資主體的內(nèi)外資屬性判定安博公司是否系外商投資企業(yè)，而不應(yīng)根據(jù)具有不確定性的投票權(quán)讓渡和利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議安排。就控制協(xié)議是否可能損害我國教育產(chǎn)業(yè)的問題，湖南高院則從投資目的的角度，結(jié)合目標教育機構(gòu)的實際運行情況，分析得出安博在線公司投資目的僅是獲得投資收益，而非是要控制目標教育機構(gòu)的教學(xué)安排，控制性協(xié)議不會影響我國有關(guān)教育政策的貫徹落實。最后，湖南高院從維護市場主體誠信的角度，認為亞興公司在簽訂協(xié)議時對安博公司的VIE架構(gòu)是明知的，并且已經(jīng)收到出讓目標教育機構(gòu)相關(guān)權(quán)益的合同對價，卻又在交易完成五年后，因股票價格下跌提出合同無效，是破壞交易安全，損害誠信守約方合法權(quán)益的行為。

亞興公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。經(jīng)審理，最高人民法院于2016年7月作出終審判決，駁回了亞興公司的上訴。其主要理由是，首先最高法延續(xù)了湖南高院以登記主義區(qū)分判定企業(yè)內(nèi)外資性質(zhì)的觀點，認定安博公司為內(nèi)資企業(yè)，而后對《合作框架協(xié)議》是兩公司真實意思表示加以確認。針對《合作框架協(xié)議》是否違法我國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定這一問題，最高法先是否定了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》行政法規(guī)的地位，排除了兩規(guī)章的適用。在適用《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》第六條上，最高法并未直接以管理性強制性規(guī)定加以簡單排除，而是根據(jù)教育部政策法規(guī)司的應(yīng)詢意見， 以“外方未直接參與學(xué)校辦學(xué)與管理”為由排除適用。最后，就亞興公司主張《合作框架協(xié)議》危害教育安全及社會公共利益，最高法依據(jù)行政主管機關(guān)的肯定態(tài)度，認為該主張缺乏依據(jù)。

二、主要司法觀點及評析

在本案中，雖然爭議的焦點并不是控制性協(xié)議本身的合法有效性，而是一個被外資通過協(xié)議控制的境內(nèi)公司，其所簽署的收購禁止外商投資的目標教育機構(gòu)舉辦權(quán)、經(jīng)營收益權(quán)和經(jīng)營處置權(quán)等相關(guān)權(quán)益的框架協(xié)議的是否合法有效的問題，但是綜合評價兩級法院的判決結(jié)果，仍然可以得出司法判決對于穩(wěn)定VIE架構(gòu)具有積極意義的結(jié)論。[2]

首先，兩級法院均明確并堅持了判定企業(yè)的內(nèi)外資性質(zhì)以工商登記為標準。安博公司作為中國公民投資的企業(yè)，并不因為其股份被質(zhì)押或者股東權(quán)益的轉(zhuǎn)移，而改變其內(nèi)資公司的性質(zhì)。判定一家公司是內(nèi)外資性質(zhì)，僅以工商登記為準，其實際控制權(quán)等并不包含于判定標準之中。在《外國投資法》正式頒布實施后，《外國投資法》仍然堅持了以工商登記為標準判定企業(yè)是否為外商投資企業(yè)，體現(xiàn)了立法的穩(wěn)定性。

第二，最高人民法院將《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《指導(dǎo)目錄》）的法律位階認定為部門規(guī)章。2002年國務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》明確授權(quán)了商務(wù)部與國家發(fā)改委制定《指導(dǎo)目錄》并報要求國務(wù)院批準。由于《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》的法律位階屬于行政法規(guī)，因此有觀點認為經(jīng)行政法規(guī)授權(quán)制定的《指導(dǎo)目錄》的效力等同于行政法規(guī)。[3]這樣的觀點并非沒有根據(jù)，按照《立法法》第九十五條的規(guī)定的精神，經(jīng)法律授權(quán)制定行政法規(guī)和法律是有同等的效力的，那么推而廣之，經(jīng)行政法規(guī)授權(quán)制定的部門規(guī)章和行政法規(guī)的效力也應(yīng)當(dāng)是同等的。

