管亞冰

（315211 寧波大學 浙江 寧波）

2012年實施的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）增加了實現(xiàn)擔保物權程序，實現(xiàn)了與《物權法》的銜接，但該項程序的適用范圍是可否及于《物權法》之外的其他擔保物權，例如：承包人優(yōu)先受償權、民用航空器優(yōu)先權、船舶優(yōu)先權等，對此《民訴法》及其司法解釋均缺乏明確的規(guī)定。本文主要探討承包人在實現(xiàn)其優(yōu)先受償權時可否適用實現(xiàn)擔保物權程序的問題。

一、建設工程款優(yōu)先權實現(xiàn)程序現(xiàn)狀分析

《合同法》規(guī)定的建設工程款優(yōu)先權，旨在維護建筑工人的生存利益，但由于立法缺陷，該條款素有“休眠條款”之稱。下面從立法、司法現(xiàn)狀以及學界主要爭議等方面該項權利的實現(xiàn)程序問題進行探討。

（一）立法現(xiàn)狀分析

最高院和地方高院對建設工程款優(yōu)先權的規(guī)定有很多，但大多僅涉及實體法方面的問題，即使2月1日起實施的最新的司法解釋，也并未對實現(xiàn)程序作出規(guī)定。2012年《民訴法》頒布之后，地方高院對承包人優(yōu)先權的實現(xiàn)程序進行了探索，但地方高院的規(guī)定存在差異，查閱地方高院的規(guī)定后總結如下：重慶市高院以權利定性不明為由，認為承包人不能作為實現(xiàn)擔保物權程序的申請人，①但江蘇省、北京市高院均認為承包人可以作為申請人。②

（二）司法現(xiàn)狀分析

查閱中國裁判文書網(wǎng)判決書、裁定書，可以發(fā)現(xiàn)，承包人的這項權利大都通過訴訟程序來實現(xiàn)：承包人將其作為解決建設工程合同糾紛的訴訟中的一項訴訟請求提出，由法院按照完整的訴訟程序進行審理，若其實現(xiàn)優(yōu)先受償權的條件成就。則在判決書中注明：“承包人（某公司）在XX元范圍內(nèi)對本案工程享有優(yōu)先受償權”。③直接適用訴訟程序的優(yōu)點不言而喻，但這與法律的明文規(guī)定不相符，因為“申請人民法院拍賣”不同于“向人民法院提起訴訟”，同時審判程序具有耗時較長、訴訟費用高等缺點，這導致對權利救濟的意義逐漸變小。

（三）學界主要觀點分析

學界關于其實現(xiàn)程序的探討，以2012年《民訴法》的頒布為界限，先后形成了執(zhí)行程序說、督促程序說、實現(xiàn)擔保物權程序說等觀點，下面逐一進行介紹：

1.2012 年《民訴法》修改之前的觀點

《民訴法》修改之前，主要形成了兩種觀點，即執(zhí)行程序說和督促程序說。

執(zhí)行程序說可以細分為兩種。一是，直接適用執(zhí)行程序。有學者認為，法律已經(jīng)承認其優(yōu)先于一般的抵押權和其他債權獲得清償，應當直接適用執(zhí)行程序；④也有部分學者認為，要想真正實現(xiàn)抵押權的司法救濟，就應當授予擔保物權人強制執(zhí)行的申請權，使其能夠直接進入執(zhí)行程序。⑤二是，準用執(zhí)行程序說。梁慧星教授認為，在民訴法對抵押權的實現(xiàn)沒有作出專門規(guī)定之前，應準用執(zhí)行程序。⑥

督促程序說，有學者認為就承包人權利的本質(zhì)而言，其實是督促發(fā)包人及時地向承包人支付欠款，這在督促程序的適用范圍內(nèi)，應當參照適用督促程序。⑦同時，從比較法來看，1898年修訂的《德國民事訴訟法》也規(guī)定可以將督促程序適用于抵押權的實現(xiàn)問題。⑧

