申世永

摘 要：上市公司的獨立董事的任命，完全受控股股東操控，他們代表和維護控股股東的利益，不能監(jiān)督控股股東。廢除獨立董事制度，由廣大中小股東選派他們自己的代表進入董事會，才能從根本上保障中小股東的正當(dāng)權(quán)益。企業(yè)的所有權(quán)歸屬全體股東，但企業(yè)的利潤是由資本和職工共同創(chuàng)造的，職工應(yīng)當(dāng)擁有一定的利潤分配權(quán)。股東代表和職工代表共同組建董事會，股東代表占據(jù)董事會61.8%的席位，職工代表占據(jù)董事會38.2%的席位，才能從根本上保障企業(yè)職工的正當(dāng)利益，實現(xiàn)勞資雙方和諧共處，同時有利于提高董事會決策準(zhǔn)確性并提升企業(yè)競爭力。

關(guān)鍵詞：獨立董事;中小股東;職工;公司治理;上市公司

中圖分類號：F271? ? ? ? 文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）31-0067-07

獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與所聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其獨立客觀判斷關(guān)系的董事。美國是實行獨立董事制度最早的國家之一，1934年頒布的《證券交易法》就涉及“非雇員董事”，1940年《投資公司法案》對投資公司中獨立董事的比例做出了要求，規(guī)定在該公司中獨立董事的比例不低于60%。美國證券交易委員會（SEC）發(fā)布了許多獨立董事制度規(guī)則，其中進入1990年代SEC要求獨立董事在上市公司董事會中要占優(yōu)勢[1]。

國內(nèi)學(xué)術(shù)界以國際慣例為理由，認(rèn)為獨立董事能有效保障中小股東的利益，建議國家應(yīng)當(dāng)效仿并實施。2001年中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求2003年6月30日前上市公司董事會至少包括1/3的獨立董事。

一、獨立董事不能維護中小股東的利益

（一）獨立董事維護控股股東、大股東的利益

根據(jù)我國《公司法》第103條，股東大會行使選舉和更換董事、決定有關(guān)董事的報酬事項等11項職權(quán)。只有很小一部分中小股東參加股東大會，決定股東大會實際由控股股東操控?！豆痉ā返?9條，股份有限公司的公司章程應(yīng)當(dāng)載明董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則等13項事項?！豆痉ā窙]有詳細(xì)規(guī)定公司董事的選聘程序。中國證監(jiān)會發(fā)布的《中國上市章程指引》（2016年修訂）第96條，公司章程應(yīng)規(guī)定規(guī)范、透明的董事選聘程序。國家的法律、法規(guī)將董事的選聘權(quán)力授權(quán)、下放給公司章程。公司章程最初由發(fā)起人起草并決定，股票發(fā)行后，發(fā)起人變成上市公司的控股股東或主要的大股東。公司章程以及股東大會實際均由控股股東操控，決定董事會人員選聘實際由控股股東以及主要的大股東決定。

《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提名獨立董事候選人。但是在實際執(zhí)行中，大部分獨立董事候選人均由控股股東提名，持股1%以上的中小股東提名獨立董事的情況很少見[2]。獨立董事從提名到?jīng)Q定的一系列過程中，受控股股東操控。CEO傾向于任命與自己有社會關(guān)系的獨立董事，且CEO權(quán)力越大該現(xiàn)象越明顯[3]。當(dāng)獨立董事對控股股東構(gòu)成威脅時，他們隨即會被解除，不能對控股股東進行有效地約束。在獨立意見中說“不”的獨立董事離任現(xiàn)職的概率顯著高于其他獨立董事，而且離任概率隨著意見嚴(yán)重的等級提升而增加[4]。絕大多數(shù)情況下獨立董事不會公開質(zhì)疑管理層行為，屬于“橡皮圖章”，很少有獨立董事對控股股東會說不[5]。

1980年美國500家大公司經(jīng)理人員與普通員工薪金之比為50∶1，1990年二者的薪金之比達到120∶1。1981—1990年100家英國大公司經(jīng)理人員的報酬增長了351.5%，而同期這些公司的盈利增長只有106.8%[1]。1991年美國大公司首席執(zhí)行官的收入一般約為普通工人的140倍，2003年該比率達到500倍。首席執(zhí)行官和董事過高的薪酬與公司業(yè)績呈負(fù)相關(guān)，首席執(zhí)行官和董事之間的共謀造成了二者高薪之間的聯(lián)系，許多獨立董事之前就與首席執(zhí)行官有某種社會關(guān)系，甚至是朋友，當(dāng)不能擁護首席執(zhí)行官時，那么這些董事就該下課了[6]。高管人員薪金過快增長，是“看得見”的掏空行為，那些大量通過關(guān)聯(lián)交易暗地操作的掏空行為，被媒體曝光的只是滄海一粟。

（二）獨立董事制度不符合人民當(dāng)家作主的根本制度

我國《憲法》第2條，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。《憲法》第59條，全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成，各少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表。國家是全體國人的國家，全國人民代表大會由所有民族的代表組成，絕非漢族一個民族的代表組成。如果只有漢族有權(quán)利參加人民代表大會行使主人翁的權(quán)力，豈不是大漢族主義？“各少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表”，且少數(shù)民族代表由少數(shù)民族自己選舉產(chǎn)生，絕非由漢族在漢族當(dāng)中選舉少數(shù)民族的代表。人大代表產(chǎn)生的機制和制度，是國家維護少數(shù)民族權(quán)益的有力制度保障，實現(xiàn)了民族大團結(jié)與和諧共處。

