張曉晗 上海政法學(xué)院 刑法學(xué)

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的概念

研究非法證據(jù)排除規(guī)則，先要了解什么是非法證據(jù)排除規(guī)則，什么是非法證據(jù)。合法證據(jù)是指擁有法律授權(quán)的司法工作人員通過合法的程序、合法的手段取得的具有可采性的證據(jù)，那么相對來說，非法證據(jù)指的就是司法工作人員違背法律所授予的職權(quán)、違反法律所規(guī)定的方式或者通過其他不合法的手段獲得的證據(jù)。所以非法證據(jù)排除規(guī)則其實是一個對于證據(jù)是否具有可采性的證明規(guī)則，具體說來就是通過不合法手段和程序所得來的證據(jù)，非法手段、非法程序獲得的證據(jù)，在刑事訴訟中不可拿來作為定案的依據(jù)。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐運作

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的具體內(nèi)容

1.非法證據(jù)排除規(guī)則的種類。

我國的刑事訴訟法確立了兩種不同的非法證據(jù)排除規(guī)則，一種是強制性排除，是指法律規(guī)定的某種方式收集的證據(jù)不可以內(nèi)采納，那么這一證據(jù)就將強制性的排除出去，這種情況下是沒有自由裁量權(quán)的。另一種是非強制性排除，是指擁有適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)的排除。法官可以適當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，在考慮該證據(jù)違反法律的程度以及造成后果的嚴重情況等，來決定是否對該證據(jù)進行排除。在這種情形下，即使法院已經(jīng)明確認定某一證據(jù)屬于非法證據(jù)，也不能夠?qū)ζ渥鞒鰪娭菩耘懦簿褪钦f該證據(jù)的證明力并不被完全否認。

2.明確強調(diào)了人民檢察院應(yīng)當監(jiān)督偵查機關(guān)取證行為的合法性。

3.明確規(guī)定了人民法院的相關(guān)告知義務(wù)。

4.對被追訴方啟動非法證據(jù)排除程序的時間進行了明確規(guī)定。

5.通過召開庭前會議了解雙方對非法證據(jù)排除問題的意見。

6.非法證據(jù)排除程序在庭審中的啟動方式。

在法庭審理過程中啟動非法證據(jù)排除程序主要有兩種方式，一種是法官在庭審中發(fā)現(xiàn)了某項證據(jù)可能存在來源非法的可能性，主動的啟動非法證據(jù)排除程序來對證據(jù)的合法性進行調(diào)查詢問，另一種是當事人及其辯護人或訴訟代理人對證據(jù)獲取方式的合法性存在異議，向法庭申請排除非法證據(jù)，由法庭責(zé)令控方舉證證明該證據(jù)來源合法性。

7.規(guī)定了證據(jù)收集合法性的舉證責(zé)任及證明方式。

如上所述，在我國公訴機關(guān)對證據(jù)收集的合法性承擔證明責(zé)任。當非法證據(jù)排除程序啟動時，人民檢察院應(yīng)當有針對性地拿出相關(guān)材料對證據(jù)來源合法性進行證明，例如播放訊問過程中的錄音錄像，出示并宣讀與該證據(jù)相關(guān)的訊問筆錄等。當這些都無法證明證據(jù)收集的合法性時，也可以通知有關(guān)辦案人員出庭說明情況，既可以由檢察院、法院依職權(quán)通知，也可以自己主動申請出庭說明情況。這里需要注意的是，一旦經(jīng)由法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭作證，那么其便不能推脫，因為此時便有了出庭作證的義務(wù)。

8.規(guī)定了排除證據(jù)獲得手段非法性的證明標準。

對于來源被質(zhì)疑的證據(jù)，人民檢察院應(yīng)當證明至排除合理懷疑的程度，若人民檢察院沒有證明至完全排除該證據(jù)是通過非法手段獲得的，則該證據(jù)應(yīng)當被依法排除。

9.規(guī)定了二審人民法院對證據(jù)收集合法性的法定審查情形。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動主體和運行程序

啟動非法證據(jù)排除程序，是指在對證據(jù)的真?zhèn)涡浴⒆C明力等情況作出判斷之前，先確定該證據(jù)是否具備合法的證據(jù)資格的程序。即證據(jù)能不能進入法庭舉證、質(zhì)證，首先要取得一張門票的程序，有了這張門票才可以進入法庭。如果沒有取得門票，不論證據(jù)是真還是假，都不能呈現(xiàn)在法庭上，都不能舉證、質(zhì)證，當然不能成為定案的依據(jù)。在我國，人民檢察院在非法證據(jù)排除程序中對證據(jù)的合法性承擔舉證責(zé)任。實踐中，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)絕大多數(shù)來源于公安機關(guān)依執(zhí)職權(quán)收集取得，由檢察院向法庭列舉的。雖然被告人、辯護人也有收集證據(jù)、舉證的權(quán)利，但其不具有“刑訊逼供”的職權(quán)。因此，我國的非法證據(jù)排除程序，通常只包括兩種，一種是指法官依職權(quán)啟動，另一種是辯方向法庭提出申請，由法庭決定是否啟動。