2.2012 年《民訴法》修改之后的觀點

《民訴法》修改之后，“利用實現(xiàn)擔保物權程序，實現(xiàn)承包人優(yōu)先受償權”這一觀點被多數(shù)學者所接受。⑨

該項程序的設立，標志著民事權利可以通過非訴程序來實現(xiàn)。其具體適用過程如下：由擔保物權人向基層法院提出申請，法院通過形式審查，對實現(xiàn)擔保物權條件成就，且當事人或第三人沒有異議的案件，直接作出準予拍賣的裁定，來保障擔保物權人的權利，而無需訴諸復雜的訴訟程序。《民訴法》的此項規(guī)定改變了以往只能通過訴訟程序實現(xiàn)擔保物權的狀況，且該項程序以形式審查的方法彌補執(zhí)行程序的不足，同時，與訴訟程序相比具有便捷性和經(jīng)濟性的優(yōu)點。

綜上所述，就建設工程款優(yōu)先權的實現(xiàn)問題，立法上缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，學界的觀點亦有不同，以《民訴法》的頒布為界，將實現(xiàn)擔保物權程序應用于該項權利，為多數(shù)學者所認可，而司法實踐中則統(tǒng)一適用訴訟程序。

二、建設工程款優(yōu)先權適用“實現(xiàn)擔保物權程序”的合理性分析

實務中多采用的訴訟程序，沒有區(qū)分工程款優(yōu)先權的實現(xiàn)問題和建筑施工合同糾紛的解決問題，適用執(zhí)行程序又缺乏執(zhí)行根據(jù)；同時，雖然督促程序由來已久，但其本身存在定性不明的問題，存在非訟程序與特別訴訟之爭。⑩此時，若再擴大其適用范圍，值得商榷。因此，《民訴法》頒布后將實現(xiàn)擔保物權程序適用于該項權利的觀點，具有合理性，并從以下幾個方面進行論證其合理性：

（一）建設工程款優(yōu)先權本質(zhì)上是法定抵押權

關于工程款優(yōu)先權性質(zhì)有以下三種看法：留置權說、法定抵押說、優(yōu)先權說，但爭議焦點主要在于后兩種學說，因為根據(jù)《物權法》規(guī)定，留置權只能設立在動產(chǎn)上。其實后兩種觀點均具有一定的合理性，因為，該項權利的設立目的與優(yōu)先權相似，且優(yōu)先權無需登記即可設立；法定抵押權則彌補了留置權說的不足，同時梁慧星教授認為，從立法過程，認為該項權利應當屬于法定抵押權；?同時二者在大陸法系國家均有立法例，如：《日本民法典》中的不動產(chǎn)工程的先取特權，?《瑞士民法典》中的法定抵押權。?其實，就性質(zhì)問題而言，在法律沒有作出明確之前，無論學者們持哪一種觀點，均未否定其擔保物權屬性，且均承認該項權利具有從屬性、優(yōu)先受償性等特點，主要爭議只在于其具體屬于哪種擔保物權，但這并不妨礙承包人優(yōu)先受償權的實現(xiàn)程序的選擇，相反，如果過度地追求該項權利的性質(zhì)，反而導致解釋上的牽強附會，抹殺二者的共性。?

從本質(zhì)來看，法定抵押說更有合理性，因為我國并未建立起完備的優(yōu)先權制度，僅在《海商法》等單行法中有所規(guī)定，同時，在使用法律術語時，除了要重視其內(nèi)涵外，還要重視該術語在實踐中的運用。?從《擔保法》的措辭來看，優(yōu)先權是指擔保物權人就抵押物或其變價形態(tài)先于普通債權人獲得清償?shù)臋嗬?，因此，若將該項權利定性為?yōu)先權，容易造成法律概念在使用上的混淆；而且，將是否需要登記作為兩種學說的區(qū)分標準，并不合理，因為按照大陸法系國家的規(guī)定，優(yōu)先權也并非均不需要登記就可以設立。?綜上所述，法定抵押說更合理。

