陳國濤

中國電建集團河南省電力勘測設計院有限公司，河南 鄭州 450007

一、抵押

抵押一般是以不動產或價值較大的動產作擔保。抵押須簽訂抵押合同，抵押合同當事人為提供抵押財產的“抵押人”和享有抵押權的“抵押權人”。

(一)關于抵押財產范圍的界定

除了法律規(guī)定的國有土地、集體土地、公益性質的事業(yè)單位、社會團體的設施等不可抵押的財產以外的其他財產一般都可以抵押。但是需要注意以下幾個問題：

1.正在建造的房屋、船舶、飛行器等被稱為“樓花、船花”的可以設定抵押等。

2.廠房、樓房等建筑物所有權可以抵押，即房地產抵押。

3.特殊的動產可以集合抵押或浮動抵押。

4.未收獲的農作物可以抵押。

以上所述的財產可以分為動產與不動產。區(qū)分動產與不動產的現(xiàn)實意義很重要。就抵押而言，動產與不動產有著不同的抵押權生效條件、抵押登記方式以及涉訴時的法院管轄權。不動產的范圍包括土地、建筑物與構筑物、林木、與不動產尚未分離的出產物(如農作物)等。在不動產之外，除了人力可控制的電、氣、光、波、電磁波等都屬于動產的范圍。

(二)抵押的種類

1.一般抵押。債務人為其債務提供擔保，將債務人或者第三人的財產在不轉移占有的前提下，抵押給債權人，債務到期，債務人不履行債務的，債權人就該抵押財產享有優(yōu)先受償權。

2.最高額抵押。是對一定期間內將可能連續(xù)發(fā)生的債權提供財產擔保，債務到期，債務人不履行債務的，抵押權人有權在最高債權額限度內就該該抵押財產享有優(yōu)先受償權。

3.集合抵押或浮動抵押。國際理論上的集合抵押或浮動抵押財產包括了動產、不動產、知識產權等。但是我國法律所確立的集合抵押或浮動抵押財產僅限于動產，并采用列舉的方式予以明確：即“生產設備、原材料、半成品、產品抵押”。也就是說我們可以將生產設備、原材料、半成品集合抵押，也可以將產品、半成品浮動抵押。

浮動抵押相對于集合抵押最重要的區(qū)別是：浮動抵押的財產是不確定的、概括的，不需要列明清單；集合抵押一般是特定，確定的財產。

二、抵押合同、抵押權和抵押登記

(一)抵押合同的生效和意義

無論是動產抵押還是不動產抵押，均要求抵押人與抵押權人簽訂抵押合同。抵押合同的生效與一般合同的生效一樣，除另有約定或法律另有規(guī)定之外一般以合同雙方簽字蓋章就立即生效。抵押合同本身不需要辦理登記。

但是，抵押合同生效的不表示抵押權也生效，抵押權的生效與否還要區(qū)分動產、不動產，在不動產抵押時還需要辦理登記才可以設立抵押權。

抵押合同的生效表明抵押權人與抵押人之間建立了抵押合同，如果在不動產抵押合同中按照約定或法律規(guī)定，抵押人不辦理抵押登記手續(xù)的，抵押權人只是可以要求抵押人承擔違約責任，但是最終不可以實現(xiàn)抵押權，也就是抵押物所擔保的債權得不到擔保的保障。

(二)抵押權的生效和意義

抵押權的生效分為兩種情形：

一是以動產抵押時，抵押合同一經生效，即為抵押權已經設立(生效)。動產抵押也可以向有關機關登記(如市場管理機關)，但登記不是必須的，不是抵押合同生效的條件。

二是以不動產抵押時，抵押人必須依法向不動產管理機關辦理登記(不動產登記中心等)，登記成功后抵押權設立(生效)。

抵押權生效的，說明抵押權在抵押財產上已經依法設立，按照約定或法律規(guī)定，在當債務人不履行主合同時，抵押權人可以就抵押人的財產行使抵押權，最終得以保全自己的合法債權。

