吳錚強(qiáng)

(浙江大學(xué) 歷史學(xué)系， 浙江 杭州 310058)

明清時期的審理記錄即供詞或敘供已引起法史學(xué)界的重視(1)參看[日] 唐澤靖彥《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，見黃宗智、尤陳俊主編《從訴訟檔案出發(fā)：中國的法律、社會與文化》，(北京)法律出版社2009年版，第103-104頁；[日]谷井陽子《從做招到敘供——明清時代的審理記錄形式》，魏敏譯，見中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院編《日本學(xué)者中國法論著選譯》，(北京)中國政法大學(xué)出版社2012年版，第479-515頁；吳佩林《清代中后期州縣衙門“敘供”的文書制作——以〈南部檔案〉為中心》，載《歷史研究》2017年第5期，第68-88頁。，法學(xué)界對作為司法實(shí)務(wù)問題的當(dāng)代庭審記錄也有所討論，但很少有研究關(guān)注傳統(tǒng)敘供如何演變?yōu)楝F(xiàn)代庭審記錄的問題。龍泉司法檔案涉及數(shù)十萬件訴訟文書，其中民事訴訟庭審記錄的演變脈絡(luò)相當(dāng)清晰，即從1922年《民事訴訟條例》施行起，原來的供詞改為訊問筆錄，1929年龍泉縣法院成立后又變?yōu)檠栽~辯論筆錄。但細(xì)究民事訴訟庭審記錄的內(nèi)容，又會發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)型過程相當(dāng)復(fù)雜，其中主要涉及兩個問題：一是近代中國民事訴訟制度的變革，并非在拋棄傳統(tǒng)細(xì)故審理模式后直接移植德、日民事訴訟法，中間還有相當(dāng)長時期的職權(quán)主義民事審判模式作為過渡；二是作為基層審判機(jī)構(gòu)，龍泉縣在1929年縣法院成立之前并未完全適用最高階的訴訟法規(guī)，庭審記錄的形式和內(nèi)容涉及基層司法實(shí)踐與法規(guī)的斷裂以及民眾對司法變革的適應(yīng)等問題。本文在梳理職權(quán)主義民事訴訟模式形成的基礎(chǔ)上，梳理龍泉司法檔案民事庭審記錄形式與內(nèi)容演變的法律內(nèi)涵，并討論相關(guān)現(xiàn)象對理解中國現(xiàn)代化進(jìn)程的啟示。

一、 近代中國的職權(quán)主義民事訴訟模式及訴訟文書的演變

西方現(xiàn)代法律制度中，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的區(qū)分主要體現(xiàn)于刑事訴訟，民事訴訟無不以當(dāng)事人主義為基本原則。歷史上也有典型的職權(quán)主義(2)“當(dāng)事人主義”與“職權(quán)主義”，或“糾問式”或“對抗式”，都是訴訟法理學(xué)約定俗成的概念，一旦落實(shí)到司法實(shí)踐的層面，各國的訴訟規(guī)則各不相同。從這種意義上講任何審判模式都是特殊的，審判模式的研究應(yīng)該以發(fā)現(xiàn)多樣性與差異性為目標(biāo)，并沒有嚴(yán)格意義上的、非此即彼的審判模式可言。民國時期的民事審判當(dāng)然是特殊的、變化的，簡單套用西方訴訟法概念無助于說明審判模式的具體形態(tài)。本文研究的目標(biāo)并不在于審判模式的定性，而是以司法實(shí)踐的具體案例與訴訟文書的微妙變化描述審判過程的具體形態(tài)。但是因?yàn)槊駠鴷r期民事訴訟規(guī)則演變的最終結(jié)果是移植德、日民事訴訟法，所以其“當(dāng)事人主義”的性質(zhì)既是法理上通常的定義，也很好地概括了訴訟規(guī)則的特點(diǎn)，而且還是當(dāng)時司法變革的明確目標(biāo)。在采用“當(dāng)事人主義”概念的基礎(chǔ)上，為了與變革之前的訴訟規(guī)則進(jìn)行比較，也為了便于概括訴訟史的分期，本文借用了通常與“當(dāng)事人主義”相對應(yīng)的“職權(quán)主義”概念來定義民事訴訟規(guī)則演變的過渡狀態(tài)。雖然過渡時期的訴訟規(guī)則大致上符合一般所謂的“職權(quán)主義”定義，但西方并不存在嚴(yán)格意義上的職權(quán)主義民事審判模式(職權(quán)主義概念通常只適用于刑事訴訟)，過渡時期的相關(guān)立法中也不存在“職權(quán)主義”的概念，因此使用“職權(quán)主義”這個概念只是一種描述性的、比較性的概括，并不具備嚴(yán)格的法理意義。參見[美]米爾伊安·達(dá)瑪什卡《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版。民事審判模式，如蘇聯(lián)及深受其影響的中國1982年民事訴訟法。近代中國民事訴訟制度的變革以移植當(dāng)事人主義的德、日民事訴訟法為主流，過渡時期比較隱晦的職權(quán)主義民事訴訟模式似乎未獲學(xué)界闡明。

