邵亞萍

(浙江大學(xué)城市學(xué)院 法學(xué)院，浙江 杭州 310015)

一、引 言

行政行為“適用法律、法規(guī)錯誤”(以下簡稱“適用錯誤”)是我國《行政訴訟法》規(guī)定的法院撤銷行政行為的情形之一(1)1989年《行政訴訟法》第五十四條第二項第二目將“適用法律、法規(guī)錯誤”作為法院撤銷行政行為的情形之一，2014年11月1日修正的《行政訴訟法》第七十條保留了原有立法規(guī)定。。相較于程序違法、超越職權(quán)等其他撤銷要件，有關(guān)“適用錯誤”的學(xué)術(shù)爭議似乎相對較少。然而，伴隨著近年來對撤銷要件體系的深入研究，“適用錯誤”的法律面貌漸趨模糊，與其他撤銷要件之間的界限、其自身的內(nèi)涵界定均有待進一步明晰。具有代表性的觀點認(rèn)為，“適用錯誤”僅僅表達(dá)了一個合法的標(biāo)準(zhǔn)(以法律、法規(guī)為限)，“可以說是其他要素違法的原因，而不是要素本身”，故“不宜單獨作為一個合法要件(審查根據(jù))”[1]65；而“適用錯誤”與“行政超越職權(quán)”[2]285、“濫用職權(quán)”亦存在一定的交叉[3]97，其適用范圍不甚清晰。在具體的表現(xiàn)形式上，“未引用具體法律條款”屬于典型的“適用錯誤”還是未盡說明理由義務(wù)的程序瑕疵(2)有的學(xué)者認(rèn)為“未引用具體法律條款”為典型的“適用錯誤”，有的則認(rèn)為屬于未盡說明理由義務(wù)的程序瑕疵。參見張亮《對行政行為未引用具體條款的司法審查：兼評指導(dǎo)案例41號》，載《政治與法律》2015年第9期，第152頁。，“解釋錯誤”是“適用錯誤”的表現(xiàn)形式還是導(dǎo)致“適用錯誤”的原因等，也不乏學(xué)術(shù)分歧(3)如江必新法官認(rèn)為“解釋錯誤”應(yīng)納入“適用錯誤”范疇，參見姜明安《行政法與行政訴訟法》，(北京)北京大學(xué)出版社、(北京)高等教育出版社2002年版，第379-380頁。姜明安和鄒榮則認(rèn)為“解釋錯誤”是“適用錯誤”的原因，參見姜明安《行政訴訟法學(xué)》，(北京)北京大學(xué)出版社1993年版，第201頁；應(yīng)松年《行政訴訟法學(xué)》，(北京)中國政法大學(xué)出版社1994年版，第255頁。。研究亦顯示，包括“適用錯誤”在內(nèi)的原有撤銷要件體系立法模式使得有些違法形態(tài)難以歸入其中，給司法實踐造成了困難[4]27。

本文認(rèn)為，學(xué)界對“適用錯誤”等行政行為撤銷要件一直存在紛爭的原因在于，在研究方法上未區(qū)別“抽象概念”和“類型化”兩種不同的思維方式。一個完整的法體系主要由內(nèi)部體系(法律原則所構(gòu)成的開放體系)與外部體系(以抽象概念為核心構(gòu)成的規(guī)則體系)構(gòu)成(4)有關(guān)法體系的構(gòu)成之內(nèi)部體系與外部體系的關(guān)系，參見Alexy R.,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Rivers J.,Cambridge:Oxford University Press,2002,pp.44-80。，而介于兩者之間的則是發(fā)揮“聯(lián)系橋梁”作用的“類型”。抽象概念由于對調(diào)整對象采用了個別化、孤立化提取要素的建構(gòu)方法，從而具備高度的精確性和封閉性以確保法體系的安定性，但其外延的空洞和非此即彼的特征不足以把握生活現(xiàn)象或法律語境中意義脈絡(luò)的多樣性(5)抽象化思考對法的“外部體系”的形成具有重要意義，通過對調(diào)整對象的諸要素不同程度的提取，可以形成不同抽象程度的概念；將抽象化程度較低的概念不斷地“涵攝”于抽象化程度高的概念之下，最終可以將大量的法律素材歸結(jié)于少數(shù)“最高”的概念之下，由此形成了抽象、一般概念式的法“外部體系”。按照概念法學(xué)的觀點，這種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可以保證法安定性，因為假設(shè)這個體系是"完整的"，那么在體系范圍內(nèi)的任何法律問題都可以憑借邏輯思考得以解決，且邏輯推演出的所有結(jié)論彼此并不矛盾，這個體系使法學(xué)具有了純粹科學(xué)之學(xué)術(shù)概念意義下的“學(xué)術(shù)性”。然而，自概念法學(xué)衰落以及利益法學(xué)、評價法學(xué)創(chuàng)建以來，這個體系的完整性、邏輯上的封閉性，乃至用涵攝問題排斥價值評價、以形式邏輯取代目的論和法倫理學(xué)等諸多問題均遭到了質(zhì)疑和批判。參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，(北京)商務(wù)印書館2005年版，第42-50頁。。面對駁雜多樣的生活世界，法體系的建構(gòu)需要引入類型化的思考方式。類型化思考是將具體事物的諸要素相互關(guān)聯(lián)從而整體把握，它是對事物外延的描述定義，而非抽象定義(內(nèi)涵定義)(6)有關(guān)外延式定義和內(nèi)涵式定義的說明，參見Kahane H.,Logic and Philosophy,Belmont:Wadsworth Publishing Company,1990,p.322。，由此便能對人類法律行為實踐活動的豐富多樣性予以把握。盡管類型的構(gòu)造以事物整體上或結(jié)構(gòu)上的基本特征為基礎(chǔ)，但這些特征并非絕對，在不同的情勢下它們可能有強弱之分，甚至出現(xiàn)某些特征的缺失，不同的類型之間會因為某些特征的混同產(chǎn)生混合類型、中間類型(7)例如，大陸法系民法關(guān)于契約的規(guī)定就是一種典型的類型化思考，根據(jù)具體契約的基本特征設(shè)置各種“有名契約”(如買賣契約、消費借貸契約)，建立契約在立法上的“主導(dǎo)形象”以調(diào)整社會生活中駁雜多樣的具體契約形態(tài)。但不同的“有名契約”仍然同中有異，實踐中，也可能會出現(xiàn)兼具兩種或多種“有名契約”特征的“混合契約”類型，如融資性租賃，參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，(北京)法律出版社2011年版，第584-590頁。。因此，類型化思維是流動的、無法嚴(yán)格界定界限的思維，可以彌補抽象概念無法把握生活關(guān)系中的多樣形態(tài)的缺陷。行政訴訟司法實踐中的行政行為撤銷要件是通過對違法現(xiàn)象進行描述定義而成的，具有典型的流動性和無法嚴(yán)格界定界限的特征，如一個“超越職權(quán)”的行政行為可能同時又構(gòu)成了“適用錯誤”違法，而“未引用具體法律條款”又可能因在不同的程序階段而歸于不同的撤銷要件范疇。因此，如果以抽象概念的思維方式對此進行評判，必然會得出各種撤銷要件之間交叉或重疊、邏輯不周延等結(jié)論，這正是學(xué)界關(guān)于“適用錯誤”研究的誤區(qū)所在。