(三)抵押登記的作用和效力

1.對于不動產而言，登記是設立抵押權的必備要件，不登記的，抵押權不生效。比如說A公司向B公司借款100萬元，由C公司提供價值120萬元的房屋作抵押并簽訂合同，但因辦理登記手續(xù)費過高，A公司B公司雙方都同意不辦理登記手續(xù)，后來A公司無力歸還欠款。B公司訴至法院要求行使抵押權。在此情況下，法院是不支持B公司的，因為B公司對C公司的房屋不享有抵押權。

2.對于集合動產浮動抵押，登記是強制性的，也就是說必須登記，但是如果不登記，不影響抵押權生效。登記是對抗第三人的法定要件，不登記不得對抗第三人。即便是辦理了抵押權登記，但是根據(jù)物權法第189條第2款的特殊規(guī)定，仍然不得對抗在債務人正常經營活動已支付合理價款并實際取得抵押財產的第三人。

3.對于動產而言，登記是自愿性質的，是抵押權人對抗第三人的法定要件。比如說A公司向B公司借款20萬元，由A公司提供價值30萬元的車輛作抵押并簽訂合同，雙方都同意不辦理登記手續(xù)，后來A公司無力歸還欠款，并在此前已將該車出售給不知情的C公司，也辦理了過戶手續(xù)。B公司訴至法院要求確認C公司與A公司的買賣合同無效。在此情況下，雖然B公司享有抵押權，但是其抵押權未經登記而不得對抗第三人，因此C公司可合法取得該車所有權。

(四)公司法、證券法、合伙企業(yè)法特別規(guī)定

1.公司法對抵押的特別規(guī)定

(1)公司對外擔保，只能由股東(大)會、董事會作出決議，其他任何人無權作出決定。

(2)公司為公司的股東或公司的實際控制人提供擔保的，只能由股東會或股東大會作出決議。董事會也沒有權利作出決議。

(3)對于上市公司而言，如在一年內，公司對外提供擔保的數(shù)額超過上市公司資產總額30%的，是否提供擔保應當由上市公司股東大會作出決議，并且須要經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上方可通過。

違反上述規(guī)定的，擔保合同無效，更談不上抵押權生效。

2.證券法對抵押的特別規(guī)定

證券公司一律不得為其股東、股東關聯(lián)人(近親屬、其他子公司)提供擔保。否則擔保無效。

3.合伙企業(yè)法對抵押的特別規(guī)定

除非合伙企業(yè)成員之間的合伙協(xié)議約定某一成員可以代表企業(yè)對外擔保外，其他任何擔保必須經全體合伙人同意。否則擔保無效。

三、抵押人、抵押權人雙方的權利義務

(一)抵押人的權利義務

抵押權設立后，抵押人可以繼續(xù)占有、使用抵押財產，但是處分抵押財產時須經抵押權人同意。若未經抵押權人未同意的，分為不同的情況對待：

1.出賣已登記的不動產或動產的，除受讓人或抵押人清償債務外，抵押權人可以行使對抗第三人的權利，訴求法院認定買賣合同無效。

2.出賣已登記的集合動產的，不得對抗在債務人正常經營活動已支付合理價款并實際取得抵押財產的第三人。

3.出賣未登記的不動產的，因為不動產抵押權未設立，所以根本無從行使抵押權，抵押人可以自由買賣抵押財產。

4.出賣未登記的動產的(包括集合動產)，抵押權雖然有效，但是不得對抗不知情的買受人。

5.抵押人出賣抵押財產所得的價款可以向抵押權人提前清償債務，也可以提存待償。

(二)抵押權人的權利義務

抵押權設定后，抵押權人可以保全抵押物，在特殊情形下還可以收取抵押物的孳息。

1.抵押權人有權請求抵押人的停止該可能致抵押物價值減損的行為。

2.因抵押人原因，抵押物價值已經減損的，抵押權人有權抵押人恢復原來的價值或要求提供補充擔保，甚至可以要求提前清償債務。

3.在非因抵押人原因，抵押物價值減少的，抵押權人不可行使上述權利，只能主張抵押人獲得的賠償金享有優(yōu)先受償權。如汽車抵押可能會出現(xiàn)車禍、房屋抵押可能會因失火滅失等風險情況，若有保險金或賠償金的，抵押權人可以主張權利。