公司是全體股東共同出資組建成立的，公司所有權(quán)歸屬于全體股東，絕非歸屬于控股股東全部所有。在公司決策的核心部門——董事會當(dāng)中，既應(yīng)有“大股東”的代表，也應(yīng)有“中股東”的代表，同時也應(yīng)有“小股東”的代表，這樣的董事會才是所有權(quán)歸屬于全體股東的正常表現(xiàn)。獨立董事，絕非由廣大中小股東薦舉并代表自己進入董事會，廣大中小股東也沒有授權(quán)、委托控股股東決定自己的代表人員。廣大中小股東選派自己的代表進入董事會的權(quán)力，客觀上被控股股東“奪走并占有”。權(quán)力和利益呈高度正相關(guān)，擁有某項權(quán)力會就會擁有該項權(quán)力對應(yīng)的利益，喪失某項權(quán)力必然會喪失該項權(quán)力對應(yīng)的利益。董事會當(dāng)中中小股東應(yīng)有的席位被控股股東“奪走并占有”，中小股東客觀上出席董事會權(quán)力的喪失，必然導(dǎo)致他們的正當(dāng)利益得不到保障，本該屬于他們的財富必然被他人搶奪。未出席股東大會的中小股東的表決權(quán)，應(yīng)當(dāng)委托、授權(quán)給出席股東大會的中小股東，但是《公司法》和《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，將董事的提名權(quán)和董事會組成人員等事項的權(quán)力授權(quán)、下放給公司章程，客觀上將未出席股東大會的中小股東的表決權(quán)強行劃撥給控股股東，缺乏深層次的法理根據(jù)。

“三個代表”重要思想：代表中國先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益。獨立董事是控股股東的“親朋好友”，他們代表控股股東，維護控股股東的利益?？毓晒蓶|雖是人民，卻是“一小部分人民”，不是“最廣大人民”，廣大中小股東才是“最廣大人民”?！按碇袊顝V大人民的根本利益”要求，董事會應(yīng)當(dāng)有中小股東應(yīng)有的席位，才能公正、充分地維護中小股東的利益。目前我國公司的董事會，沒有中小股東代表人員，由控股股東代表和他們薦舉的獨立董事組成，代表和維護控股股東的利益，并不是一個代表和維護廣大中小股東利益的機構(gòu)和場所。

在黨的十七大上，胡錦濤同志在《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》的報告中提出，科學(xué)發(fā)展觀第一要義是發(fā)展，核心是以人為本，基本要求是全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，根本方法是統(tǒng)籌兼顧。以人為本，以全體人民為本，非部分人民為本。全面協(xié)調(diào)發(fā)展，控股股東的財富得到增加的同時其他中小股東也能同步協(xié)調(diào)增加，但現(xiàn)實情況是控股股東和大股東的財富快速增加，而廣大中小股東的財富卻在原地踏步甚至是不斷縮水。

習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想，明確新時代我國社會主要矛盾是人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，必須堅持以人民為中心的發(fā)展思想，不斷促進人的全面發(fā)展、全體人民共同富裕。上市公司已占國民經(jīng)濟的半壁江山，控股股東的財富能得到快速發(fā)展、壯大，有幾個中小股東的財富得到了增加？這是我國目前發(fā)展進程中非常突出的一個不平衡和不充分，也是造成貧富差距過大的一個重要原因。實現(xiàn)全體人民共同富裕的遠(yuǎn)景目標(biāo)，要求本該屬于“弱勢群體”，本該屬于廣大中小股東的財富不能再被掏空、奪走，應(yīng)當(dāng)從源頭斬斷掏空行為。

國外的獨立董事制度，以馬克思主義基本原理分析，他們無非是控股股東蒙蔽廣大中小股東，實現(xiàn)自身利益最大化的一個工具和途徑而已。

二、獨立董事監(jiān)督是“友情監(jiān)督”

（一）人與人之間的社會關(guān)系類型

筆者將人與人之間的親近疏遠(yuǎn)關(guān)系共分為九種類型。

第一種，家人關(guān)系。包括父母親、子女、配偶、爺爺、奶奶、姥姥、外公、同胞兄弟姐妹及其配偶和子女，是一個人血緣關(guān)系最近的群體，視他們?yōu)樽约骸?/p>

第二種，近親關(guān)系。包括伯、叔、姨、姑、舅及其子女，平日交往較多，心理距離很近，血緣關(guān)系較近。

第三種，友情關(guān)系。包括同學(xué)、戰(zhàn)友和朋友。同學(xué)和戰(zhàn)友有著相同的青少年成長歷程，該歷程沒有復(fù)雜的社會紛爭，幾乎沒有利益糾紛，思想單純，人與人之間的感情純真、淳樸，有一種天然的純凈親近情感。朋友大多是進入社會以后，由于有共同的利益或相同的愛好走在一起，平日交往較多。同學(xué)、戰(zhàn)友和朋友，雖然與自己沒有血緣關(guān)系，但是心里距離很近。部分交往甚密的同學(xué)、戰(zhàn)友和朋友，可謂不是家人勝似家人。