在法學(xué)方法論的意義上，行政行為撤銷要件屬于典型的類型而非抽象概念，這一特征亦鮮明地體現(xiàn)在司法實踐中法官認(rèn)定“適用錯誤”的過程中，即法官對“適用錯誤”的把握采用了類型化思維。本文擬借助類案進行分析，嘗試揭示這一類型建構(gòu)現(xiàn)象，進而對學(xué)界關(guān)于“適用錯誤”的爭議做出回應(yīng)，以澄清某些認(rèn)識誤區(qū)。

二、判決書中的“適用錯誤”：基于《最高人民法院公報》案件的分析

為了解人民法院在行政審判實務(wù)中對“適用錯誤”的詮釋，本文以《最高人民法院公報》(以下簡稱《公報》)所刊載的行政案件為選取范圍，對1985年以來截至2018年6月底的115個案件進行了研讀，發(fā)現(xiàn)共有27個案件以“適用錯誤”為判決理由，其刊發(fā)時間和案件名稱如表1所示。

表1 1985年至2018年6月底的27個“適用錯誤”類《公報》案件基本情況

續(xù)表1

研讀上述案例可以發(fā)現(xiàn)，法官對這一撤銷要件的理解具有明顯的特征：對各類案件中“適用錯誤”的不同表現(xiàn)形式進行類分和描述，進而勾勒出這一要件的整體形象。概而言之，法院事實上已經(jīng)無意識地在采用類型化思維，即主要通過“未引用依據(jù)”“依據(jù)效力存在問題”“適用依據(jù)錯誤”“引用不全、引用籠統(tǒng)”及“解釋錯誤”這五類具體表現(xiàn)形態(tài)以描述和界定“適用錯誤”要件的整體形象和適用邊界(除第3號和18號案件較難歸類外，其他25個案件的歸類見表2)，這與學(xué)界(8)類分“適用錯誤”的表現(xiàn)形式并做出解釋是行政法學(xué)界早期較為一致的研究方式，其較早見于應(yīng)松年教授主編的1994年版《行政訴訟法學(xué)》，其中鄒榮教授提出了8種形式。參見應(yīng)松年編《行政訴訟法學(xué)》，(北京)中國政法大學(xué)出版社1994年版，第255頁。其他學(xué)者如葉必豐、姜明安、關(guān)保英、張淑芳等也有類似研究，只是類分的形式并不完全一致。與實務(wù)界(9)司法實踐中，以蔡小雪法官為代表，認(rèn)為“適用錯誤”的表現(xiàn)形式包括：適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯誤，適用法律、法規(guī)條文錯誤，適用了沒有效力的法律規(guī)范，未適用應(yīng)當(dāng)適用的法條，以及沒有適用法律規(guī)范條文中必須適用而適用了不應(yīng)適用或者選擇適用的內(nèi)容等五種形式。參見蔡小雪《具體行政行為適用法律、法規(guī)錯誤的表現(xiàn)形式》，載《人民司法》1997年第3期,第15-17頁。的主流看法并無區(qū)別。學(xué)界的主要疑問在于“適用錯誤”與其他撤銷要件的重疊，進而質(zhì)疑其獨立性，而這正是采用抽象概念思維與類型化思維的區(qū)別所在(為行文方便，下文中均以序號來代替案件。)