4.原則上，抵押人收取抵押物的收益或孳息，但是如果債務到期，債務人不履行或遲延履行債務的或是抵押物被法院依法查封扣押的，抵押權人可以收取抵押物的收益或孳息。

四、抵押權的實現(xiàn)

(一)實現(xiàn)條件必須滿足三個條件

一是抵押權必須合法有效存在，不動產抵押權以登記生效為準、動產抵押權生效以抵押合同生效為準；二是抵押所擔保的債務已屆清償期、債務人不履行債務；三是須抵押權的存續(xù)期間未經過，即抵押權人應當在抵押所擔保的主債權債務訴訟時效期間內行使，否則法院不予保護，這里的訴訟時效是一般時效為2年。

(二)實現(xiàn)方法有兩條

一是協(xié)議折價、拍賣、變賣；二是協(xié)議不成后申請法院拍賣、變賣。這里有兩點比較關鍵：抵押物的價值唯有在實現(xiàn)時才最終確定；抵押人破產的，抵押物不計入破產債權。

從上面看出，抵押權的實現(xiàn)在一般情況下是較為簡單的。但是往往實現(xiàn)抵押權的政治、政策、法律、人際關系等環(huán)境比較復雜，僅從法律角度就會牽扯到許多問題。如：多個抵押權的順位問題、抵押權在多個擔保方式中的順位問題、優(yōu)先受償權問題、與執(zhí)行權的優(yōu)先順序問題等，以及與租賃權、所有權、土地出讓金、新增房屋等關系問題，同時還會涉及公司法、證券法、合伙企業(yè)法等法律對抵押的特殊規(guī)定，可以說抵押權的實現(xiàn)比較復雜。

五、抵押權人的法律風險及規(guī)避措施

要想真正掌握抵押權人風險的規(guī)避措施，就應當全面了解和正確把握抵押權的內涵、外延以及規(guī)避措施，才能有效化解抵押法律風險。抵押權人的法律風險是可控的，但是在具體操作過程中又是復雜多變的。

(一)要避免抵押人的權利有公司法、合伙企業(yè)法等規(guī)定的程序瑕疵，抵押財產不符合法律的規(guī)定，財產價值與債權不匹配。因此，在抵押之前，一須調查抵押人的資信分析；二是調查擬將抵押的財產是否已經通過銷售行為出買給第三方，第三方是否已經支付價款，是否取得抵押物等等情況；三須審查抵押物、抵押程序是否符合法律規(guī)定。

(二)要將抵押做到合法合規(guī)，扎實可訴。

第一步就主合同訂立物的抵押合同，擔保主債權的實現(xiàn)。

第二步是要求不動產、浮動抵押必須登記；其他也要爭取登記，增加對抗權和優(yōu)先權的效力。

(三)要嚴格過程控制，密切監(jiān)測抵押人的經營狀況，借款、貸款或是墊資的資金運用情況，要監(jiān)測抵押人涉訴的情況，要對抵押物的價值進行實時監(jiān)測。出現(xiàn)這些情況及時采取應對措施，如當?shù)盅簝r值減損時要求補充擔保、當?shù)盅喝松嬖V時，威脅到自身債權的要及時主張權利等。

(四)在出現(xiàn)必須行使抵押權的情形下，要及時向抵押人主張抵押權，而不是向債務人主張抵押權。做好準備工作，比如可以對抵押物請求人民法院采取訴前的保全措施。要關注抵押人、抵押物的變化情況，出現(xiàn)可能侵害自身利益的訴訟時，應當及時以第三人身份請求法院準許參加訴訟。要高度重視執(zhí)行階段的抵押物價值評估，對司法鑒定機構出具的抵押物評估報告進行分析，有異議的要及時提出。