與1982年民事訴訟法不同，近代的職權(quán)主義民事訴訟模式是清末司法變革的產(chǎn)物，發(fā)端于光緒三十二年(1906)沈家本、伍廷芳修訂的《大清刑事民事訴訟法》，以次年(1907)《天津府屬審判廳試辦章程》的立法技術(shù)最為完備，同年實(shí)施的《各級審判廳試辦章程》施行十余年之久，影響甚大。以往對《大清刑事民事訴訟法》的討論，主要關(guān)注其遭張之洞等人激烈反對及被廢棄(擱置)的問題，其實(shí)當(dāng)時除了反對的聲音，也有晚清重臣對該法規(guī)表示理解與肯定?！短旖蚋畬賹徟袕d試辦章程》正是對《大清刑事民事訴訟法》的修正與完善，《各級審判廳試辦章程》則是“根據(jù)《天津府屬審判廳試辦章程》的試驗(yàn)結(jié)果”[1]354而修訂。這三部訴訟法前后傳承，構(gòu)建了共通的審判模式。有研究認(rèn)為，《大清刑事民事訴訟法》的刑事審判模式屬于職權(quán)主義或傳統(tǒng)糾問式，民事審判模式則無定論(3)參見胡瀚《〈大清刑事民事訴訟法〉草案若干問題芻議》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第22期，第43-44，50頁；胡康《〈大清刑事民事訴訟法草案〉立法導(dǎo)向考辨》，載《求索》2010年第2期，第204-206頁。。三部訴訟法中，《天津府屬審判廳試辦章程》(包括其理由書)的立法技術(shù)最為成熟，職權(quán)主義民事審判模式的特點(diǎn)比較明顯。如刑、民通用的第51條規(guī)定，“凡審訊先訊問被告，次原告，次證人，皆隔別訊問，其必須對詰者亦得同時訊問，但非經(jīng)承審官發(fā)問，兩造不得自行辯駁”(4)參見《天津府屬試辦審判廳章程》，清光緒三十四年(1908)鉛印本，第17頁。，《天津府屬審判廳試辦章程理由書》進(jìn)一步闡明“其用隔別訊問者，欲易得事實(shí)之真相也”(5)參見王鐸仁、曉函甫編《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，清光緒三十四年(1908)鉛印本，第43頁。，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)主義原則，這是職權(quán)主義與當(dāng)事人主義訴訟模式的主要區(qū)別之一。這三部訴訟法對傳統(tǒng)細(xì)故審理模式的舍棄，主要體現(xiàn)在準(zhǔn)理與遵結(jié)狀制度的取消、單方審理(缺席審判)與上訴制度的建立等方面。