表2 《公報》案件中“適用錯誤”的分類情況

從表現(xiàn)形態(tài)的角度詮釋“適用錯誤”顯然有助于直觀地理解其規(guī)范領(lǐng)域，但上述五類具體表現(xiàn)形態(tài)只是類型化思維的結(jié)果——形象化地、無遺漏地把握了現(xiàn)實中“適用錯誤”違法行政行為的多種形態(tài)。類型建構(gòu)的要旨在于提取與描述事物駁雜多樣的表現(xiàn)形式中的基本要素。透過形式，是否可以發(fā)現(xiàn)法官對“適用錯誤”基本要素的把握呢？筆者發(fā)現(xiàn)，依據(jù)要素和解釋要素是法官考量“適用錯誤”的基本要素。

(一)依據(jù)要素

依法行政原則要求行政行為須有法律規(guī)范依據(jù)，否則將影響行為的合法性，這是“適用錯誤”這一撤銷要件的邏輯出發(fā)點。上述案例顯示，法官主要從三個方面對行政行為的法律規(guī)范依據(jù)進行審查。

1.是否有依據(jù)

無依據(jù)即無行政,這是法官在判決書中宣示的基本立場,行政決定書中未引用或說明依據(jù)即為典型的錯誤形式。如第8號案件中，法官認(rèn)為“被上訴人縣政府的靖政發(fā)〔1999〕172號文件，沒有說明作出該具體行政行為的法律依據(jù)”，從而判定其適用法律不當(dāng)。

2.依據(jù)是否合法

以合法有效的法律規(guī)范作為依據(jù)是行政機關(guān)進行法適用的基本義務(wù)，否則即適用錯誤。如第4號案件中，法官認(rèn)為“《山西省人民政府關(guān)于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第八條第二項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定”，致使其與上位法相抵觸，因而不符合依據(jù)合法性要求。

3.依據(jù)是否準(zhǔn)確和充分

正確、合法和及時是法適用的基本要求，引用錯誤、引用不完整和引用籠統(tǒng)均偏離了正確的方向而可能導(dǎo)致行政違法。如第9號案件中，被告交警隊據(jù)以做出道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的法律依據(jù)是《道路交通事故處理辦法》第十九條(10)《道路交通事故處理辦法》第十九條規(guī)定，一方當(dāng)事人的違章行為造成交通事故的，有違章行為的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任,其他方不負(fù)交通事故責(zé)任。兩方當(dāng)事人的違章行為共同造成交通事故的，違章行為在交通事故中作用大的一方負(fù)主要責(zé)任,另一方負(fù)次要責(zé)任；違章行為在交通事故中作用基本相當(dāng)?shù)?兩方負(fù)同等責(zé)任。三方以上當(dāng)事人的違章行為共同造成交通事故的，根據(jù)各自的違章行為在交通事故中的作用大小劃分責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》(國務(wù)院令第405號)第一百一十五條的規(guī)定，本辦法已于2004年5月1日廢止。，該條規(guī)定有三款內(nèi)容，分別規(guī)定了在有一方、兩方、三方或多方當(dāng)事人情況下的責(zé)任認(rèn)定問題，交警隊只籠統(tǒng)適用第十九條，而沒有指出具體適用哪一款，從而被法院認(rèn)定為適用法律錯誤。

(二)解釋要素

法律適用的核心要義在于法律解釋，“要得到妥當(dāng)?shù)姆ㄟm用，必須有妥當(dāng)?shù)姆山忉尅盵5]194。法律解釋的任務(wù)在于澄清文字疑義、闡明法律規(guī)范各自的適用范圍，從而為法律適用提供適切的“大前提”，錯誤的法律解釋可能導(dǎo)致行政行為適用法律法規(guī)的謬誤。將解釋錯誤納入“適用錯誤”是《公報》案件中基本的共識，且多與不確定的法律概念有關(guān)。如第1號案件涉及《治安管理處罰條例》(11)2005年8月28日，《中華人民共和國治安管理處罰法》經(jīng)中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過，自2006年3月1日起施行，《中華人民共和國治安管理處罰條例》同時廢止。第十六條“可以從輕或者免予處罰”的理解問題。根據(jù)該條第二項的規(guī)定，違反治安管理的人“主動承認(rèn)錯誤及時改正的”，可以“從輕或者免予處罰”。本案中，侵害人在糾紛發(fā)生后，雖能主動承認(rèn)錯誤，但未及時改正，復(fù)議機關(guān)的處理則將“從輕或免予處罰”理解成“不處罰”，從而被法院認(rèn)為適用錯誤。第17、19、20號均為工傷案件，分別涉及“因工作原因”“事故傷害發(fā)生之日”“工作場所”的理解問題，第22號案件則涉及對“剽竊、抄襲他人研究成果”的理解。基于解釋錯誤而被判為“適用錯誤”的共11個案件，占總數(shù)的41%，這亦表明了法解釋對法適用正確與否的重要影響。

