隨著“一帶一路”倡議的推進(jìn)，中國企業(yè)的國際工程業(yè)務(wù)得到了快速的發(fā)展，取得了階段性的成果。與此同時(shí)，因各種政治、市場、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)而遭受挫折和損失的案例也不鮮見。對于法律意識尚在提升之中、海外從商經(jīng)驗(yàn)正在探索之中的中國企業(yè)而言，所面對的以東道國法律制度及司法環(huán)境、合同簽訂履行、爭議解決等法律要素為特性的風(fēng)險(xiǎn)十分突出。逐漸出現(xiàn)并呈增長趨勢的國際工程仲裁案件說明，中國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)意識還較薄弱，應(yīng)對處置還不力，付出的代價(jià)較高。本文通過仲裁案例對法律、合同、爭議解決這三方面法律風(fēng)險(xiǎn)的突出問題進(jìn)行解析，以期有助于“走出去”企業(yè)恰當(dāng)應(yīng)對法律風(fēng)險(xiǎn)。

東道國法律制度的認(rèn)知和遵守

東道國市場主體管理及經(jīng)營活動的法律規(guī)制

“一帶一路”國家普遍存在著工程承包的市場準(zhǔn)入、外國承包商準(zhǔn)入及人員準(zhǔn)入的法律制度。中國企業(yè)承接到項(xiàng)目后，依東道國法律或需在當(dāng)?shù)亟㈨?xiàng)目公司，或需與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)設(shè)立聯(lián)合經(jīng)營體，或設(shè)立辦事處，由此又將受到東道國有關(guān)公司法、稅法、勞務(wù)法、建筑法等市場監(jiān)管法律的制約。但不少中國企業(yè)仍以中國環(huán)境下的思維定式和行為方式來處理事務(wù)，極易背離東道國法律法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致項(xiàng)目受阻、運(yùn)作不順，甚至被課以處罰。

在一起中外雙方有關(guān)海外礦產(chǎn)開發(fā)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易中，雙方因合同成立生效時(shí)點(diǎn)、目標(biāo)公司資產(chǎn)估值和股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格確定等發(fā)生爭議，在提起仲裁后，又出現(xiàn)新的法律問題。當(dāng)事人僅僅注意到要報(bào)經(jīng)中國相關(guān)職能部門批準(zhǔn)，卻忽略了東道國公司法有關(guān)于中小股東權(quán)益保護(hù)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定。各方將不得不重新審視和處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓及目標(biāo)公司現(xiàn)行架構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)等問題，這對于本已陷入困境的目標(biāo)公司是雪上加霜，將造成不可估量的時(shí)間、人力、財(cái)力的損失。有道是入鄉(xiāng)隨俗，就法律而言，則入境問法、知法、守法。尤其對投入大、周期長、影響大的項(xiàng)目，除進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、技術(shù)可行性分析外，中國企業(yè)還有必要進(jìn)行法律評估，在最大的范圍內(nèi)化解法律上的風(fēng)險(xiǎn)。

東道國法律修改和制度變化的風(fēng)險(xiǎn)

法律法規(guī)具有高度的穩(wěn)定性，也是中國企業(yè)賴以建立信心在東道國進(jìn)行商事交易的基礎(chǔ)，但我們不能期待東道國的法律、法令以及據(jù)此所做出的具體措施、制度始終保持不變，中國企業(yè)對此應(yīng)有清醒的、充分的認(rèn)知。

某歐盟國家頒布了法令，為太陽能發(fā)電項(xiàng)目制定了一項(xiàng)投資者可以獲得上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼等的特殊制度。而在該法令實(shí)施若干年后，政府對該制度進(jìn)行了一系列的修改調(diào)整，其中之一就是在電廠投產(chǎn)26年后取消上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼。投資者提起投資爭端仲裁，主張?jiān)搰龅囊幌盗行薷恼{(diào)整影響了其在投資時(shí)依賴舊法令所建立的法律和經(jīng)濟(jì)制度，導(dǎo)致投資者受到損失，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。仲裁庭經(jīng)審理后駁回了投資者的訴請，其理由之一是投資者不能期待現(xiàn)有的法律和經(jīng)濟(jì)制度會長期保持不變，而本案投資前的國家法律和判例又都許可修改調(diào)整相關(guān)的法律和制度，同時(shí)投資者的權(quán)益因此雖受到影響，但沒有實(shí)質(zhì)性損害。

