賈 洋

江蘇師范大學(xué)，江蘇 徐州 221000

一、大前提—法律的不確定性

在成文法國家，大前提就是成文法典，是國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序制定的。法律規(guī)范不是立法者憑空想象創(chuàng)造出來的，而是對以往發(fā)生過的案件事實(shí)進(jìn)行歸納總結(jié)，將其中有關(guān)法律的內(nèi)容提煉出來，運(yùn)用一定的方式將其表現(xiàn)成文形式，這是一種法律發(fā)現(xiàn)。由此我們可以看出，法律的來源是人們的過去生活，因此在法律適用的過程中，法律規(guī)范和案件事實(shí)之間的對應(yīng)關(guān)系有以下幾種情況：

(一)法律規(guī)范與案件事實(shí)完全相對應(yīng)。即大前提法律規(guī)范明確存在，法律規(guī)范中的法律概念清晰明確，小前提的證明事實(shí)符合大前提的事實(shí)構(gòu)成要件，就可以直接運(yùn)用司法三段論進(jìn)行推理裁判。

(二)法律規(guī)范與案件事實(shí)相對應(yīng)，但是條文中法律概念意思不明確、模糊，使法官認(rèn)定事實(shí)要件時(shí)混亂。例如我國刑法條文中的“情節(jié)顯著輕微”、“危害不大”、“社會影響惡劣”等模糊的詞語。什么樣的情況才算“情節(jié)顯著輕微”？什么養(yǎng)的情況算“危害不大”？造成多大的影響才算“社會影響惡劣”？法律概念外延廣泛且模糊，使得法官難以判斷。因此法律概念的模糊性讓法官確定大前提和定性案件事實(shí)時(shí)猶豫和混亂。

(三)多個(gè)法律規(guī)范與案件事實(shí)相對應(yīng)，法官在選擇法律規(guī)范作為大前提時(shí)困難，也不能夠隨意選擇。張寶生認(rèn)為：“在實(shí)際的法律推理過程中，白紙黑字的法律條文與具體的案件事實(shí)并不總是一一對應(yīng)的。有時(shí)候從一個(gè)法律規(guī)則可以推出幾種不同的結(jié)論，這些結(jié)論往往沒有明顯的對錯(cuò)之分；有時(shí)候一個(gè)案件面對著幾個(gè)相似的法律規(guī)則?！崩珉娝畨乇ㄕ▊徺I者案，受害人可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》要求銷售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可以根據(jù)《合同法》要求銷售者承擔(dān)違約責(zé)任，以上兩個(gè)法條都可以作為審理案件的依據(jù)和三段論的大前提。這時(shí)法官不能主動選擇任一法條作為大前提，還要考慮當(dāng)事人的訴訟請求來選擇，如果當(dāng)事人請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只能選擇《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)法條作為大前提，如果當(dāng)事人請求承擔(dān)違約責(zé)任，法官只能選擇《合同法》相關(guān)法條作為大前提。

二、小前提—案件事實(shí)轉(zhuǎn)換困難

司法三段論中的大小前提構(gòu)建不是相互獨(dú)立的，而是相互影響的，法官首先要對案件基本事實(shí)認(rèn)定才能選擇正確的法律規(guī)范，在認(rèn)定小前提的法律事實(shí)時(shí)還要比照大前提法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件，法官往返于事實(shí)與規(guī)范之間，以確保大小前提構(gòu)建準(zhǔn)確。關(guān)于如何構(gòu)建小前提，拉倫茨把它分為三個(gè)部分來說明：“(1)具體的生活實(shí)踐，實(shí)際上已發(fā)生的案件事實(shí)的想象；(2)該案件事實(shí)確實(shí)發(fā)生的確認(rèn)；(3)將案件事實(shí)作如下評斷：其確實(shí)具備法律的構(gòu)成要素，或者更確切的說，具有大前提第一個(gè)構(gòu)成部分(法律的構(gòu)成要件)的構(gòu)成要素?！卑凑绽瓊惔牡挠^點(diǎn)，案件事實(shí)可以分為三種形態(tài)：一是“生活事實(shí)”；二是經(jīng)過證據(jù)證明存在的案件事實(shí)；三是具備事實(shí)構(gòu)成要件的案件事實(shí)。我國法學(xué)界許多學(xué)者將拉倫茨的觀點(diǎn)進(jìn)一步分析，最終簡化為這三種類型：1.生活事實(shí)；2.證明事實(shí)；3.法律事實(shí)。綜上所述，小前提的構(gòu)建其實(shí)就是法律事實(shí)形成的過程，法官需要將當(dāng)事人陳述的生活事實(shí)轉(zhuǎn)換為經(jīng)過證據(jù)證明的證明事實(shí)，再將證明事實(shí)放置于法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件下轉(zhuǎn)換為法律事實(shí)。