應(yīng)該說，上述以依據(jù)、解釋為基本要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為成功地建構(gòu)起“適用錯誤”這一類型。行政行為做出過程中的“適用錯誤”在外觀上必然表現(xiàn)為“行為欠缺規(guī)范依據(jù)”“引用的規(guī)范依據(jù)不合法”與“引用規(guī)范依據(jù)錯誤、不完整和過于籠統(tǒng)”等與法律適用的“大前提”形成直接關(guān)聯(lián)的形式特征，因而以規(guī)范依據(jù)為要素，提取這一撤銷要件的一般形式特征無疑是正確的。

從法學(xué)方法論的角度看，“適用錯誤”乃是對規(guī)范依據(jù)的理解錯誤所致。適用規(guī)范依據(jù)的前提是對其形成正確的理解，進而生成適切的關(guān)于“大前提”的陳述，這一過程就是法律解釋，所謂“無解釋即無適用”。因此，“適用錯誤”的實質(zhì)特征可歸結(jié)于法律解釋錯誤。上述通過案例所歸納出的“適用錯誤”形式特征的具體表現(xiàn)形態(tài)，都可以在本源上歸結(jié)于適用者對規(guī)范依據(jù)的錯誤理解與解釋。因此，以法律解釋為要素提取“適用錯誤”的實質(zhì)特征，足以使得類型的建構(gòu)具有穩(wěn)定性。當(dāng)然，在行政訴訟司法實踐中，法律適用者基于解釋錯誤做出的行政行為并不完全適用“適用錯誤”這一撤銷要件。法律解釋是一個以個案事實為前提、目光在規(guī)范與事實之間“往返流轉(zhuǎn)”的過程，這個過程中法律適用者所做的錯誤解釋，并不僅僅簡單地體現(xiàn)為對“大前提”進行陳述的錯誤，亦可能發(fā)生在對案件事實認(rèn)知方面。就行政行為做出過程而言，因法律適用者錯誤地理解、解釋法規(guī)范而可能產(chǎn)生的違法情形包含了“認(rèn)定事實不清”“違反法定程序”“濫用職權(quán)”等多種可能性，即一個“適用錯誤”的違法行政行為可能會與其他違法形態(tài)或撤銷要件競合。因此，以解釋錯誤為實質(zhì)特征界定“適用錯誤”，必將面臨與其他行政行為違法表現(xiàn)或撤銷要件界限不清、相互混同的疑問。這一現(xiàn)象亦體現(xiàn)在當(dāng)下的司法實踐中。

在前述案例中，筆者也發(fā)現(xiàn)了司法實務(wù)中對“適用錯誤”的運用與其他違法形態(tài)或撤銷要件相混同，導(dǎo)致這一撤銷要件指向模糊的情形。

第一，將“違反法律規(guī)定”作為“適用錯誤”的具體表現(xiàn)?！斑`反法律規(guī)定”是對行政行為違法的籠統(tǒng)指稱，它可能是指認(rèn)定事實方面違反法律規(guī)定，也可能指職權(quán)、程序方面違反法律規(guī)定。以“違反法律規(guī)定”指稱“適用錯誤”的表現(xiàn)形式，將導(dǎo)致其外延的不適當(dāng)擴張。如第5號案件中，法官認(rèn)為校方的處分違反了法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，其論證理由之一是校方對“考試作弊”的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(12)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部令第41號)已于2017年9月1日實施，本案適用的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部令第21號)已隨之廢止。第十二條的規(guī)定。處理方法重于上位法規(guī)定顯然不符合法治要求，但這是從何種意義上對接“適用錯誤”，則需要進一步判明，畢竟，從文義解釋的角度看，“違反法律規(guī)定”可以包含所有不符合法律的情形，而不僅僅是法適用上的問題。

第二，部分案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，撤銷要件之間存在混用。在第2號案件中，法院認(rèn)為原告“沒有輕微違法犯罪行為，而且既不是不講真實姓名、住址、來歷不明的人，也不是有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案嫌疑需收審查清罪行的人”，可見原告不屬于應(yīng)予收容審查的對象，法院最終以“適用錯誤”和“違反法定程序”為由撤銷了行政行為。從判決書對案件事實的認(rèn)定看，其內(nèi)容聚焦于公安機關(guān)對原告違法事實認(rèn)定的錯誤，因而以“主要證據(jù)不足”為撤銷理由更為妥帖。當(dāng)然，本案中行政機關(guān)錯誤地將原告認(rèn)定為應(yīng)予收容審查的對象，確實在客觀上導(dǎo)致了案件適用法律規(guī)范的錯誤，但法院以“適用錯誤”為撤銷理由顯然缺乏合理、適切的論證，致使案件的說理、事實認(rèn)定與裁判結(jié)論相脫節(jié)。又如第3號案件中，法院認(rèn)為被告向原告提取的費用違反了國務(wù)院和四川省有關(guān)規(guī)定所確立的原則，其判決理由包括“適用法規(guī)錯誤，超越職權(quán)和濫用職權(quán)”。分析該案案情可以發(fā)現(xiàn)，該案的行政違法性主要體現(xiàn)于收費行為的任意性和隨意性，濫用職權(quán)的特點更為明顯，盡管在客觀上本案也屬于“適用法規(guī)錯誤”，但法官簡單地將幾項撤銷理由并用，顯現(xiàn)出司法實務(wù)中對“適用錯誤”與其他撤銷理由邊界認(rèn)知的模糊。而第10號案件的核心是職權(quán)問題，其判決理由卻是“認(rèn)定事實不清，適用法律、法規(guī)錯誤”。第18號案件中，被告根據(jù)偽造的規(guī)劃許可證復(fù)印件頒發(fā)驗收合格證的行為更屬“主要證據(jù)不足”，但“適用錯誤”仍成為附隨的理由。