這是一起不同于一般商事仲裁的投資爭端仲裁，它警示我們：在各國的法律制度中，國家的法律可以依據(jù)法定程序進(jìn)行修改調(diào)整，不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有這樣的法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。當(dāng)然，在國際投資領(lǐng)域，若東道國一項(xiàng)法律的修正或其相應(yīng)制度的調(diào)整，實(shí)質(zhì)性地影響到投資者權(quán)益的，當(dāng)事人可以依據(jù)兩國投資協(xié)議提起投資爭端仲裁，尋求法律救濟(jì)。然而，在一般的商事活動中，包括工程承包所涉及的行業(yè)或項(xiàng)目，東道國所推出的政策、措施和制度都可能因情勢變化而修改調(diào)整的，中國企業(yè)就難以獲得法律救濟(jì)，這類法律風(fēng)險(xiǎn)十分明顯。

東道國商事法律的適用與遵守

中國企業(yè)在東道國進(jìn)行工程承包或其他經(jīng)濟(jì)合作時(shí)將會簽訂大量的各類商事合同。一般而言，各國的涉外法律制度都允許雙方自由選擇管轄合同的法律，但不能忽視的是，一些國家對某些特殊類型的商事合同（比如重要的基礎(chǔ)設(shè)施建造合同、招投標(biāo)協(xié)議等）強(qiáng)制性地規(guī)定適用東道國法律。在適用東道國法律或其他國家法律的情況下，中國企業(yè)在理解和履行合同條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)改變套用中國法律來解讀相關(guān)條款的做法，避免因法律背景和法律文化的差異導(dǎo)致對同一詞匯、同一語句內(nèi)涵和外延的理解出現(xiàn)偏差，以致行動失誤。

在一起涉及中東工程項(xiàng)目的糾紛中，合同一方為中國企業(yè)在東道國為項(xiàng)目而專設(shè)的公司，另一方為中國的建筑企業(yè)，雙方在工程分包合同中約定合同的解釋和爭議適用東道國的法律。合同作了“進(jìn)度款須以背對背的方式進(jìn)行支付，總承包商在收到業(yè)主相應(yīng)進(jìn)度款后的五個(gè)工作日內(nèi)予以支付，并應(yīng)按比例扣除預(yù)付款和質(zhì)保金”的約定。項(xiàng)目工程已整體完工，但業(yè)主以工程存在質(zhì)量缺陷為由扣住部分工程款項(xiàng)不付。分包商提起仲裁，認(rèn)為其施工的部分符合質(zhì)量要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的工程款，而總承包商認(rèn)為背對背條款是有效的條款，應(yīng)當(dāng)不折不扣地履行，現(xiàn)業(yè)主未全額支付工程款項(xiàng)、其不支付分包商的工程款具有合同依據(jù)并且是合理的。

在各說各理、相持不下的情況下，雙方都尋求當(dāng)?shù)氐穆蓭煶鼍邔＜乙庖?，以支撐己方見解更符合東道國的法律規(guī)定。雙方所聘請的律師出具的專家意見都認(rèn)為，該國并無規(guī)范背對背條款的具體法律規(guī)定，且背對背條款是有效的。但分包商所聘的律師進(jìn)一步指出，所有協(xié)議的履行必須遵守誠實(shí)信用原則，如果總承包商不適當(dāng)?shù)乩迷摋l款而不向分包商支付工程款，法院有權(quán)以該條款侵犯公共秩序?yàn)橛赏品藯l款的規(guī)定。這案例表明，一款合同約定表面上看似十分明確，無可爭議，但其如何實(shí)施和進(jìn)行權(quán)利主張還將受到該國其他法律原則及司法判例的影響，產(chǎn)生非如我們所預(yù)期的后果。

合同條款約定及履行的風(fēng)險(xiǎn)