1.庭前排除非法證據(jù)的程序

(1)檢察院在審查起訴過程中排除非法證據(jù)。人民檢察院在接到公安機關(guān)移送的案件時，在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)有證據(jù)存在非法手段獲取的，應(yīng)當主動依職權(quán)予以排除，并將被依法排除的證據(jù)同其他證據(jù)全部移送至人民法院，并對證據(jù)的排除情況作出說明。

(2)法官在庭審中啟動非法證據(jù)排除程序。在沒有律師參與訴訟，被告人的法律專業(yè)知識匱乏的情況下，僅僅依靠被告人提起非法證據(jù)排除，設(shè)立非法證據(jù)排除的意義就會大打折扣。法官具有專業(yè)性，因此由法官在審查證據(jù)時依申請或依職權(quán)啟動非法證據(jù)排除程序都是必要的。

2.庭審中排除非法證據(jù)的程序

《排非規(guī)定》中規(guī)定只要辯方提出對某一證據(jù)獲取手段合法性的質(zhì)疑，法庭便應(yīng)當啟動非法證據(jù)排除程序，要求控方提出相關(guān)證據(jù)加以證明。因必須休庭給公訴人抗辯的準備時間，往往使庭審不能順利進行。實踐中，該項規(guī)定往往被律師作為訴訟手段來惡意使用。立法機關(guān)已經(jīng)注意到了《排非規(guī)定》存在的問題，因此在《刑訴法解釋》中規(guī)定，非法證據(jù)排除程序可以在發(fā)現(xiàn)時即啟動，也可以在其它證據(jù)舉證后一并啟動，賦予了法官較大的決策權(quán)。這里要注意，在一并啟動的情形下，辯方提出要排除的證據(jù)不能在法庭上進行舉證、質(zhì)證，否則再啟動非法證據(jù)排除程序就沒有任何意義了。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

（一）更新陳舊的訴訟觀念

美國聯(lián)邦黨人亞里山大·漢密爾頓曾說：“使公民基本權(quán)利得以保護的途徑并不取決于字面的規(guī)定，而應(yīng)該是刻在公民的心里和腦中”。因此如果要想刑事訴訟過程中的人權(quán)保障狀況得以改觀，那么就要把人權(quán)保障的理念灌輸?shù)饺w公民的人權(quán)價值觀中。特別是對于司法公安人員，要時刻高標準嚴要求，加強學(xué)習(xí)培訓(xùn)，促使他們逐漸轉(zhuǎn)變不正確的觀念，提高自身素質(zhì)。司法公安人員一方面是法律的執(zhí)行者，另一方面又屬于程序的運作者，因此只有當司法公安人員的素質(zhì)提升到越來越符合辦案程序的需要，而且理念也越來越跟得上時代的步伐，這樣才能保障法律得到更好的執(zhí)行，程序得到更好的運作。擁有一支素質(zhì)高、理念新的司法公安隊伍，既符合懲罰罪犯、打擊犯罪的基本要求，同時也是保障人權(quán)的基本要求。

（二）完善非法證據(jù)排除制度

1.非法言辭證據(jù)應(yīng)當予以排除。非法言辭證據(jù)是指通過非法手段獲得的證人證言、犯罪嫌疑人或者被告人供述、被害人陳述等，對非法言辭證據(jù)應(yīng)當排除這一規(guī)則在世界各國基本都適用。

2.非法實物證據(jù)采用相對排除原則。實物證據(jù)與言辭證據(jù)不同，實物證據(jù)相對于言詞證據(jù)具有更強大的穩(wěn)定性，不太容易受到其他外力的干擾來破壞它原本的可采納性，其本質(zhì)或內(nèi)容的真實性一般受采取何種收集方法的影響不大，因此世界各國對于實物證據(jù)所持有的態(tài)度大多是相對排除。而且在聯(lián)合國所發(fā)起的各種相關(guān)的國際公約中可以看出，它們是有一定相似性的，即大部分都要求對非法言辭證據(jù)實行強制排除，對于非言辭證據(jù)可以使用相對排除的方法。

