高 暢

南京公證處，江蘇 南京 210000

一、案件基本情況

筆者在工作中曾遇到如下案例：

甲與乙共同生育子女丙后離婚，丙由甲方撫養(yǎng)。甲因檢查出絕癥，考慮訂立遺囑將所有財產都留給丙繼承，但甲考慮到丙未成年，而乙方好逸惡勞、無固定工作，擔心自己去世后乙將成為丙的唯一監(jiān)護人，在丙成年前將有權處分丙的財產，希望指定甲的姐姐丁在自己去世后代表自己擔任丙的監(jiān)護人。

二、案情分析

上述案例涉及到了《民法總則》第29條的內容。該條款規(guī)定，被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。上述規(guī)定首次確立了遺囑指定監(jiān)護人的方式，賦予了擔任監(jiān)護人的父母可以選定自己去世后子女的監(jiān)護人的權利。但上述法律的規(guī)定較為含糊，很多問題并沒有得到明確的規(guī)定。

在該案例中，被監(jiān)護人是未成年人，該監(jiān)護人擁有兩名法定監(jiān)護人，即其父母，但父母雙方中僅甲作為父親一方有通過遺囑指定監(jiān)護人的想法，而且受指定人并非母親，而是父親的姐姐，并不在未成年人法定監(jiān)護人(近親屬)的范圍內。

筆者認為，在法無禁止即可為的民法規(guī)則下，《民法總則》第29條并未限制指定監(jiān)護人必須是父母雙方共同訂立的遺囑方有效，就應當允許父母中一方單獨通過遺囑指定監(jiān)護人。而且，根據民法總則第27條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護人，而婚姻法第36條規(guī)定，父母離婚并不會消除其任意一方與子女之間的關系。也就是說，離婚行為本身對監(jiān)護權利歸屬并不產生實質性影響，并不會導致父母一方對子女當然喪失監(jiān)護權。筆者認為，離婚的夫妻對于子女都具有監(jiān)護權，從這個意義上來說，無論是婚姻存續(xù)的父母雙方還是已經離異的父母雙方都可以單獨指定監(jiān)護人，也即遺囑指定監(jiān)護并不以雙方指定為形式要求，可以由一方單獨指定。

當然，毫無疑問的，一方的遺囑無法排除另一方的監(jiān)護資格，所以，此處的問題可以總結為，在父母一方可以單獨設立遺囑指定監(jiān)護人且該一方去世、遺囑生效，而在另一方具有監(jiān)護資格時一方設立的監(jiān)護人的職責為何。

三、法理研究

通過對其他國家和地區(qū)的法律進行研究，可以發(fā)現(xiàn)，在英美法系中，英國關于遺囑指定監(jiān)護人的規(guī)定可以歸納為，僅父親對未成年子女享有監(jiān)護人，僅父親死亡且未指定監(jiān)護人時，母親享有監(jiān)護權，若父親有監(jiān)護權且指定監(jiān)護人的，由指定的監(jiān)護人和母親共同作為監(jiān)護人[1]。而美國因各州立法不同，并沒有完全一致的規(guī)定，但多數都采取了“未成年子女最佳利益”原則。

而在大陸法系中，多數國家都對監(jiān)護和親權進行了區(qū)分立法。法國、日本、德國雖然在詳細的規(guī)定上有所不同，但主要的標準都是父母分別通過遺囑指定不同監(jiān)護人的，以后死一方的指定為準。

考察我國立法，可以發(fā)現(xiàn)，我國包括民法總則在內的民事立法參考大陸法系的法律規(guī)定較多，但我國在民法體系中并未對監(jiān)護和親權進行區(qū)分。

親權是從大陸法系的角度出發(fā)一般是指父母對未成年子女在人身及財產方面的管理、教育和保護的權利義務的總稱，而監(jiān)護是一種輔助與保護的機制，其目的是為了輔助不具有完全參與社會交易和生活完全自理的群體[2]。臺灣民法典在第1084至1090條中將親權制度概括為“孝親、保護和教養(yǎng)”，此概括很好的解釋了親權的內容。

我國現(xiàn)行立法并未區(qū)分父母對未成年子女的監(jiān)護和非父母對未成年人的監(jiān)護，一律采用“監(jiān)護”模式，雖然有許多學者如陳葦教授等[3]指出此立法模式不能夠科學地分類指導監(jiān)護人履行其職責，但在《民法總則》的訂立過程中卻并未采納學者觀點對親權與監(jiān)護進行區(qū)分。民法總則釋義已經指出，雖然許多國家的立法例對于親權和監(jiān)護都進行了區(qū)分，監(jiān)護是對親權制度不能發(fā)揮作用時的有效補充和延伸，但是考慮民法通則施行了三十多年，監(jiān)護的內涵已經在很多法律中得以鞏固，深入社會管理和司法實踐，影響到經濟社會生活的方方面面，也已經獲得群眾的廣泛接受，所以在立法中規(guī)定的監(jiān)護是一個廣義的概念，既包括未成年人的父母擔任監(jiān)護人，也包括父母之外的其他人擔任監(jiān)護人[4]。

學界關于監(jiān)護究竟是權利還是義務，還是兩者的結合體存在較大爭議。楊立新教授指出，監(jiān)護權包含親屬法內與親屬法外兩重內容[5]。張俊浩也指出，監(jiān)護權中除懲戒權受到限制以外，基本上等同于親權[6]。從上述兩種比較有代表性的觀點來說，可以看出，雖然我國法律中并沒有明確規(guī)定親權和監(jiān)護權，但學者基本上認定監(jiān)護權和親權具有重疊部分，當然，也有不同，如監(jiān)護權中不包括懲戒權。