生活事實(shí)轉(zhuǎn)換為證明事實(shí)需要兩個(gè)步驟：一是當(dāng)事人向法官陳述生活事實(shí)；二是法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)證明生活事實(shí)得出證明事實(shí)。生活事實(shí)是案件事實(shí)最原始的存在形式，是實(shí)際發(fā)生的、客觀存在的事實(shí)，不以人的意志發(fā)生轉(zhuǎn)移。我們知道生活事實(shí)是過去發(fā)生的，具體情況只有案件當(dāng)事人了解，法官并不能像當(dāng)事人一樣知曉案件事實(shí)的所有情況，因此法官必須要聽取案件參與人的陳述才能去了解案件事實(shí)，但由于當(dāng)事人在法庭辯論的地位是對立的，因此他們在陳述生活事實(shí)的時(shí)候會受其主觀影響而陳述有利于他們的事實(shí)，或者對整體生活事實(shí)歪曲陳述、顛倒黑白，這樣就導(dǎo)致了法官對案件事實(shí)的真實(shí)性難以把握。法官在得到證明事實(shí)之前首先要根據(jù)證據(jù)三性規(guī)則審查當(dāng)事人提供的證據(jù)，證據(jù)審查合格后，再依照程序法規(guī)定去證實(shí)當(dāng)事人所陳述的生活事實(shí)的真實(shí)性，使過去發(fā)生的生活事實(shí)成為“現(xiàn)在時(shí)”，結(jié)合法官個(gè)人的價(jià)值判斷最終得到證明事實(shí)。

證明事實(shí)轉(zhuǎn)換為法律事實(shí)其實(shí)就是涵攝的過程，關(guān)于涵攝的定義學(xué)界有許多觀點(diǎn)，拉倫茨認(rèn)為涵攝就是“將案件事實(shí)歸屬于一法規(guī)范的構(gòu)成要件之下”，這里需要注意的是，拉倫茨所說的案件事實(shí)就是上文的證明事實(shí)，王澤鑒認(rèn)為涵攝“意指將具體的案例事實(shí)置于法律規(guī)范的要件之下，獲致一定結(jié)論的思維過程，即認(rèn)定某特定事實(shí)是否可歸屬于法律規(guī)范的要件，而發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。雖然學(xué)者是對于涵攝表述不一樣，但是對將案件事實(shí)歸屬于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下保持一致性，認(rèn)為涵攝就是將案件事實(shí)歸屬于法律規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成要件之下，分析判斷證明事實(shí)是否符合事實(shí)構(gòu)成要件，如果符合就形成法律事實(shí)，進(jìn)而得出法律規(guī)范中的法律效果。

三、司法三段論操作存在機(jī)械性

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派批判司法三段論主要原因是司法三段論具有邏輯三段論的機(jī)械性，他們認(rèn)為司法三段論的操作和數(shù)學(xué)公式的使用一樣，選擇既定的法律規(guī)范作為大前提，再將案件事實(shí)代入法律規(guī)范中形成小前提，如果符合法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件，就發(fā)生法律規(guī)范中的法律效果，如果不適合就不發(fā)生的過程。他們認(rèn)為在這一過程中，法官按照固定的形式去適用法律，使得法官成為了法律中的“自動售貨機(jī)”，失去了法官在審判中的主體地位。

由于司法三段論自身操作存在機(jī)械性，形式正義與實(shí)質(zhì)正義難以同時(shí)保證，也不保證法律效果和社會效果相統(tǒng)一。陳金釗教授在其著作《法律方法論》提出正確的邏輯推理需要滿足的要求之一就是結(jié)論的可接受性。他在書中將結(jié)論的可接受性分為三個(gè)層面：“一是訴訟當(dāng)事人服判，從而達(dá)到息訟止?fàn)幍哪康?；二是司法共同體的認(rèn)同，維護(hù)法治本身的穩(wěn)定、一致；三是社會民眾的認(rèn)可，達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！?/p>

如今網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的社會，一份判決書對社會價(jià)值觀具有引導(dǎo)的作用，因此法官審判案件時(shí)不能僅僅追求形式正義，還要追求實(shí)質(zhì)正義，達(dá)到法律效果和社會效果相統(tǒng)一。但是，現(xiàn)實(shí)的司法審判過程中，有的法官只關(guān)注判決的法律效果，不關(guān)注社會效果，從而導(dǎo)致一些判決對社會公共認(rèn)知的沖擊，甚至引起巨大的消極影響。