第四種，遠(yuǎn)親關(guān)系。血緣關(guān)系較遠(yuǎn)的群體，俗稱遠(yuǎn)房親戚。平日交往很少，只有在婚喪嫁娶等重大事件上才會偶爾一遇，心理距離較遠(yuǎn)。

第五種，熟人關(guān)系?；ハ嘀缹Ψ降囊恍┬畔?，平日見面互相寒暄一下。交往漸多的熟人會變成朋友，交往漸少的熟人會逐漸淡出自己的腦海，長時間不見會忘其姓名。

第六種，生人關(guān)系。與自己互不相識，擦肩而過不知其誰。一回生，兩回熟，三回變成好朋友，生人因某個場合的偶遇會變成熟人，熟人隨著交往次數(shù)的增加會變成朋友。

第七種，競爭關(guān)系。與自己相識或不相識，知其部分底細(xì)，有的很清楚對方背景信息，與自己在某些經(jīng)常性利益環(huán)節(jié)，是你有我無或我有你無的狀態(tài)。

第八種，同事關(guān)系。是熟人關(guān)系、友情關(guān)系、競爭關(guān)系綜合在一起的特殊關(guān)系，其中主要以熟人關(guān)系為主。當(dāng)有共同利益時，能夠同舟共濟，是朋友、伙伴。當(dāng)有權(quán)益紛爭時，表現(xiàn)為一種競爭狀態(tài)，和平的外衣裹不住明爭暗斗，但這種競爭通常較為溫和，不會發(fā)展激烈的沖突，不會撕破臉。

第九種，仇人關(guān)系。與自己在某件事件上發(fā)生激烈的沖突，給自己造成很大的傷害，心理上留下痛苦的陰影，從而記恨在心，相信對方必定會得到應(yīng)有的懲罰，如有機會絕不會放過他。

（二）不同社會關(guān)系類型的監(jiān)督差異

國人面對家人群體、近親群體、友情群體、遠(yuǎn)親群體、熟人群體與其他生人群體發(fā)生權(quán)益紛爭時，普遍存在“胳膊往里拐”的現(xiàn)象，偏向與自己更近的群體，不會客觀、公正地評判和處理。往里偏的決心和力度隨著親近的程度而增加，偏向家人的決心和力度要大于偏向熟人群體。且偏向的行為只會偏向更近的群體，近親群體與遠(yuǎn)親群體發(fā)生權(quán)益紛爭時，會偏向近親群體;友情群體與熟人群體發(fā)生權(quán)益紛爭時，會偏向友情群體。往里偏的行為客觀上是一種縱容、默認(rèn)和參與損害其他較遠(yuǎn)群體的權(quán)益，參與的結(jié)果自然會給自己帶來些許利益或收獲。如果往外偏，會被視為忤逆不忠、吃里扒外、不近人情。往外偏勢必會喪失人心，社會網(wǎng)絡(luò)日趨縮小，自己孤單一人如何在社會立足？筆者將人們普遍存在偏向維護、偏向保護與自己更近群體權(quán)益的心理和行為稱之為“往里偏現(xiàn)象”。

當(dāng)司法部門工作人員面對家人違法犯罪行為時，總是想方設(shè)法開展各種“營救”工作，希望法院能夠從輕審判。人情在中國具有很強大的力量，它可以沖破重重法律制度，使諸多違法、違紀(jì)者可以逍遙法外。當(dāng)監(jiān)督者與被監(jiān)督者是家人關(guān)系、近親關(guān)系、友情關(guān)系、遠(yuǎn)親關(guān)系、熟人關(guān)系時，監(jiān)督效果是很差的，越與自己親近，監(jiān)督效果越差。

當(dāng)人們面對一個生人與另一個生人發(fā)生權(quán)益糾紛時，通常會事不關(guān)己，視而不見，只有在特定環(huán)境下才會漫不經(jīng)心地關(guān)注和評判。由于兩個生人均與自己沒有利益上的牽掛，故能客觀公正地評判和不偏不倚地處理。監(jiān)督者與被監(jiān)督者是生人關(guān)系時，雖然監(jiān)督積極性不高，但監(jiān)督效果能夠客觀、公正。

當(dāng)監(jiān)督者與被監(jiān)督者是競爭關(guān)系時，監(jiān)督者會積極主動監(jiān)督，且會一定程度地過度監(jiān)督，通過對競爭對手的打壓，從而直接、間接地給自己帶來益處。

當(dāng)監(jiān)督者與被監(jiān)督者是仇人關(guān)系時，監(jiān)督者會利用難得的機會，狠狠地過度監(jiān)督，以解自己心頭之恨。

不同關(guān)系之間的監(jiān)督存在太大差異，監(jiān)督機制宜堅持生人關(guān)系原則和競爭關(guān)系原則，應(yīng)杜絕親屬關(guān)系、友情關(guān)系和熟人關(guān)系，同時也應(yīng)杜絕仇人關(guān)系。

（三）獨立董事監(jiān)督是友情監(jiān)督

我國推行獨立董事制度，主要目的就是監(jiān)督控股股東和大股東，阻止掏空行為。獨立董事與大股東是朋友，是友情關(guān)系，但獨立董事與中小股東是生人關(guān)系。股東之間發(fā)生利益紛爭時，“往里偏現(xiàn)象”決定獨立董事會舍棄生人、親近朋友，不會阻止掏空行為，監(jiān)督效果是很差的。