上述情形在《公報》案件之外的案件中也同時存在，如“周乙訴上海市人力資源和社會保障局案”涉及對法規(guī)范中“社會穩(wěn)定”一詞的解釋，法院認(rèn)為行政機關(guān)的解釋錯誤，從而以“適用錯誤”為由做出撤銷判決(13)該案的基本案情是：2009年8月14日，原告周乙向上海市人力資源和社會保障局申請獲取“2008年度上海衛(wèi)生系列執(zhí)行高評委專家名單”，社保局經(jīng)上報上海市人民政府辦公廳后，認(rèn)為此公開可能危及社會穩(wěn)定，該政府信息不屬于公開的范圍。周乙不服，經(jīng)行政復(fù)議后訴至法院。2010年4月28日，一審法院認(rèn)定被訴具體行政行為事實不清，主要證據(jù)不足，適用法律錯誤，判決撤銷和重新做出具體行政行為。社保局對此不服提出上訴。2010年8月11日，二審法院做出判決。。而在朱芒教授看來，“行政機關(guān)在定義‘社會穩(wěn)定’概念的過程中，考慮了并不應(yīng)該考慮的不相關(guān)事項，而考慮了不相關(guān)事項的具體行政行為，也可歸入濫用職權(quán)的類別之中”[6]97。又如，在“樵彬訴中華人民共和國天津出入境檢驗檢疫局案”(14)天津市第二中級人民法院《行政判決書》，(2016)津02行終180號。中，法院認(rèn)為本案的爭議焦點為被告是否具有對其受理且查實的舉報予以獎勵的法定職責(zé)，同時認(rèn)定其應(yīng)履行獎勵的法定職責(zé)，但最后仍以“適用法律法規(guī)錯誤”為判決理由，存在著兩種違法形態(tài)的混淆運用。

三、類型化視角下“適用錯誤”的內(nèi)涵厘定

通過上述類案分析可知，法院對于“適用錯誤”撤銷要件的運用體現(xiàn)了類型化思維的典型特征，從而完成了對這一違法類型的較為完整的“指導(dǎo)形象”的建構(gòu)。但這種基于法官個體的司法經(jīng)驗、憑借法感與直覺的類型化思維的運用，在法律適用的整體意義上難免缺乏融貫性，尚需從法學(xué)方法論的理論層面予以梳理和厘定，才能建立一個合理、適切的有關(guān)“適用錯誤”的類型建構(gòu)，從而回應(yīng)司法實踐的需要。

行政訴訟司法實踐的功能在于通過踐行依法行政原則從而解決行政糾紛，“適用錯誤”作為行政行為違法的具體形態(tài)和撤銷理由，在司法實踐中必須是一個富有實踐操作意義的技術(shù)型概念，它必須在形形色色的個案中為法官提供具體、形象的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在法學(xué)方法論上，類型化思維具備讓“構(gòu)成要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，僅系利用這些要素來描述(作為要素整體的)類型”之特征[7]338，故類型建構(gòu)所形成的概念各要素之間不是非此即彼、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)年P(guān)系，而是在完整、形象的意義上把握概念整體特征，從而實現(xiàn)對調(diào)整對象的具體的、無遺漏的規(guī)整。以這種方式建構(gòu)的“適用錯誤”概念，可以對司法實踐中豐富多樣的“適用錯誤”個案實現(xiàn)靈活的、無須嚴(yán)格界定界限的有機調(diào)整。當(dāng)然，類型化思維的無嚴(yán)格界限、外延描述的特征，使得“適用錯誤”必然與其他撤銷要件(如超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反正當(dāng)程序)在具體案件中重疊，但這并不表示“適用錯誤”類型的規(guī)范領(lǐng)域模糊不清。類型化思維是一種在把握事物基本要素前提下的特征描述，其與抽象概念建構(gòu)在第一階段并無區(qū)別，即從有關(guān)具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系與比例，并分別賦予其名稱[7]338，因此，類型化思維建構(gòu)的概念仍然具有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)與明確的規(guī)范領(lǐng)域。兩者之間的區(qū)別在于，抽象概念思維以孤立的方式確立這些要素，并通過從中不斷提取更為抽象的要素以形成越來越一般性的概念；而類型化思維則使所提取的要素處于相互結(jié)合的狀態(tài)以把握生活世界中具體事物的“豐盈性”和整體形象。故通過類型建構(gòu)形成的法律概念能夠以富有彈性的、靈活的方式對調(diào)整對象進行規(guī)整。如“適用錯誤”類型建構(gòu)乃是以依據(jù)要素與解釋要素為基礎(chǔ)，從而形成較為明確的內(nèi)涵與調(diào)整范圍，但作為“適用錯誤”實質(zhì)性特征的解釋要素又使其具備相當(dāng)?shù)拈_放性與靈活性，即任何形態(tài)的“適用錯誤”在方法論意義上都可歸結(jié)于法律適用者對法規(guī)范的解釋錯誤，但解釋錯誤亦可能引起其他違法撤銷要件援引(如因解釋錯誤導(dǎo)致行政行為違反法定程序或認(rèn)定事實錯誤等)，這就使得“適用錯誤”在諸多情形中或多或少地與其他違法類型(撤銷要件)發(fā)生重合。盡管這種現(xiàn)象被學(xué)界詬病為概念建構(gòu)的邏輯不清，但從法律實踐的角度看，違法類型(撤銷要件)之間的彈性界分、特征的重疊或流動，實際上有助于對行政過程中駁雜多樣、變動不居的違法行政行為形成整體意義上的、無遺漏的調(diào)整。當(dāng)然，如何在類型化思維的范圍內(nèi)闡釋“適用錯誤”與違法類型(撤銷要件)之間的合理界限，也是“適用錯誤”類型建構(gòu)的題中應(yīng)有之義。本文將在類型化視角下，嘗試對“適用錯誤”的含義與機理做出闡釋與厘定。