另外，王利明教授指出，監(jiān)護在本質上是以義務為前提、中心、目的的一種權利……監(jiān)護是一種法律無法實現(xiàn)的慈愛價值[7]。筆者贊同此種觀點，筆者認為監(jiān)護人能夠在法律上通過法律規(guī)定或者授權取得對被監(jiān)護人照顧、醫(yī)療和保護的資格，相較其他人員(如無監(jiān)護資格的其他親屬)確實擁有一種獨特的權利，而且，筆者也認為，監(jiān)護人具有對親權行為的救濟權，能夠在親權人不恰當行使親權的時候提出救濟，也可以視為對親權人的一種監(jiān)督，當然，這種獨特的權利必須以監(jiān)護人實際履行監(jiān)護義務為前提。監(jiān)護人的關心和照顧是一種慈愛價值，是法律所無法實現(xiàn)的，所以在立遺囑人和受指定人雙方均愿意的前提下，指定監(jiān)護人的遺囑生效后，對于被監(jiān)護人而言，是去世的那方親權人對于被監(jiān)護人的慈愛的親子關系的延伸，監(jiān)護人就擁有對于親權人的監(jiān)督和救濟的權利。

雖然前文已經探討關于我國立法中沒有“親權”的概念，但也有學者指出，我國《婚姻法》在第21條、第23條中規(guī)定，“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務”，其實是對親權的專門規(guī)定，只是親權的概念沒有引入到具體規(guī)定中[7]。筆者認同此觀點。雖然在《民法總則》中規(guī)定的監(jiān)護是“大監(jiān)護”，賦予父母指定監(jiān)護人的權利說明已經認識到了父母的“親權”和其他監(jiān)護人的監(jiān)護權不一致，可以說，在親權人的面前，其他監(jiān)護人無法撼動其法律地位。但是，要考慮到，在父母雙方均具有監(jiān)護能力時，父母中一方之所以單獨指定監(jiān)護人的原因，多數情況是出于對另一方的不信任，如上述案例中這種情況在筆者的日常接待工作中非常常見。很多夫妻感情破裂離婚后，雙方矛盾不可調和，無法信任對方也屬可以理解的人之常情。綜上來說，筆者認為，在此種情況下，要探究父母一方指定監(jiān)護人的原因究竟為何，如果是出于對另一方的不信任，涉及親權部分的內容受指定的監(jiān)護人無權參與，但對于遺囑中載明的財產的使用情況可以進行監(jiān)督，以監(jiān)護人的身份參與處置或在另一方有不利于子女的行為時代表子女進行訴訟，進行救濟。如果立遺囑人要求由監(jiān)護人完全替代自己的“親權人”的法律地位，則承辦公證員應當將上述法律規(guī)定進行釋明。

四、結論

總結來說，筆者認為，父母一方單獨設立遺囑指定監(jiān)護人，在另一方享有親權的前提下，該監(jiān)護人只能在“小監(jiān)護”(即我國的大監(jiān)護內容中排除親權意義上的監(jiān)護內容)的范疇內行使監(jiān)護權，在涉及財產的事務進行監(jiān)督，并在親權方有損被監(jiān)護人利益時代表被監(jiān)護人起訴親權人，此種情況類似于雙方離婚后子女由一方撫養(yǎng)的方式行使親權而另一方可以以探視權等方式行使親權；而當另一方親權人去世且未指定遺囑監(jiān)護人時，或另一方親權人喪失親權時，唯一受指定的遺囑監(jiān)護人可以在親權的內涵上行使監(jiān)護權，即在“大監(jiān)護”的范疇內行使監(jiān)護權。

在研究上述問題及辦理相關公證時，筆者進行了以下總結，僅供參考：

1.考慮到指定監(jiān)護人遺囑的“公示”(即其他人對遺囑的認可)問題，筆者認為此類遺囑經過公證具有最佳的效果——公證機構能夠對立遺囑人的身份屬實、表意真實和對法律規(guī)定的充分理解做出保證，而且經公證的遺囑按照規(guī)定是屬于長期保存的密卷，立遺囑人去世后，其他人員方可查詢，既能有效維護立遺囑人的隱私，也能充分保障遺囑的真實性，在“公示”問題上同樣無虞。

2.在接到父母雙方遺囑指定監(jiān)護人的公證申請時，應當充分告知當事人關于遺囑指定監(jiān)護人的相關規(guī)定，并引導父母雙方共同訂立遺囑，并告知不得限制后去世一方對于該遺囑的撤銷權。

3.在僅父母中一方單獨辦理遺囑指定監(jiān)護人的公證時，應當充分告知當事人，在此種情況下遺囑可能的適用原則，如“以后去世一方所立遺囑為準的原則”或“以最有利于被監(jiān)護人的原則”，以及單方辦理指定監(jiān)護人的遺囑無法排除另一方的法定監(jiān)護權。

4.應當告知父母最好在征得被指定的監(jiān)護人的同意后再辦理相關遺囑，而且告知父母在有監(jiān)護資格的人員中選任監(jiān)護人時，首先最應當被尊重的是被監(jiān)護人的意愿，重點考慮“被指定人是否有監(jiān)護能力(文化程度及經濟水平)”、“最有利于被監(jiān)護人”這兩項原則。

5.應當告知父母在訂立遺囑時需要列明財產清單，以便其他相關人員或部門監(jiān)督監(jiān)護人的監(jiān)護行為。

6.除訂立遺囑外，公證機構可以“遺囑執(zhí)行人”的身份參與上述遺囑的執(zhí)行中，以“提存”、“信托”等多種方式為當事人充分設計遺囑方案，保障其意愿最大限度的實現(xiàn)。