面對部分股東的掏空行為，獨立董事和職工均不會積極主動地阻止，說不就意味著可能被解聘，反對就面臨著失業(yè)的風(fēng)險，利益的驅(qū)動決定他們會睜一眼閉一眼。但中小股東完全不同，他們是公司的主人，是擁有所有權(quán)的群體，任何股東不能絲毫撼動其他股東的股東身份。股東反對其他股東的掏空行為不會面臨喪失股東資格的風(fēng)險，相反挖地三尺地阻止掏空行為，會給自己帶來應(yīng)有的分紅收入。“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往。”同樣均受利益驅(qū)動，但股東是公司主人的身份，而獨立董事和職工是聘用之人，身份的迥異決定維護自己利益的途徑和方法存在天壤之別，產(chǎn)生的結(jié)果也大相徑庭。

在企業(yè)利潤增加層面，股東之間幾乎沒有矛盾，是統(tǒng)一的關(guān)系;但在分配企業(yè)財富層面是對立、競爭的關(guān)系，某些股東多得必然意味著其他股東少得。財富分配的對立關(guān)系、競爭關(guān)系決定，中小股東才能真正起到監(jiān)督作用，才能真正阻止其他股東的掏空行為。獨立董事制度違背科學(xué)的監(jiān)督機制，友情關(guān)系監(jiān)督不如對立、競爭關(guān)系監(jiān)督，宜由中小股東代表取而代之。

國內(nèi)獨立董事，有不少同時擔(dān)任4家甚至5家公司獨立董事的職務(wù)[7]。獨立董事雖然是人民的代表，但不是中小股東自己“最直接的人民代表”。“獨立董事人民代表”和中小股東自己“最直接的代表”存在太大差異。中國共產(chǎn)黨的群眾基礎(chǔ)、群眾路線的法寶告訴我們，維護保障某個階層、某個群體的利益，只有通過發(fā)動該階層、該群體自身的力量才能實現(xiàn)。維護廣大中小股東的利益，只有走一條接地氣的“最直接的代表”路線，才可能完美實現(xiàn)。

三、全體股東代表進入董事會

（一）公司章程規(guī)定的董事選聘程序不公平、不和諧

持股20%的A股東和持股10%的B股東，A投入的資金是B投入資金的2倍，A承擔(dān)的風(fēng)險是B的2倍，分紅收益也是B的2倍。在現(xiàn)有的法律、制度下股東大會選舉董事，經(jīng)常出現(xiàn)代表A股東的董事與代表B股東的董事之比不等于2的現(xiàn)象，這是不公平的。之所以存在此種不公平，表面上是由公司章程造成的，公司章程擁有如此巨大的能量和權(quán)力，其實是國家的法律、法規(guī)賦予的?？毓晒蓶|掌控的公司章程，董事選聘程序?qū)ψ约汉亲o有加甚至過度維護，對其他中小股東設(shè)置了諸多門檻和限制性條款，其他股東提名的董事很少有機會進入董事會。中小股東應(yīng)有的董事席位被控股股東強占，目前的董事會選聘程序是一個很不和諧、很不公平的機制。

（二）網(wǎng)絡(luò)投票的實際效果很不理想

2004年11月29日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于上市公司股東大會網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》。2006年3月證監(jiān)會發(fā)布《上市公司股東大會規(guī)則》，正式確立了股東大會的網(wǎng)絡(luò)投票機制。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護工作的意見》（國辦發(fā)[2013]110號）明確指出，完善中小投資者投票機制，引導(dǎo)上市公司全面采用網(wǎng)絡(luò)投票方式。國家倡導(dǎo)采用網(wǎng)絡(luò)投票，使股東大會由一個殘缺不全的大會變成一個比較全面的大會，充分體現(xiàn)了黨和國家維護中小投資者合法權(quán)益的良好初衷和意愿。

實施網(wǎng)絡(luò)投票的股東大會，平均每個會議參與人數(shù)為920人，參與率為1.94%;而未實施網(wǎng)絡(luò)投票的股東大會，平均每個會議參與人數(shù)為8人，參與率為0.033%[8]。網(wǎng)絡(luò)投票以及視頻股東大會均是一種初級的“補全辦法”，非真正全面補全投票權(quán)全部參與股東大會，股東大會根本沒有達到100%投票權(quán)參加大會的理想狀態(tài)，沒有根本改變股東大會是“大股東會”的現(xiàn)狀，網(wǎng)絡(luò)投票收效甚微。

（三）堅持制度創(chuàng)新，有100%的投票權(quán)的中小股東出席股東大會

中小股東全部出席股東大會，這是現(xiàn)實世界永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)的理想狀態(tài)，現(xiàn)在的股東大會遠(yuǎn)離理想狀態(tài)，但通過制度完善和制度發(fā)展可以實現(xiàn)非常接近理想狀態(tài)，那就是：在出席股東大會的中小股東當(dāng)中，隨機抽取或選舉產(chǎn)生若干名“補全代表”，由這些“補全代表”行使未參與股東大會表決的股份的表決權(quán)?！豆痉ā芳跋嚓P(guān)法規(guī)進行如此制度發(fā)展、完善，股東大會遠(yuǎn)離理想狀態(tài)輕易地變成非常接近理想狀態(tài)，非常接近理想狀態(tài)自然要好于遠(yuǎn)離理想狀態(tài)。“補全代表”可以通過設(shè)計特定軟件程序，低成本地按股份隨機抽取產(chǎn)生或抓鬮的辦法產(chǎn)生。