清末三部刑民合一訴訟法的民事審判模式雖以職權(quán)主義為主要特征，但立法技術(shù)簡陋，也不具備充分的合法性。其中《大清刑事民事訴訟法》備受質(zhì)疑，旋遭廢棄，《天津府屬審判廳試辦章程》作為地方性暫行法規(guī)長期為人忽視，施行十余年之久的《各級審判廳試辦章程》也只是一部臨時性法規(guī)。《大清刑事民事訴訟法》被棄之后，清廷于1910年修成當(dāng)事人主義的《大清民事訴訟律》并準(zhǔn)備付諸實(shí)施。1907年修成、1909年實(shí)施的《各級審判廳試辦章程》只是《大清民事訴訟律》實(shí)施以前的過渡性安排，只是由于辛亥革命等諸多因素，直至1922年才被北洋政府的《民事訴訟條例》所取代。《各級審判廳試辦章程》非但沒有充分的合法性，也從未在全國范圍內(nèi)實(shí)施。清末民初試行司法獨(dú)立的主要形式是試辦審判廳，龍泉縣從未建立審判廳，《各級審判廳試辦章程》也就未能(完全)適用于龍泉縣的審判事務(wù)。1912年民國成立至1929年龍泉縣法院成立之前，無論龍泉縣的審判機(jī)構(gòu)如何變更，龍泉縣始終實(shí)行縣知事兼理司法制度，與包括《各級審判廳試辦章程》在內(nèi)的最高階訴訟法規(guī)嚴(yán)重脫節(jié)，也導(dǎo)致司法實(shí)踐中審判程序的模糊與混亂。這就決定了依賴成文法不能準(zhǔn)確理解當(dāng)時龍泉縣司法審判的實(shí)際規(guī)則，解讀檔案中保存的訴訟文書并追索其法理及法源，是研究這一時期訴訟史的必由之路。

北洋時期龍泉縣的民事審判雖然具有明顯的職權(quán)主義特點(diǎn)，但立法簡陋，訴訟程序粗糙而不確定，導(dǎo)致民事訴訟規(guī)則的多變、混亂與糾纏，這在龍泉司法檔案中有很多體現(xiàn)。(1)北洋時期的傳訊制度先后經(jīng)歷了不再要求傳票送達(dá)人為傳訊負(fù)責(zé)、逐步建立傳票簽收(送達(dá)證書或回執(zhí))制度、取消傳票收費(fèi)等多次變革，體現(xiàn)了職權(quán)主義原則下民事傳票制度的各種困擾。(2)關(guān)于民事訴狀的表述，清末民初的法學(xué)界、律師界已經(jīng)依據(jù)當(dāng)事人主義原則確立“事實(shí)、理由、請求”的敘述模式，但龍泉縣的自撰狀詞大量保留傳統(tǒng)“無異、突出、非沐、乞叩”的表述習(xí)慣，呈現(xiàn)出觀念與制度的脫節(jié)。(3)無論在傳統(tǒng)細(xì)故審理還是現(xiàn)代民事訴訟中，庭外調(diào)查一般只是輔助手段，并非必要程序，但1912至1918年間龍泉縣的民事訴訟中出現(xiàn)了秘密調(diào)查程序，凸顯出職權(quán)主義民事訴訟模式的特點(diǎn)與困境。(4)庭審記錄先后出現(xiàn)了供詞、訊問筆錄與言詞答辯筆錄三種形式，變化脈絡(luò)似乎清晰，其實(shí)非常復(fù)雜，形式與實(shí)質(zhì)往往糾纏不清：1916年以后的供詞不再呈現(xiàn)完整敘事，其實(shí)是訊問筆錄的回答部分；1922年以后的訊問筆錄也會采用當(dāng)事人主義的言詞辯論程序；1930年以后的言詞辯論筆錄仍表現(xiàn)為一問一答形式，類似訊問筆錄。(5)自1913年要求審檢所制作判詞，1914年又允許以堂諭代判詞，至1934年禁止堂諭代判詞為止，在制度上出現(xiàn)了堂諭與判決(詞)兩種裁斷文書形式并行的雙軌體制，給民事判決制造了諸多混亂。這些現(xiàn)象的法律內(nèi)涵需要仔細(xì)辨析。