工程合同中規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的選擇

在新近的一起仲裁案件中，設(shè)在東南亞的中國企業(yè)委托中國國內(nèi)建筑企業(yè)承包土建工程，后因工程是否存在質(zhì)量問題發(fā)生爭議。一方聘請的鑒定機(jī)構(gòu)以中國30多前的《水泥混凝土路面施工及驗(yàn)收規(guī)范》（GBJ97-87）來檢測案涉廠房地坪的合格率，而另一方則以國內(nèi)最新的《建筑地面工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》（GB50209-2010）進(jìn)行抗辯，引起紛爭。暫且不論在國外使用中國的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的可行性，單就所簽合同未約定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)而言，勢必產(chǎn)生應(yīng)適用東道國的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)還是適用承包商所在國規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的爭議。毫無疑問，在此分歧之下，適用東道國的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)更具合理性和現(xiàn)實(shí)性。若中國企業(yè)在海外承包工程仍然習(xí)慣于用中國的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工將面臨重大風(fēng)險(xiǎn)。

在另一起案件中，中國企業(yè)承包東道國企業(yè)的電站項(xiàng)目，招標(biāo)文件明確要求使用美國機(jī)械工程師協(xié)會（ASME）標(biāo)準(zhǔn)，然而中國企業(yè)依然用中國標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測，業(yè)主發(fā)現(xiàn)后勒令停工整改，最后導(dǎo)致工期違約，中國企業(yè)遭受罰款，教訓(xùn)慘重。眾所周知，施工規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)確定是工程承包中極其重要的環(huán)節(jié)，但前述兩個(gè)案例還是反映出中國企業(yè)對規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)仍有不夠重視和無意識地習(xí)慣性操作的問題，這一風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)引起足夠的警惕。

合同權(quán)益主張的時(shí)間、方式和條件

在一個(gè)歐盟國家的天然氣管道工程項(xiàng)目中，中國供貨商與該業(yè)主委托的進(jìn)口商簽訂了鋼管供應(yīng)合同，約定若買方在貨物到達(dá)目的港后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量與合同不符，買方應(yīng)在90天內(nèi)持雙方同意的檢測機(jī)構(gòu)出具的檢測報(bào)告向賣方提出主張。合同簽訂后，進(jìn)口商在目的港如期收到了鋼管并轉(zhuǎn)運(yùn)至工程現(xiàn)場，5個(gè)月后發(fā)現(xiàn)鋼管有滲漏現(xiàn)象，在向供貨商交涉無果后提起仲裁，要求供貨商賠償損失。仲裁庭認(rèn)為，進(jìn)口商未能按照合同約定的90天內(nèi)提出異議，以及未能提供雙方所認(rèn)可的檢測機(jī)構(gòu)的檢測報(bào)告，故對于進(jìn)口商的索賠不予認(rèn)可。此案說明，是否嚴(yán)格按照合同約定的時(shí)間、條件和方式進(jìn)行索賠左右著案件能否勝訴。

應(yīng)當(dāng)看到，國際工程合同對諸多權(quán)益主張也設(shè)置有處理程序和時(shí)間要求等具體條件，如設(shè)計(jì)變更、施工方案調(diào)整而可能產(chǎn)生的工程價(jià)格調(diào)整或工期調(diào)整，如果承包商未在合同約定的時(shí)間內(nèi)提出工期延期或增加工程款的申請，將被視為無權(quán)益主張而喪失應(yīng)有的利益，當(dāng)然也有業(yè)主或其監(jiān)理人因未按期回復(fù)而被視為已接受承包商的報(bào)價(jià)的個(gè)案?？傮w來看，中國企業(yè)往往因工地事務(wù)繁雜，加之缺乏合同意識，下列影響合同權(quán)益主張的情況較為普遍：遇到情況隨機(jī)處理多，對照合同辦得少；口頭交涉多，留檔資料少；按事按時(shí)處理少，完工統(tǒng)結(jié)過時(shí)多，導(dǎo)致喪失合同權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)頻頻發(fā)生。

多元的爭議解決方式及權(quán)益保障的有效性

在國際工程領(lǐng)域，協(xié)商、調(diào)解、爭議裁決委員會裁斷、訴訟和仲裁是常見的爭議解決方式，其各有時(shí)間、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、處理程序等方面的優(yōu)劣勢，中國企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況選擇使用。但應(yīng)注意的是，因爭議涉及另一國家，爭議解決的最終法律文件能否得到有效執(zhí)行是最關(guān)鍵的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