股東大會變成一個非常接近理想狀態(tài)的大會，幾名“補全代表”聯(lián)合起來是一個很大的大股東，“持股1%以上的股東可以提名獨立董事候選人”所體現(xiàn)的深層次的法理公平性決定：董事會必然會有中小股東應(yīng)有的席位和代表。

為了低成本、快速產(chǎn)生董事會，可規(guī)定：不分民族、不分種族、不分國內(nèi)外，每一位大股東分別以每10%持股量各自直接派出一名董事;小股東以其持股總量按每10%持股量選派一名董事（不足一名按“四舍五入法”取舍，大股東和小股東界限標(biāo)準(zhǔn)暫定為5%的持股量）。某個持股29%的大股東直接派出3名董事;某個持股7%的大股東直接派出1名;小股東如果持股總量為33%則選派3名董事。

（四）小股東董事需有“后備軍”

不持有公司股份無權(quán)力參加董事會，由于小股東經(jīng)常變換，小股東董事需要“后備軍”。小股東如果持股總量為33%則選派3名董事，在出席股東大會的小股東中由他們自己選出或抓鬮產(chǎn)生9名董事，9名董事再次選舉排出名次，1—3名為“前線董事”，4—9名為“后備董事”?！昂髠涠隆敝挥性凇扒熬€董事”不再持有公司股份時，才有權(quán)利進入董事會。開董事會時，若有1名“前線董事”不持有該公司股票，由第4名進入董事會，如果第4名“后備董事”不再持有該公司股票，由第5名進入董事會。以此類推?！昂髠滠姟钡闹贫仁潜仨毜难a充制度，使小股東選派代表進入董事會具備了可操作性。

四、職工代表進入董事會

（一）德國、美國公司治理制度簡介

德國公司實現(xiàn)雙層董事會制，治理機制表現(xiàn)有兩個特征：第一特征，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行職能和監(jiān)督職能相分離，并成立了與之相對應(yīng)的兩個管理機構(gòu)：監(jiān)督董事會和執(zhí)行董事會。監(jiān)督董事會由股東代表、職工代表組成，執(zhí)行董事會主要由高管人員組成。監(jiān)督董事會是核心機構(gòu)，它擁有對執(zhí)行董事會成員、公司經(jīng)理和其他高級管理人員的聘任權(quán)與解雇權(quán)等權(quán)利。監(jiān)督董事會的主要權(quán)責(zé)，一是任命和解聘執(zhí)行董事，監(jiān)督執(zhí)行董事是否按公司章程經(jīng)營;二是對公司的重要經(jīng)營事項作出決策;三是審核公司的賬簿，核對公司資產(chǎn)，并在必要時召集股東大會。第二特征，監(jiān)督董事會有別于其他國家的重要特征是職工參與決定制度，共分為四種類型。第一種類型，在擁有職工2 000名以上的公司，監(jiān)督董事會成員20名，由股東代表和職工代表組成，各占一半;第二種類型，在礦山和鋼鐵企業(yè)實現(xiàn)“對等加一”模式，監(jiān)督董事會由同等人數(shù)的股東代表和職工代表，再加1名雙方都能接受“中立”人士;第三種類型，職工人數(shù)在500—2 000名的公司，職工代表在監(jiān)督董事會中占1/3的席位：第四種類型，人數(shù)不超500人的小公司，監(jiān)督董事會中沒有職工代表席位[9]。

美國治理模式實行單層制董事會制度，不設(shè)立監(jiān)事會，董事會由執(zhí)行董事和外部董事（在英國稱為非執(zhí)行董事）組成。2008年美國董事會規(guī)模13人，執(zhí)行董事一般都在公司內(nèi)擔(dān)任重要職務(wù)，是公司經(jīng)營管理的核心成員，普遍存在公司首席執(zhí)行官兼任董事會主席的現(xiàn)象。執(zhí)行董事人數(shù)為3人，占23%。外部董事在公司董事會中占多數(shù)，人數(shù)在10人左右，占77%。獨立董事是外部董事中，有充分“獨立性”的董事，至少占60%以上。董事會中沒有職工的身影[9]。

（二）我國保障職工權(quán)益很不到位

我國勞動關(guān)系矛盾引發(fā)的群體性事件頻率在加快，規(guī)模在升級，已經(jīng)進入了高發(fā)期和多發(fā)期，工資、工時、勞動條件，勞動關(guān)系中最基本的三個問題，已經(jīng)成為我國勞動關(guān)系中最突出的問題。勞資矛盾與沖突在整個中國都呈加速之勢[10]。人們感受最明顯的是私營企業(yè)中的勞資沖突問題，非公有制企業(yè)中的勞資關(guān)系總體上看是相當(dāng)尖銳和突出的，民營經(jīng)濟勞動關(guān)系的總體狀況不容樂觀。勞動者尤其是農(nóng)民工權(quán)利被侵犯事件屢見不鮮，超時工作、工傷事故層出不窮，是原始的野蠻勞資關(guān)系[11]。2014年我國勞動爭議數(shù)量較2013年上升了10%，總量在各類社會矛盾和沖突中居于首位[12]。自2009年以來，由勞資矛盾引發(fā)的群體性事件更為頻繁，呈愈來愈多、愈來愈大、愈演愈烈之勢[13]。