(一)將“依據(jù)錯誤”作為“適用錯誤”的形式特征

法律適用過程中的基本要素在于兩個方面，“一個是法律因素，一個是事實因素。這兩個因素密切聯(lián)系，不可分離”[8]714。行政過程中特定行政行為的做出，實際上就是一個在事實和法律之間目光流轉(zhuǎn)的過程，案件越復(fù)雜，流轉(zhuǎn)的次數(shù)越多。與此相對應(yīng)，導(dǎo)致行政行為違法的原因亦可分為事實問題違法和法律問題違法，事實錯誤與適用法律錯誤可以視為兩種基本的違法形態(tài)。但在法學(xué)方法論上，對事實問題和法律問題的界分始終是一個“斬不斷、理還亂”的難題，就行政行為的違法狀態(tài)而言，絕對精確地界分事實問題違法和法律問題違法也是不可能的。如行政機關(guān)完全可能因認(rèn)定事實錯誤而導(dǎo)致適用錯誤的法律，如此，違法的原因和表現(xiàn)形式就不可避免地呈現(xiàn)出交疊、重合的狀態(tài)，在現(xiàn)實中，并不存在絕對的事實問題違法與法律問題違法。因此，事實錯誤與適用法律錯誤這兩種基本的違法形態(tài)只能視為認(rèn)知行政行為違法的“理想類型”，而其他違法形態(tài)如超越職權(quán)、濫用職權(quán)、不作為違法、內(nèi)容違法等也不可避免地、或強或弱地兼具事實問題違法與法律問題違法的某些要素，成為介于兩種理想類型之間的混合類型或中間類型，它們之間的交疊與重合亦屬當(dāng)然，由此便形成了一個違法類型譜系。這一譜系的兩端分別是事實問題違法與法律問題違法，其他違法形態(tài)根據(jù)其要素與特征，有的接近事實問題違法，有的接近法律問題違法，至于它們在何種程度上具有理想類型的基本要素則不必絕對精準(zhǔn)，只需把握每一種違法類型的核心要素就可以對其進行富有彈性的、相對確定的把握。在這一違法類型的譜系中，“適用錯誤”顯然是比較接近法律問題違法的違法形態(tài)。正如前文所述，在形式特征上，“適用錯誤”必然直觀地體現(xiàn)為“未引用依據(jù)”“依據(jù)效力存在問題”“適用依據(jù)錯誤”“適用條款錯誤”及“引用不全、引用籠統(tǒng)”等“依據(jù)錯誤”的具體表現(xiàn)形態(tài)。因此，將依據(jù)錯誤作為“適用錯誤”撤銷要件的形式特征是比較合理的，這也與將依據(jù)要件作為行政合法要件的學(xué)界共識一致，與《公報》案件中的實踐立場基本吻合。事實上，從世界各國對行政行為違法具體形態(tài)的處理傾向看，盡管各國法制對具體類型的把握呈現(xiàn)出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用的角度進行的歸納與分類仍不外乎主體、職權(quán)、內(nèi)容、法律依據(jù)及事實根據(jù)等方面，而法律依據(jù)要件均為行政法上合法性判斷的必備內(nèi)容之一。因此，以依據(jù)錯誤為“適用錯誤”的核心內(nèi)涵具有理論和實踐的合理性。

