淺析故意傷害罪中的未遂形態(tài)

劉海燕

關鍵詞故意傷害罪 結果犯 犯罪構成

故意傷害罪在客觀方面表現(xiàn)為實施非法造成他人身體損害的行為，包括造成他人身體完整性受損和身體器官正常功能受損。根據(jù)以上理論一些學者認為，既然故意傷害罪規(guī)定以某一危害結果（人體組織的完整性或人體器官的正常機能被破壞）的發(fā)生為要件，就應屬結果犯。發(fā)生危害結果是結果犯的成立要件，如果危害結果沒有發(fā)生就不構成犯罪。因此故意傷害罪不存在未遂形態(tài)。對于故意傷害罪屬于結果犯的觀點筆者不持異議，但筆者認為首先應該明確指出，結果犯研究的是犯罪既遂的標準問題，不能因為某一個特定罪屬于結果犯就否定該罪有未遂、預備等犯罪形態(tài)。其次對于故意傷害罪中是否存在犯罪未遂形態(tài)不能一概而論，應該針對不同的情況具體分析，分別對待。

一、結果犯研究的是犯罪既遂的標準問題，該標準與某一個具體的犯罪有無未遂形態(tài)沒有必然的因果關系

筆者認為，分析某一個具體的故意犯罪是否屬于既遂，應當以刑法分則規(guī)定的“基本的犯罪構成”為標準，如果主觀、客觀要素符合前述標準，那么該行為應當成立該罪既遂。而行為或其結果如果符合總則關于“犯罪未遂”要件，即便和分則規(guī)定的“基本的犯罪構成”不盡相符，該行為仍然成立“未遂”、“預備”等未完成形態(tài)犯罪。很多刑法學著作的分則部分，在討論故意傷害罪的“基本犯罪構成”時總習慣就客觀方面做這樣的表述：損害他人身體的行為必須已造成了他人人身一定程度的損害，才能構成本罪。這是因為刑法分則部分研究的都是犯罪既遂的形態(tài)，所以才做這樣簡單的表述。其實，更加準確的表述應該是：損害他人身體的行為必須以造成了他人人身一定程度的損害，才能構成本罪的既遂。

例如，于某和陳某長期積怨，于某便找到李某，請求李某幫自己出氣，并且明確向李某表示，要“卸掉”陳某的一條胳膊，先給李某五千元的辛苦費，事成之后再給一萬元。李某同意后便找到趙某，由趙某駕駛二輪摩托車馱帶李某，尾隨陳某到僻靜處，李用事先準備好的菜刀向陳的右臂連砍數(shù)刀后逃離現(xiàn)場。如果陳某真的右臂被砍掉，那么于某，李某和趙某的行為當然可以認定為故意傷害罪（既遂）。如果陳某當時因為躲閃及時或其他的客觀原因沒有被砍傷或者只被砍成了輕微傷的程度，那么，根據(jù)故意傷害罪是結果犯并沒有未遂形態(tài)的觀點，于某等人的行為就不構成故意傷害罪。很顯然，這樣的結論是站不住腳的，這樣的行為不予以打擊顯然是放縱了犯罪。于某，李某和趙某具有對陳某進行重傷的共同的主觀故意，并已經(jīng)著手實施了傷害的行為，所采用的手段也足以重傷陳某，情節(jié)嚴重，社會危害性較大，該行為應該“成立犯罪”，構成故意傷害罪（未遂）。

對于結果犯的未遂狀態(tài)能否成立的問題，我們應該以該行為的情節(jié)惡劣程度和社會危害性的大小為首要衡量的標準，確定這種行為有無以罪論處和打擊的必要，也就是要考慮該行為是否符合我國刑法總則關于“犯罪成立”的要求。例如，盜竊罪屬于結果犯中數(shù)額犯，要求盜竊行為要達到一定的數(shù)額才構成犯罪。這類的結果犯和其他的結果犯一樣，在一般情況下，對于未遂形態(tài)的行為不以罪論處。但是，2013年4月2日，兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第十二條明確規(guī)定，盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的;（二）以珍貴文物為盜竊目標的;（三）其他情節(jié)嚴重的情形。很顯然，這是考慮到以上行為的社會危害性較大，具有嚴厲打擊的必要，所以，對于這類結果犯中的未遂行為明確要求定罪處罰。

二、如何準確認定故意傷害罪中未遂的形態(tài)

在我國的刑法中，雖然沒有規(guī)定直接故意和間接故意的概念，這兩種形式只是在刑法理論上的劃分。但區(qū)分這兩種不同形式的故意，能夠幫助我們正確定罪，也有助于正確量刑。那么，我們在探討本文中故意傷害罪中的未遂形態(tài)這個問題時，不妨也借助這種理論上的分類來進行。

（一）直接故意的故意傷害案件（重傷）中存在犯罪未遂形態(tài)

直接故意的故意傷害案件（重傷）中，即使行為人的行為處于未遂形態(tài)，但如果情節(jié)惡劣，社會危害性較大，也會“成立犯罪”，構成犯罪的未遂狀態(tài)。不過，在辦理這類案件中，應該注意以下幾個問題：