我國《勞動法》第8條，勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或其他形式，參與民主管理或者就保護勞動合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商?！秳趧雍贤ā返?條，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！秳趧雍贤ā返?條，工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權(quán)益。此三條法律賦予職工通過工會，就勞動報酬等關(guān)乎勞動者利益的事項與資方商量的權(quán)力。

工會的實際作用是調(diào)節(jié)勞動爭議，向資方傳遞資方意見，僅僅充當(dāng)勞資中間人而非工人利益的代表，工會的領(lǐng)導(dǎo)一般由企業(yè)人事部門管理者兼任，從而為資方所控制。工會普遍處于資方控制狀態(tài)，多數(shù)是資方代表兼任工會職務(wù)，有的小型企業(yè)雖然設(shè)立了工會，但工會組織不健全或者“形同虛設(shè)”[14]。一個被資方控制、形同虛設(shè)的工會，通過它協(xié)商對保障職工權(quán)益能起到多大的作用？

《工會法》第38條，企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見;召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。《公司法》第121條，公司研究決定有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)以及勞動保護、勞動保險等涉及職工切實利益的問題，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會和職工的意見，并邀請工會或者職工代表列席有關(guān)會議。但法律條款沒有準(zhǔn)確、詳細(xì)地說明“有關(guān)會議”就是董事會會議，以及職工參加人數(shù)和席位比例。實際運行情況是“有關(guān)會議”非董事會會議，“有關(guān)會議”是征求職工意見和建議的形式而已，好多公司就這種形式性質(zhì)的“有關(guān)會議”都不舉行，更何談職工代表進入核心決策機關(guān)——董事會并擁有一定的實質(zhì)性決定權(quán)。

《上市公司章程指引》（2016年修訂）第96條規(guī)定，董事會成員中可以有公司職工代表，公司章程應(yīng)明確本公司董事會是否可以由職工代表擔(dān)任董事，以及職工代表擔(dān)任董事的名額。又是一些“由公司章程規(guī)定”的條款。法律、法規(guī)沒有具體、詳細(xì)明確職工代表擔(dān)任董事席位比例和名額?！岸聲蓡T中可以有公司職工代表”其意是可有可無，沒有絲毫“必須有”之意。資方想規(guī)定多少就規(guī)定多少，資方豈會制定職工代表在董事會中占據(jù)很大比例的公司章程條款，從而削弱自己的權(quán)力？2012年中國百強上市公司董事會平均人數(shù)11.54人，其中執(zhí)行董事2.99人、非執(zhí)行董事4.26人、獨立董事4.29人，平均只有0.22人職工代表，占比1.89%[9]。

國家法律雖然有一些保障職工權(quán)益的條款，但這些條款很不完善，落實得很不到位，實際效果很不理想。

（三）利潤分配權(quán)不歸股東全部所有，應(yīng)歸股東和職工共同所有

資本和職工的勞動是互相依賴關(guān)系，二者共同的合作產(chǎn)生企業(yè)的利潤，企業(yè)的利潤既有資本的功勞又有職工的功勞，利潤絕非由資本單一的力量創(chuàng)造。

利潤由企業(yè)創(chuàng)造，利潤歸企業(yè)所有，其含義實為歸該企業(yè)而非其他企業(yè)所有。企業(yè)利潤實由該企業(yè)的資本和職工共同創(chuàng)造，利潤的分配權(quán)自然應(yīng)當(dāng)歸該企業(yè)的資本和職工共同所有。

利潤歸企業(yè)所有，企業(yè)歸股東所有，人們的慣性思維便產(chǎn)生一個利潤分配權(quán)歸股東所有的認(rèn)知，這個思維邏輯推理過程錯誤地將企業(yè)所有權(quán)的重要性凌駕于利潤分配權(quán)之上，錯誤地否定了利潤由資本和職工共同創(chuàng)造的事實。利潤分配權(quán)不能歸股東全部所有，歸股東和職工共同所有。

在行使利潤分配權(quán)的核心機關(guān)——董事會中，職工理應(yīng)占據(jù)一定的席位來行使該項權(quán)力，但實際狀況是職工代表在董事會中占據(jù)的席位近乎為零，職工理應(yīng)擁有的利潤分配權(quán)近乎為零，被股東擁有的企業(yè)所有權(quán)剝奪和強占。權(quán)力被剝奪，必然導(dǎo)致該項權(quán)力對應(yīng)的利益被剝奪，權(quán)力的喪失必然決定利益歸屬的喪失，權(quán)力決定利益的實際歸屬去向。職工在董事會環(huán)節(jié)喪失了利潤分配權(quán)，決定他們必然喪失了應(yīng)有的利益。

目前，制度將職工應(yīng)該擁有的利潤分配權(quán)近乎全部“劃撥”給資方，制度賦予職工擁有的利潤分配權(quán)近乎為零。資本的貪婪性質(zhì)決定資方不會主動將利潤分配權(quán)與勞方共享，只有通過修改、完善相關(guān)法律制度，歸還職工擁有應(yīng)該擁有的利潤分配權(quán)，才能改變目前企業(yè)職工悲慘的境況，我國的《公司法》《工會法》等法律需要修改完善。