(二)“解釋錯誤”與其他違法類型的界分

基于法律適用與法解釋之間的密切關(guān)聯(lián)，將“解釋錯誤”排除出“適用錯誤”，而“只把眼光聚焦在行政決定的法條援引上，雖說不上是本末倒置，至少屬于目光過于狹窄”[9]340。正如上文所言，解釋要素乃是建構(gòu)“適用錯誤”類型的實質(zhì)性特征。然而，由于法解釋在整體行政過程中的廣泛性及其與職權(quán)、程序等各要素之間的關(guān)聯(lián)性，將帶有解釋錯誤的所有可能均納入“適用錯誤”，將導(dǎo)致解釋錯誤與其他違法形態(tài)的交叉。法律解釋錯誤正是“適用錯誤”這一類型與其他違法類型的共有特征，這就使得“適用錯誤”類型建構(gòu)具備了開放性，從而形成完備的、具有較強適應(yīng)性的規(guī)范領(lǐng)域。但是，違法類型之間的交疊亦容易引起司法實踐中操作上的困難。于此，適切的應(yīng)對方法應(yīng)當(dāng)是，基于司法實踐功能主義視角或司法技術(shù)的便宜性，以行政行為的核心要件為基準(zhǔn)，將涉及行政職權(quán)、行政程序、行政不作為等核心要件陳述的解釋錯誤分別歸為“職權(quán)違法”“違反法定程序”“行政不作為違法”等違法形態(tài)，無法歸類的則納入“適用錯誤”，如對不確定法律概念的解釋顯然歸入“適用錯誤”較為合適，涉及行政行為內(nèi)容違法的解釋錯誤也應(yīng)歸入“適用錯誤”。這種方案充分考慮到司法操作的便宜性，因為對正當(dāng)程序遵循與否的審查是法官所熟諳的，如果出現(xiàn)與程序有關(guān)的法律解釋錯誤，亦較容易辨識；至于出現(xiàn)職權(quán)與其他違法形態(tài)并存的法律解釋問題，可以用主體資格優(yōu)先說來解決。正如吳庚大法官所言：“行政機關(guān)作成一項行政處分所須遵循之事項甚多，首先應(yīng)先注意是否屬于其本身之職權(quán)范圍?！盵10]244即使出現(xiàn)事實認(rèn)定中的解釋錯誤原因，司法實踐表明，“對事實問題的審查是法官最為重視，也最有底氣的”[1]63。

四、類型化視角下司法審查“適用錯誤”的基本方向

在類型建構(gòu)的思路下，依據(jù)要素和解釋要素的界定使得“適用錯誤”既具備明確、穩(wěn)定的規(guī)范領(lǐng)域，又呈現(xiàn)出開放性與適應(yīng)性。但理論上的構(gòu)想需要在司法實踐中付諸實施。盡管目前司法實踐對“適用錯誤”的審查基本呈現(xiàn)出濃厚的類型化思維傾向，但呈現(xiàn)的問題表明仍需在類型化的方向繼續(xù)完善其審查要素，以獲得更有質(zhì)量的判決。對此，筆者認(rèn)為可確立以下審查方向。

(一)確立以“依據(jù)錯誤”為核心要素的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

在依據(jù)錯誤為“適用錯誤”形式特征的結(jié)論下，司法審查的主要任務(wù)應(yīng)該是對這一特征進行細(xì)化以應(yīng)對變動不居的行政行為違法現(xiàn)象，而法律解釋錯誤要素的功能主要體現(xiàn)為“適用錯誤”與其他違法類型的界分方面。以依據(jù)錯誤為司法審查的核心要素，除了需要遵循“是否有依據(jù)、依據(jù)是否合法以及是否遵循依據(jù)適用規(guī)則”之審查內(nèi)容，尚需建構(gòu)以下審查標(biāo)準(zhǔn)。

1.對應(yīng)性標(biāo)準(zhǔn)。對應(yīng)性是指行政行為的法依據(jù)是否與所認(rèn)定的事實具有最大限度的關(guān)聯(lián)性。就行政機關(guān)而言，基于行政領(lǐng)域的熟悉性，找到對應(yīng)的部門規(guī)范應(yīng)當(dāng)不屬于難事。齊佩利烏斯也認(rèn)為，“通常情況下法律人馬上就能知道，應(yīng)到哪里去尋找相應(yīng)的法律規(guī)范。這也就是說，他們即使不能直接通過聯(lián)想找到應(yīng)適用之規(guī)范，至少能夠找到相應(yīng)之法律部門(即應(yīng)‘拉入視野’的法律領(lǐng)域)”[11]127。因此，適用準(zhǔn)確的難點在于找到合適的、對應(yīng)的條文，并在引用多個條文時關(guān)注到內(nèi)在的邏輯關(guān)系。對于對應(yīng)性的審查，可以分兩步走。

(1)行政行為是否有法依據(jù)。行政行為沒有法依據(jù)顯屬缺乏對應(yīng)性，亦不可能保證其合法性和準(zhǔn)確性。對于行政行為是否有法依據(jù)的審查主要是一種形式審查，即行政決定書上是否載有依據(jù)，而該依據(jù)能否作為依據(jù)以及依據(jù)本身是否合適和正確，則屬于其他標(biāo)準(zhǔn)審查內(nèi)容。實踐中，隨著依法行政理念的深入，行政行為沒有依據(jù)的情形日益減少，但仍在一定程度上客觀存在。在此，需要區(qū)分行政過程中未予說明依據(jù)和行政決定書中未予載明依據(jù)的情形，前者屬于違反說明理由的程序違法，后者屬于缺乏對應(yīng)性。同時，如果行政行為沒有實定法具體規(guī)則可供引用，也應(yīng)在行政決定書中體現(xiàn)法律原則和法律精神的適用。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》(法發(fā)〔2009〕38號)就明確指出：“在對規(guī)范性文件選擇適用和對具體行政行為進行審查時，充分考慮行政機關(guān)為應(yīng)對緊急情況而在法律框架內(nèi)適當(dāng)采取靈活措施的必要性，既要遵循法律的具體規(guī)定，又要善于運用法律的原則和精神解決個案的法律適用問題。對于沒有明確法律依據(jù)但并不與上位法和法律原則相抵觸的應(yīng)對舉措，一般不應(yīng)作出違法認(rèn)定?！?/p>