（二）適用訴訟程序違背了抵押權的物權屬性

抵押權作為擔保物權的一種，屬于絕對權，權利人可以對該特定物及其變價形態(tài)直接受償，并排除第三人的干涉。因此，若發(fā)包人逾期不支付已經(jīng)確定的工程價款，承包人向法院提出申請，此時依然將其申請視為建筑施工合同糾紛的解決，直接按照訴訟程序開庭審理，則忽視了其物權屬性，使得擔保物權人就抵押物直接變價受償?shù)臋嗬淇眨黾恿似鋵崿F(xiàn)權利的難度；同時，從實體法上看，如果利用訴訟程序實現(xiàn)承包人優(yōu)先受償權，則無疑將該項權利的實現(xiàn)問題和建筑施工合同糾紛的解決相等同，優(yōu)先受償權的實現(xiàn)成為法院針對建設工程合同糾紛作出的判決書中的內(nèi)容之一，其只能作為合同糾紛解決之后，強制執(zhí)行程序的一項內(nèi)容而已。這導致承包人優(yōu)先受償權的救濟實質(zhì)上從屬于主債權債務關系的救濟，沒有真正將其作為擔保物權來保護，?同時也不利于立法目的的實現(xiàn)。

（三）適用督促程序不利于承包人債權的保護

雖然督促程序與實現(xiàn)擔保物權程序在目的和適用范圍上具有相似性，但基于二者此，就將其適用范圍擴大到承包人債權的實現(xiàn)，值得商榷。理由如下：

第一，著眼于督促程序的適用現(xiàn)狀。首先，雖然督促程序已經(jīng)實行了26年之久，但其強制執(zhí)行率只有10%至20%，督促程序處于一種“空置”的狀態(tài)，?查閱2016年和2017年浙江省高院有關特殊程序的案件統(tǒng)計表發(fā)現(xiàn)，浙江省基層法院督促程序的收案量為2266件、1363件；而實現(xiàn)擔保物權程序的收案量分別為2504件、1509件，由該組數(shù)據(jù)可知，雖然實現(xiàn)擔保物權程序出現(xiàn)較晚，但其收案量高于督促程序；?其次，對錯誤的支付令的救濟不足。錯誤的支付令只能依賴本院院長提交審委會來決定是否撤銷，這種救濟措施顯然不利于當事人的保護，但對于在實現(xiàn)擔保物權程序中作出的裁定，當事人和利害關系人均可以在一定期限內(nèi)提出異議，?最后，督促程序的廣泛適用需要社會誠信體系的建立，我國尚不具備這一條件。近年來，法院與60多個單位相互合作共同打造信用懲戒體系，試圖完善社會誠信體系建設，但查閱2016年至2018年最高院工作報告，全國法院累計公布失信被執(zhí)行人人數(shù)逐年上升，且居高不下（2016年至2018年數(shù)據(jù)：338.5萬、689萬、996.1萬）。第二，從比較法的角度來看，德國作為督促程序的起源國，無論是立法還是司法層面都相對比較完善，但抵押權的實現(xiàn)并不適用督促程序。1877年《德國民事訴訟法》規(guī)定督促程序適用于，支付一定金錢、有價證券的請求，1898年將其適用于“抵押權”的實現(xiàn)問題，但1976年修訂時督促程序僅適用于“請求支付一定金額的本國貨幣”的案件。而在我國，無論是督促程序本身的制度設計或是外部的法制環(huán)境均不及德國，因此更不宜將其適用范圍進行擴大。

總之，適用訴訟程序，剝奪了承包人對建筑工程直接變價受償?shù)臋嗬?，同時，訴訟程序自身具有程序耗時長、訴訟費用高等缺陷，不利于對承包人的保護；督促程序在我國使用率和生效率均較低，該項制度尚需進一步完善。因此，該項權利的實現(xiàn)適用實現(xiàn)擔保物權程序更合理。

三、結語

總之，通過分析《民訴法》中的實現(xiàn)擔保物權程序與地方高院的指導意見、解答、會議紀要的相關規(guī)定，對工程款優(yōu)先受償權的實現(xiàn)程序問題進行分析，希望能對拖欠工程款這一問題的解決提供參考，實現(xiàn)對承包人這一民事主體的傾斜保護，促進建筑市場的繁榮發(fā)展。