（四）職工代表進入董事會，提升企業(yè)競爭力

銷售一線的工作人員要比銷售部經(jīng)理、總經(jīng)理提前感知到銷售情況的變化，最了解公司經(jīng)營狀況的是職工而不是股東，董事會將最了解公司經(jīng)營狀況的群體排斥在外，必然會出現(xiàn)決策不準(zhǔn)確、不科學(xué)的情況。職工是最清楚公司經(jīng)營狀況的群體，他們身體力行地體味著工作環(huán)境，感受著公司的漲落起伏，是最急切希望改變公司經(jīng)營過程中存在問題的群體。獨立董事對公司的了解程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及職工，職工對企業(yè)決策的準(zhǔn)確度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于獨立董事。一定數(shù)量的職工代表而不是0.22名職工代表進入董事會，能顯著提高董事會決策準(zhǔn)確性，并提升企業(yè)競爭力。

德國模式是“集體主義”模式，在擁有2 000名職工的大公司中職工代表在監(jiān)督董事會中占據(jù)50%的席位，在經(jīng)營決策和職工利益保障兩個方面擁有很大的實質(zhì)性決定權(quán)。美國模式是“個人英雄主義”模式，在董事會中沒有職工代表的身影，職工擁有的實質(zhì)性決定權(quán)近乎為零。德國和美國，兩種截然不同的公司運行機制，必然產(chǎn)生兩種大相徑庭的結(jié)果。2000年德國基尼系數(shù)是0.27，同期美國是0.36[15]。德國監(jiān)事會中大量的職工代表，是德國擁有長期競爭力的關(guān)鍵因素，勞資共決制度不僅很好地保護了職工權(quán)利，也防止了經(jīng)理人的短期策略，促進了長期策略的實施，從而保護了股東利益。能夠聽取職工的意見，減少了獨裁專制，有利于職工積極參與企業(yè)建設(shè)，對企業(yè)更加忠誠，德國的工業(yè)競爭力很大程度上得益于此[16]。

五、黃金分割哲學(xué)理論在組建董事會中的應(yīng)用

（一）董事會中股東席位應(yīng)多于職工代表席位

職工代表進入董事會與股東派出、選派的董事共同組成董事會，與股東選派的董事?lián)碛型瑯拥囊蝗艘黄北頉Q權(quán)。

《公司法》第102條，股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu);第112條，董事會對股東大會負(fù)責(zé)。董事會的權(quán)力其實來源于權(quán)力機構(gòu)——股東大會擁有的所有權(quán)的委托，其擁有的權(quán)力不能高于權(quán)力機關(guān)的權(quán)力，委托方的權(quán)力必須高于、大于被委托方的權(quán)力且擁有最終的決定權(quán)。而權(quán)力機構(gòu)只有股東有權(quán)利參加，持有本公司股票的職工以股東身份可以參加股東大會，不持有本公司股票的職工無權(quán)利參加股東大會，決定職工代表在董事會中的席位比例必須小于50%，否則必遭權(quán)力機構(gòu)——股東大會反對。

董事會擁有的權(quán)力是所有權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)等權(quán)力的綜合體現(xiàn)。所有權(quán)是前提和基礎(chǔ)，經(jīng)營決策權(quán)是所有權(quán)授予的，所有權(quán)決定經(jīng)營決策權(quán)，而不是所有權(quán)是經(jīng)營決策權(quán)授予的，絕非經(jīng)營決策權(quán)決定所有權(quán)。董事會的意志必須主要體現(xiàn)所有權(quán)的意志，決定股東派出、選派的董事必須至少占據(jù)董事會50%的席位。如果職工代表在董事會中的席位比例≥50%，董事會的意志主要體現(xiàn)職工的意志，違背所有權(quán)是前提和基礎(chǔ)的準(zhǔn)則。

德國治理模式，在2 000人以上的大公司中，職工代表在監(jiān)督董事會中占據(jù)50%的席位，雖然能有效保障職工利益，但職工代表占據(jù)50%的席位與股東代表相當(dāng)，違背股東的權(quán)力必須大于職工權(quán)力的基本原則，違背委托方的權(quán)力必須高于、大于被委托方權(quán)力的基本準(zhǔn)則，違背所有權(quán)決定經(jīng)營決策權(quán)。在大公司里職工代表占據(jù)50%的席位存在一定的過度保障職工權(quán)益的缺陷和傾向;在人數(shù)不超500人的小公司中沒有職工代表席位，職工權(quán)益得不到保障。

（二）黃金分割是對立統(tǒng)一法則的方法論原則

13世紀(jì)意大利數(shù)學(xué)家里昂納多·斐波納奇（Leonardo Fibonnacci）發(fā)現(xiàn)的斐波納奇序列數(shù)字：1，1，2，3，5，8，13，21， 34，55，89，144，233……，任何兩個相鄰數(shù)字之和形成下一個數(shù)字，任何一個數(shù)字與下一個數(shù)字之比大約是0.618∶1，數(shù)字序列越靠后，比值越接近無理數(shù)0.618034……任何一個數(shù)字與下下一個數(shù)字的比值越靠后越接近0.382。人體在肚臍處分成黃金分割，統(tǒng)計上的平均值是0.618，肚臍上下之比為0.382∶0.618。在繪畫中0.618∶1讓人感覺非常舒服。以0.618繪制的黃金螺線，向內(nèi)向外無限推移，自然界中蜘蛛網(wǎng)、向日葵籽的排列、貝殼、海浪、羊角、旋風(fēng)云、菊花花子、松果、發(fā)散的銀河系、死亡的一品紅葉子等，均與對數(shù)黃金螺線相符。柏拉圖（Plato）稱黃金分割是：“所有數(shù)學(xué)關(guān)系中最嚴(yán)密的約束，把它當(dāng)作宇宙物理學(xué)的關(guān)鍵?！?6世紀(jì)，德國數(shù)學(xué)家、天文學(xué)家約翰尼斯·開普勒（Johannes Kepler）稱黃金分割為“神賜分割”[17]。