3.其他非法證據(jù)采用例外排除原則。這里的其他非法證據(jù)主要指的是衍生證據(jù)，這種證據(jù)的獲得手段一般是合法的，但是通常是通過非法證據(jù)所提供的線索所獲得的。對衍生證據(jù)適用的排除規(guī)則可以借鑒美國的“毒樹之果”理論，同時基于我國的實際情況作出一些例外規(guī)定。例如，某個證據(jù)的線索是通過對犯罪嫌疑人刑訊逼供得來的，那么這種證據(jù)就不應(yīng)當被拿來作為定案的依據(jù)。但是對于一些雖然線索的來源是非法證據(jù)，但是還存在其他獨立來源的衍生證據(jù)，即該證據(jù)可以通過其他與該線索無關(guān)的合法證據(jù)得以印證，這種情況就屬于一種例外，應(yīng)當予以采納。

（三）建立配套制度和措施

在審判程序中，非法證據(jù)排除規(guī)則對于證據(jù)是否應(yīng)當采用起到了重要的作用，所以我們應(yīng)當采取一些方式來保障這一規(guī)則在實踐中可以得到切實的實施，那么最有效的方法就是為其建立一些特殊的程序、機制來輔助其實施，如果沒有這些相關(guān)的司法制度加以配套，它就有可能無法有效的運作，那么憲法和法律中所規(guī)定的權(quán)利就會處于一種被閑置、規(guī)避的狀態(tài)，從而不能從規(guī)定的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權(quán)利，便幾近等同于一紙空文，所以我國法律應(yīng)當建立相關(guān)的配套機制和措施來保障刑事訴訟中的人權(quán)。

1.設(shè)立證據(jù)的庭前審查制度。這種制度主要針對的是關(guān)于指控方所提出證據(jù)的可采性問題，被告方對于指控方所提出的證據(jù)，只要能說明偵查人員獲取該證據(jù)的途徑是使用了違反其自愿性的非法搜查、扣押、訊問等方式，并侵害了其人身權(quán)、隱私權(quán)等合法權(quán)益，并且能夠使該證據(jù)的取得手段得到法官的“合理懷疑”，這樣就可以要求法官對此證據(jù)的來源合法性進行審查，從而來裁決該證據(jù)是否應(yīng)當被排除。通過這種程序，法院能參入其中為雙方在訴訟中行使權(quán)利和履行義務(wù)創(chuàng)造有利條件，同時也有利于維護弱勢一方的合法權(quán)益，最大限度的維護司法公平與正義。

2.建立“審判中心主義”的訴訟模式。

（1）建立完善司法審查機制。使偵查機關(guān)取證行為的合法性得到有效監(jiān)督，這樣一方面可以促進偵查程序的規(guī)范化，促使偵查機關(guān)必須保證偵查程序的合法化，保證訊問程序所采用的規(guī)制要始終公正合理；另一方面可以促進偵查機關(guān)的規(guī)范化，使羈押機關(guān)和偵查機關(guān)做到真正分離，從而保障被訊問人在羈押期間的合法權(quán)益，更有利于人權(quán)保障。

（2）完善律師辯護制度,保障律師的辯護權(quán)。律師在庭審中的有效辯護對于保障當事人的訴訟權(quán)利來說非常重要，而在偵查起訴階段的辯護權(quán)與之同等重要。主要包括律師在偵查起訴階段的會見權(quán)、閱卷權(quán)、取證權(quán)等。與此同時，為了保障非法證據(jù)排除規(guī)則更好的實施，筆者認為還應(yīng)當擴大律師的一些幫助權(quán)，允許律師介入一些階段，從而得以更好地保護當事人的訴訟權(quán)利。例如在羈押期間允許律師同被羈押的當事人會見；在審判期間律師應(yīng)當有權(quán)提出辯護并為當事人爭取救濟機會等。這樣不僅能夠有效的避免非法取證行為的再次出現(xiàn)，也可以使法院在審判過程中發(fā)揮其應(yīng)當發(fā)揮的作用，盡可能的實現(xiàn)個案正義，杜絕冤假錯案，實現(xiàn)司法公正，保障當事人的合法權(quán)益。

3.改善公安司法機關(guān)的技術(shù)條件和物質(zhì)裝備。我國長期以來把抓獲嫌疑人作為偵查的重心，把獲取嫌疑人的口供作為取證的重心，這種落后的偵查重心與取證重心會極大地導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。而在仍保持這種落后方式的同時，犯罪分子的已有了越來越高科技、智能的作案手段，如果我們不改進現(xiàn)有的硬件設(shè)施，改進偵查方式，提高辦案效率的話，便會越來越難以實現(xiàn)打擊犯罪的目的，也越來越難以實現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪的最終目的。因此筆者認為應(yīng)當改善公安司法機關(guān)的物質(zhì)裝備與技術(shù)條件，達到獲取證據(jù)方式的現(xiàn)代化，這樣便可最大程度的避免刑訊逼供等非法取證方式的同時，也能夠高效的獲取其他證據(jù)用來定案。