1.行為人欲重傷他人的目的必須有充分的證據(jù)證明。判斷行為人主觀故意內(nèi)容、不能單憑口供，或僅根據(jù)某事實就下結論，而應在調(diào)查研究基礎上，全面分析案情。根據(jù)發(fā)案原因、行為發(fā)展過程、使用的工具、行兇手段、打擊部位、打擊強度、行兇情節(jié)、作案時間、地點、環(huán)境、行為人與被害人平時關系、行為人的一貫表現(xiàn)等，進行綜合分析判斷。

2.嚴格把握“可能性”的直接故意與間接故意之間的界限。“可能性”的直接故意是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生某種危害結果，并且希望這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。例如，甲欲用彈弓射瞎乙的眼睛，但因為距離較遠，技術不佳，至于能否準確地把乙的眼睛射瞎沒有把握，可還是進行了射擊。這種情況下，甲的主觀故意是“可能性”的直接故意，即使由于客觀原因，沒有達到把乙的眼睛射瞎的目的（乙也沒有受到任何傷害），但甲的行為還是構成故意傷害罪（未遂）。間接故意即行為人明知自己的行為可能會發(fā)生某種危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。例如，甲乙二人在某學校門口用彈弓打鳥，甲發(fā)現(xiàn)一只小鳥落在了學校門口的臺階上，便馬上瞄準。乙提醒說：別打，有學生出來了。甲說：打死活該，誰讓他這個時候出來的。甲仍然射鳥。這時甲用彈弓射鳥不是犯罪行為，但是如果因此傷到了學生并達到輕傷或重傷的標準，那么甲的行為就構成間接故意的故意傷害罪;如果甲沒有傷到學生，因為他的主觀故意不屬于直接故意，所以也不能認定為故意傷害罪（未遂）。

（二）間接故意的故意傷害案件（重傷）中不存在犯罪未遂形態(tài)

一般而言，實施傷害行為前，行為人不一定能夠明確的認識到其行為可能給被害人造成傷害的程度。但是不管造成了哪種程度的結果，都應該在其行為人的主觀犯意之內(nèi)，一般情況下，可以根據(jù)被害人實際受傷結果來確定是故意輕傷還是故意重傷。所以，在這種情況下是不存在故意傷害罪未遂形態(tài)的。例如，于某和李某在聊天時發(fā)生爭執(zhí)，于某順手將手中吃了一半的糖葫蘆投向李，結果，糖葫蘆正好扎進李的眼睛，導致李的右眼眼球摘除，失明。此案中，于某將糖葫蘆投向李的時候，是明知自己的行為可能會對李造成傷害，至于要把李傷到什么程度，于某是沒有明確的認識和追求的，但是，無論李被傷到什么程度都不違背于的犯意，所以，于的行為首先是成立犯罪，并且符合我國刑法分則關于故意傷害罪“基本的犯罪構成”的規(guī)定，構成故意傷害罪（重傷），屬于犯罪既遂。同樣是這個案例，如果于投向李的糖葫蘆偏離或被李避開等原因，沒有傷到李，那么此時，于某的主觀方面屬于間接故意，于某客觀方面的行為屬于情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，所以，于某的行為是不能成立犯罪的，也就不存在區(qū)分犯罪既遂或未遂問題了。

（三）無論是直接故意的故意傷害（輕傷）案件還是間接故意的故意傷害（輕傷）案件，因為情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，所以，一般對于未達到輕傷犯罪目的行為是沒有必要定罪處罰的，即不成立犯罪，但這并不意味著完全可以從法律評價上否認其存在犯罪未遂的可能

有些學者認為，某些犯罪性質(zhì)本身并不嚴重的故意犯罪，即便其屬結果犯罪，也因其犯罪性質(zhì)本身并不嚴重，社會危害性不大而勿須追究其犯罪未遂形態(tài)，因而此類犯罪實際上不發(fā)生“犯罪未遂”問題。例如故意殺人、故意重傷等屬于犯罪性質(zhì)嚴重的結果犯，刑法因而認可其存在犯罪未遂形態(tài)。而對故意傷害罪（輕傷），由于其犯罪性質(zhì)本身較輕，因而實踐中，即便有人欲圖輕傷害他人未遂，刑法也沒有必要追究此類行為人的“犯罪未遂”的刑事責任，據(jù)此，對于諸如此類的社會危害性相對一般的結果犯罪，刑法完全可以從法律評價上否認其存在犯罪未遂的可能。對此觀點，筆者認為值得商榷，故意輕傷害“未遂”之所以可以不予追究，不是其已經(jīng)成立犯罪了而不予追究，而是當其故意輕傷害未遂時，我們就認為其符合《中華人民共和國刑法》第13條法定的“但書規(guī)定”條件，即屬“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”因而，這里之輕傷害未遂，嚴格看應為輕傷害“行為”未遂而非輕傷害“犯罪”未遂。