通過協(xié)商就爭議達(dá)成和解是最為普遍的做法，也符合中國“和為貴”的價(jià)值觀，且具有爭議解決成本低、時(shí)間短、利于維持雙方合作關(guān)系的優(yōu)勢，但協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議缺乏法院強(qiáng)制執(zhí)行效力，取決于當(dāng)事人的誠信。

雙方在第三方協(xié)調(diào)下進(jìn)行的調(diào)解，是中國企業(yè)非常熟悉的一種爭議解決方式，也具有成本低、時(shí)間短、利于維持雙方合作關(guān)系的優(yōu)勢。但應(yīng)注意的是，不少“一帶一路”國家并沒有像中國一樣深厚的調(diào)解文化。此外，經(jīng)調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議雖具有法律約束力，但也沒有法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

國際工程領(lǐng)域有一項(xiàng)獨(dú)特的爭議解決制度，即國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）在其制定并推薦使用的《土木工程施工合同條件》等工程合同范本中設(shè)置的爭議裁決委員會解決工程合同爭議的機(jī)制，由爭議裁決委員會對相關(guān)的爭議在84天內(nèi)作出決定。但若任何一方在28天內(nèi)對決定提出不滿意的，則決定不產(chǎn)生約束力，雙方還需通過訴訟或仲裁最終解決。

提起訴訟是爭議不可調(diào)和的情況下最終解決的一個(gè)有效手段，且其最大優(yōu)勢在于判決可得到判決法院所在國更高效、更有力的強(qiáng)制執(zhí)行。但如法院判決需在外國法院執(zhí)行，若法院所在國和執(zhí)行地所在國沒有司法協(xié)助條約，則判決就將成為一紙空文，當(dāng)事人的權(quán)益也難以實(shí)現(xiàn)。

仲裁是當(dāng)事人按自愿達(dá)成的根據(jù)仲裁法律制度解決爭議的協(xié)議，將爭議提交第三方解決的一種方式。仲裁解決的時(shí)間相對于協(xié)商和調(diào)解時(shí)間較長、成本也較高。但由于其裁決采取一裁終局制度，比二審終局制（不少“一帶一路”國家實(shí)行三審終局制）的訴訟爭議解決時(shí)間要短，而相對于雙方和解協(xié)議和調(diào)解協(xié)議，則又具有可以得到法院強(qiáng)制執(zhí)行效力的優(yōu)勢。

特別應(yīng)予提示的是，在涉外案件中，仲裁裁決相對于法院判決可以得到更多國家法院的執(zhí)行，原因在于中國加入了1958年聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，目前該公約成員國已經(jīng)達(dá)到160個(gè)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，“一帶一路”沿線65個(gè)國家中加入公約的國家有55個(gè)，而在這65個(gè)國家中，同中國簽訂民事司法協(xié)助條約的國家僅為10個(gè)，簽訂民事及刑事司法協(xié)助條約的國家也只有16個(gè)。因此，從當(dāng)事人取得爭議最終解決的法律文件后，其合法權(quán)益能否得到有效實(shí)現(xiàn)的角度看，在國際工程中選擇仲裁解決爭議是最為有利的。但需要提醒的是，當(dāng)事人要在商事合同中作出爭議提交仲裁的相應(yīng)約定。

結(jié)語

2019年4月，第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇在北京召開，150多個(gè)國家和90多個(gè)國際組織參會，“一帶一路”倡議展現(xiàn)出勃勃生機(jī)。行進(jìn)在“一帶一路”上的中國企業(yè)獲得了更大的發(fā)展機(jī)遇，但面對的困難和風(fēng)險(xiǎn)也將增加，還需砥礪前行。中國企業(yè)需要增強(qiáng)國際法律意識，完善法律風(fēng)控的組織架構(gòu)，開展項(xiàng)目前期法律評估，做好項(xiàng)目實(shí)施中的合同履行管理，積極穩(wěn)妥地解決摩擦和爭議，在取得項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，在東道國乃至國際上樹立起合法、合規(guī)的良好形象。

黃文，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）原副秘書長、仲裁員。