(2)依據(jù)是否與案件相對應(yīng)。關(guān)于對應(yīng)性問題，王利明認(rèn)為，“裁判過程中的有效連接并不在于條款的多少，關(guān)鍵在于條款和案件事實的對應(yīng)性。與事實沒有對應(yīng)的條款援引得再多，也不過是無用的堆砌”[12]222。在行政領(lǐng)域，對于依據(jù)與行為的對應(yīng)性要求已明示在司法個案中，如在“始興縣飛馬汽車客運有限公司與始興縣交通運輸局交通運輸案”中，一審法院即認(rèn)為“被告作出本案被訴行政行為沒有依法適用所依據(jù)的規(guī)范性文件，被訴行政行為存在對應(yīng)適用的、法律條款應(yīng)當(dāng)適用而沒有適用，屬于適用法律法規(guī)錯誤，依法應(yīng)予撤銷”(15)廣東省高級人民法院《行政裁定書》，(2017)粵行申523號。。

2.合法性標(biāo)準(zhǔn)。對依據(jù)的合法性審查涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，也涉及司法審查的強度和方式。故而這里的“合法性標(biāo)準(zhǔn)”是指人民法院對行政行為所適用的依據(jù)有否違反上位法及其能否作為行政依據(jù)問題進行審查，進而對法律適用錯誤與否做出判斷。依據(jù)合法要求意味著，“如果行政機關(guān)沒有盡到合法性判斷義務(wù)，則構(gòu)成依據(jù)要件違法”[2]139，并當(dāng)然導(dǎo)致適用法律錯誤。司法判斷依據(jù)合法與否的依據(jù)之一是《立法法》，2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》也是可以參考的司法認(rèn)定規(guī)則。當(dāng)然，有關(guān)合法性標(biāo)準(zhǔn)背后的“不一致”“相抵觸”等問題尚需學(xué)界進一步跟進研究，法院對于違反合法性要求的依據(jù)的處理亦需依法進行。

3.完整性標(biāo)準(zhǔn)。“行政法律的總框架是由所有必要的法律條文和各項細(xì)則規(guī)定組成的，以確保政府(行政)，作為一個法律體系、一個組織體系，從整體上能夠與一般行政法律原則以及公認(rèn)的組織理論原則相符合?！?16)參見Rusch W.,″Administrative Procedures in EU Member States,″ 2009-03-28，http://www.sigmaweb.org/publicationsdocuments/42754772.pdf,2019-05-06。因此，行政行為需關(guān)注到與事實有關(guān)的所有依據(jù)，且這些依據(jù)能在處理中被考慮。對完整性的審查主要包括依據(jù)是否齊全及依據(jù)之間是否具有內(nèi)在的邏輯關(guān)系。

將上述三個標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)到“依據(jù)錯誤”的具體表現(xiàn)形式，其符合標(biāo)準(zhǔn)情況見表3。

表3 “依據(jù)錯誤”表現(xiàn)形式與司法審查標(biāo)準(zhǔn)的對應(yīng)情況

(二)確立通過行政審判實踐發(fā)展行政違法理論的理念和制度

相較于依據(jù)錯誤較為明晰的審查標(biāo)準(zhǔn)，解釋錯誤及其他違法情形的審查需要借助更靈活的標(biāo)準(zhǔn)，如對法律概念的理解是否違反立法目的等，這也需要法院在其審判權(quán)的界限內(nèi)更好地發(fā)揮能動性?；诂F(xiàn)實的復(fù)雜性，確立相對開放的違法形態(tài)理論，有助于法官更好地行使司法審查權(quán)。事實上，從世界范圍看，各國的做法一般也都是在經(jīng)驗意義上做出并非邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)念愋蛣澐?，目的在于為實踐提供“指導(dǎo)形象”，達(dá)成對違法現(xiàn)象無遺漏的、整體性的掌握。因此，在我國現(xiàn)有的立法框架下，通過審判實踐發(fā)展行政違法理論是補強立法滯后的重要方向，有關(guān)指導(dǎo)性案例制度的推進和完善值得期待。

五、結(jié) 語

分析至此，作為本文研究切入點的27個《公報》案件能否對應(yīng)上述觀點？筆者以表4作為回應(yīng)。

表4 27個《公報》案件處理情況的評價與建議

囿于案例數(shù)量的局限性，本文對行政行為“適用錯誤”內(nèi)涵的探索可能并不全面。區(qū)別于“應(yīng)該是什么”的研究思路，本文更接近于方法論下的方向性解決路徑?；蛟S類型化理論在此的運用尚存諸多不成熟之處，但仍希望本文能對依法行政有所貢獻。