深入推敲上述觀點，我們不難發(fā)現(xiàn)上述觀點其實是站不住腳的。國務(wù)院早在2002年就制定了《行政法規(guī)制定程序條例》，該條例對行政法規(guī)的立項、起草、審查、決定、公布、解釋各程序環(huán)節(jié)都做了詳細規(guī)定?！吨笇?dǎo)目錄》顯然在制定程序上是與該條例的規(guī)定不相符合的。而由于《行政法規(guī)制定程序條例》并沒有在程序上的例外規(guī)定，所以可以說凡是不符合該條例所規(guī)定程序的文件都不是行政法規(guī)。因此，最高人民法院在《指導(dǎo)目錄》法律位階的認定上是正確的。

第三，最高人民法院將外資參股或?qū)嶋H控制義務(wù)教育機構(gòu)，可能危害教育安全及社會公共利益的認定歸為行政主管部門的職責(zé)范圍。在VIE架構(gòu)下外資實際控制境內(nèi)教育機構(gòu)是否危害教育安全和社會公共利益的問題上，最高人民法院通過厘清權(quán)力責(zé)任主體的方式巧妙地避開了在審判中對這一問題直接認定，即人民法院是審理商事糾紛系確定訴訟雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非對義務(wù)教育領(lǐng)域的投資行為行使監(jiān)督之責(zé)。

人民法院作為審理民事糾紛的司法機關(guān)，法律并沒有授權(quán)其進行投資安全審查。依照證據(jù)裁判原則，在沒有證據(jù)表明負有外國投資安全審查的行政機關(guān)和維護特定行業(yè)安全和公共利益的行政主管部門對該項外國投資或外資實際控制有異議的證據(jù)的情形下，就應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人這樣的主張加不予支持。最高人民法律的這一司法觀點，一方面是對民事訴訟中當(dāng)事人主義的明確與堅持，另一方面也示范性地否定后續(xù)類似案件中，當(dāng)事人在沒有相關(guān)行政主管機關(guān)支持下要求人民法院徑直認定外國投資或?qū)嶋H控制行為違法的主張。

最后，湖南省高級人民法院通過探求我國禁止外國投資義務(wù)教育領(lǐng)域的立法本意來認定協(xié)議控制是否危害我國教育產(chǎn)業(yè)安全。在外資參股或?qū)嶋H控制義務(wù)教育機構(gòu)是否危害教育安全及社會公共利益這一問題上，湖南省高級人民法院指出，外資控制目標教育機構(gòu)的目的是獲取經(jīng)營收益，并非控制目標教育機構(gòu)的教學(xué)安排，單純地通過協(xié)議控制轉(zhuǎn)移利潤不違反我國禁止外資進入義務(wù)教育領(lǐng)域的立法本意。湖南省高級人民法院所作出的判決雖然在指導(dǎo)意義上不及最高人民法院，但從立法本意和立法目的角度探尋VIE架構(gòu)是否符合我國產(chǎn)業(yè)政策和公共利益卻是具有開創(chuàng)性的。

綜上所述，最高人民法院通過對本案的判決，澄清了關(guān)涉VIE架構(gòu)合法性的幾個重要問題，即在外資認定標準上仍應(yīng)堅持以登記為標準，《指導(dǎo)目錄》的法律位階為行政法規(guī)，在“非法目的”的認定上應(yīng)以行政機關(guān)為主。而湖南省高級人民法院在對VIE架構(gòu)是否具有“非法目的”問題上，能從立法目的角度加以闡釋，則是聯(lián)系案件實際更為積極的做法。兩級法院對亞興公司訴安博公司合作合同糾紛一案的判決，不僅在實務(wù)上對穩(wěn)定VIE架構(gòu)具有重大意義，而且為下一步研究VIE架構(gòu)合法性問題提供了指導(dǎo)性的理論參考。

參考文獻

[1] 伏軍：《境外間接上市法律制度研究》，北京大學(xué)出版社，2010年版，第121頁

[2] 申林平：《紅籌VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)回歸實務(wù)與案例分析》，北京：法律出版社，第45頁

[3] 文豐：《“VIE結(jié)構(gòu)”第一案：亞興公司 vs 安博教育》，http：//www.sinotf.com/GB/136/1364/2017-03-14/2NMDAwMDIyMzQ2NA.html，最后訪問時間：2020年5月11日。

作者簡介：英翔（1983年7月）男 漢族 山東煙臺人 天津泰達投資控股有限公司 紀檢干部