注釋：

①《重慶市高級人民法院關于辦理實現(xiàn)擔保物權案件的解答》第3條規(guī)定：“建設工程款優(yōu)先權人是否可以作為實現(xiàn)擔保物權案件的申請人？目前關于建設工程價款優(yōu)先權的性質(zhì)尚存爭議，且民事訴訟法司法解釋第三百六十以一條未規(guī)定建設工程款優(yōu)先權人可以作為實現(xiàn)擔保物權案件的申請人，故不宜將其納入實現(xiàn)擔保物權案件申請人范圍”。

②江蘇省高級人民法院《關于做好修改后的〈中華人民共和國民事訴訟法〉施行后立案審判工作的討論會議紀要》第25條規(guī)定：“根據(jù)修改后的《民事訴訟法》第一百九十六條的規(guī)定，有權申請實現(xiàn)擔保物權的申請人包括：抵押權人、質(zhì)押關系中的出質(zhì)人；留置關系中的債務人，建設工程合同關系中的承包人、法律規(guī)定的其他有權申請實現(xiàn)擔保物權的申請人”。《北京市高級人民法院關于立案工作中適用〈民事訴訟法〉若干問題的解答》第10條規(guī)定：“申請人資格：申請人為擔保物權人和法律規(guī)定的其他實現(xiàn)有權實現(xiàn)擔保物權的人，包括抵押權人、質(zhì)權人、留置權人和出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務人、建設工程承包人等法律規(guī)定的有權請求實現(xiàn)擔保物權的人”。

③威海市中級人民法院（2015）威民一終字第550號民事判決書。

④王運生：《建設工程價款優(yōu)先受償權問題探討》，山東大學2007年碩士學位論文，第73頁。

⑤徐潔：《抵押權論》，法律出版社2003年版，第290頁。

⑥梁慧星：《〈合同法〉第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，《山西大學學報》2001年第3期。

⑦錢金釵：《建設工程優(yōu)先受償權研究》，復旦大學2008年碩士學位論文，第26頁。

⑧丁啟平譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2015年版，第140頁。

⑨劉璐．《實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的適用范圍_——從實體法與程序法交錯的交錯視角》，《山東社會科學》2015年第5期；高圣平．《擔保物區(qū)權實行程序之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學》2008年第1期；高民智．《關于實現(xiàn)擔保物權程序的理解與適用》，《人民法院報》2012年12月9日，第4版；孫娟．《建設工程價款優(yōu)先受償權問題研究》，華東政法大學2015年碩士學位論文，第30頁；李后龍，潘軍鋒．《建設工程價款優(yōu)先受償權審判疑難問題研究》，《法律適用》2016年第10期。

⑩王福華.《督促程序的屬性、類型與程序保障》，《當代法學》2014年第3期。

?梁慧星.《〈合同法〉第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，《山西大學學報》2001年第3期。

?王愛群譯.《日本民法典》法律出版社2014年版，第58頁。

?戴永盛譯.《瑞士民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第295頁。

?郭明瑞，仲相，司艷麗.《優(yōu)先權制度研究》，北京大學出版社2004年版，第182頁。

?溫世揚，廖煥國.《物權法通論》，人民法院出版社2004年版，第771頁。

?余能斌，范中超.《論法定抵押權——對〈合同法〉第286條之解釋》，《法學評論》2002年第1期。

?徐潔.《抵押權論》，法律出版社2003年版，第289頁。

?王福華.《督促程序的現(xiàn)狀與未來》，《國家檢察官學院學報》2014年第2期。

?《浙江省2016年民事特殊程序主要案件統(tǒng)計表》《浙江省2017年民事特殊程序主要案件統(tǒng)計表》，http://www.zjsfgkw.cn/StatisticData/DataCount（2018/4/10）。

?最高人民法院關于適用《民事訴訟法》的解釋第374條規(guī)定：“適用特別程序作出的判決、裁定，當事人、利害關系人認為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。人民法院經(jīng)審查，異議成立或者部分成立的，作出新的判決、裁定撤銷或者改變原判決、裁定；異議不成立的，裁定駁回”。第443條規(guī)定：“人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的支付令確有錯誤，認為需要撤銷的，應當提交本院審判委員會討論決定后，裁定撤銷支付令，駁回債權人的申請”。