任何事物都是作為矛盾統(tǒng)一體而存在的，每一事物都包含著相互對立統(tǒng)一的兩個方面，兩個方面互相排斥同時相互依存，共居于一個統(tǒng)一體中，這就是馬克思的對立統(tǒng)一法則，也稱之為矛盾法則[18]。

19世紀(jì)以前，黃金分割主要在美學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域加以思考和研究，人類進入20世紀(jì)隨著自然奧秘的不斷被發(fā)現(xiàn)，黃金分割突破了原來的天地，在更為廣闊的領(lǐng)域隱現(xiàn)，不僅僅是構(gòu)造美的法則，是宇宙中普遍存在的、事物發(fā)展變化的一種內(nèi)在法則。在生物科學(xué)領(lǐng)域，植物學(xué)家發(fā)現(xiàn)花朵的花瓣數(shù)目，大多是3、5、8、13、21、34，符合黃金分割原理，雞蛋蛋黃的位置處在0.618的近似值上。在地球科學(xué)領(lǐng)域，地球劃分為熱帶、南北溫帶和南北寒帶，熱帶的寬度為2個23°26′，熱帶的面積占地球總面積的39.8%，其他四帶占60.2%，非常接近黃金分割。在哲學(xué)領(lǐng)域，統(tǒng)一體中的兩個對立方面常常是一方為主一方為輔，雙方之間的界限通常穩(wěn)定在0.618與0.382。黃金分割是對立統(tǒng)一法則的延伸和補充，是人類實踐活動的重要方法論原則[19]。

董事會中的股東代表與職工代表之間就是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系。資本不愿給職工優(yōu)厚待遇，而職工希望高薪，他們之間存在矛盾，是對立的兩方。同時他們之間又為一體，相互依存，有共同利益，企業(yè)壯大、利潤豐厚對雙方均有益，是一體。對立統(tǒng)一的雙方，一方為主一方為輔。0.618與0.382，一組對立統(tǒng)一的數(shù)字，一組神奇的數(shù)字，應(yīng)用在股東代表與職工代表比例界限上，“人類實踐活動的重要方法論原則”勢必會出現(xiàn)人們意想不到的“黃金效果”。

（三）職工代表具體適宜的人數(shù)

每一位大股東分別以每10%持股量各自直接派出1名董事，小股東以其持股總量按每10%持股量選派1名董事，理論上股東代表人數(shù)為10人，但實際可能在10—13人左右。當(dāng)實際人數(shù)分別為10人、11人、12人、13人時，職工代表人數(shù)“黃金分割”理論上對應(yīng)分別為6.18人、6.80人、7.42人、8.03人，即分別為6人、7人、7人、8人，則董事會人數(shù)分別為16人、18人、19人和21人。

六、結(jié)語

如果《公司法》及相關(guān)法規(guī)不進行制度發(fā)展、完善并吻合《憲法》，不給未參加股東大會的股東賦予“補全”的權(quán)利，那么中小股東永遠(yuǎn)不可能進入董事會，不能對控股股東和高管人員進行有效地約束，不能阻止掏空行為，本該屬于中小股東的財富勢必得不到保障。2016年我國基尼系數(shù)是0.465，不同群體之間的收入差距依然較大[20]。上市公司占據(jù)國民經(jīng)濟的半壁江山，如果半壁江山里屬于弱勢群體的財富繼續(xù)被他人奪走的現(xiàn)狀得不到根本的改觀，那么實現(xiàn)共同富裕的遠(yuǎn)景目標(biāo)將很難實現(xiàn)。

目前我國《公司法》《工會法》等法律、法規(guī)，賦予公司章程和控股股東太大的權(quán)力，使廣大中小股東和職工應(yīng)有的一些權(quán)力被控股股東剝奪，導(dǎo)致中小股東和職工的正當(dāng)權(quán)益得不到有效保障。國家有關(guān)法律、法規(guī)亟須發(fā)展、完善，“補全代表”行使未參與股東大會表決的股份的表決權(quán)，中小股東以其持股總量按每10%持股量選派一名代表進入董事會，每一位大股東分別按每10%持股量派出一名代表進入董事會，0.618倍的股東代表人數(shù)的職工代表而不是0.22人職工代表進入董事會。這些吻合人民當(dāng)家做主國家性質(zhì)的制度設(shè)計，使股東之間能夠和諧共處，使勞資雙方能夠和諧共處，有利于保障弱勢群體的正當(dāng)權(quán)益，縮小貧富差距，同時能提高公司決策準(zhǔn)確性，提升企業(yè)競爭力。