二、 供詞的變形

研究者一般認(rèn)為，清代的口供(或稱“供詞”“敘供”“招供”)并非口供實(shí)錄，而是書吏的書面總結(jié)(6)參見[日]唐澤靖彥《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，見黃宗智、尤陳俊主編《從訴訟檔案出發(fā)：中國的法律、社會與文化》，(北京)法律出版社2009年版，第103-104頁；吳佩林《清代中后期州縣衙門“敘供”的文書制作——以〈南部檔案〉為中心》，載《歷史研究》2017年第5期，第68-88頁。。這個觀點(diǎn)固然合理，但可能掩蓋問題的另一面，即成文的供詞記錄了堂訊過程的哪個環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)的堂訊應(yīng)該包括主審官的口頭調(diào)查(與應(yīng)訊人一問一答)及應(yīng)訊人最后的招供(理論上應(yīng)訊人的獨(dú)自陳述)兩個部分，供詞所記應(yīng)該是后者，因此一般呈現(xiàn)為對案情的完整敘述(7)目前所見傳統(tǒng)文獻(xiàn)中的各種審訊記錄，包括《逆臣錄》所錄明初藍(lán)田案，無論稱為“口供”“招供”“敘供”，均具有完整敘述的特點(diǎn)，茲不贅舉。唯一例外是《大義覺迷錄》以“問曾靜”“曾靜供”的形式記錄審訊問答(《大義覺迷錄》，沈云龍主編《近代中國史料叢刊》第36輯，文海出版社1973年版)。這也說明傳統(tǒng)審訊記錄可能存在兩種不同的形式。文獻(xiàn)或檔案材料很少反映明清堂訊的完整過程，但古代小說的描述似乎顯示，堂訊中訊問與招供其實(shí)是兩個過程，這一現(xiàn)象可參見余象斗《韓推府判家業(yè)歸男》(見《廉明公案》，中國戲劇出版社2000年版，第104頁)，馮夢龍《陳御史巧勘金釵鈿》(見《喻世明言》第二卷，上海古籍出版社1996年版，第49-51頁)，及《三俠五義》中著名的包公陰府審郭槐案等。。龍泉司法檔案1916年以前的供詞均屬于這種情況，如龍泉司法檔案中宣統(tǒng)三年(1911)八月二十日季慶元供詞，詳述吳榮昌兄弟將其樹木“強(qiáng)蓋斧號”的前因后果：

這下塢的山，貢生兄弟分居后歸貢生執(zhí)管。去年六月間貢生所砍的樹木確在這山界至內(nèi)，不料吳榮昌、如昌兄弟們聽山佃季春旺唆使，貢生的樹木一百枝被他強(qiáng)蓋斧號是實(shí)。前經(jīng)公人直斥其非，后來榮昌兄弟自知沒有道理，托出公人徐炳熙、季賢珍們叫貢生下塢北至山場界址賣把他，愿出洋三百元。貢生不肯賣，照契管來。他們因吞業(yè)不遂，昧良混占。貢生下塢北至小塆直上坳門的山，這山界至內(nèi)竹也有，杉樹也有。今榮昌兄弟自知□□情虧，故將山佃季春旺留住家里不到案。[2]496

有些供詞內(nèi)容非常簡單，但不會缺少核心敘事，比如宣統(tǒng)元年(1909)十二月二十一日李師福的供詞：

監(jiān)生契管高坪篩姑垟?shù)纳绞怯惺Ч?，被季錫璜管去扦插杉苗。現(xiàn)已查明本年監(jiān)生將這杉木百二十三株拚把陳觀林砍伐鋸做木段，被季錫璜搬去。[2]449

民國初年，龍泉縣的供詞仍沿襲傳統(tǒng)模式，如1915年5月29日林億供詞的核心敘事是債款“向索不回”：

前清光緒三十二年，這何順德與民父伙做生意，結(jié)該民父英洋一百六十余元，當(dāng)時除回過八十幾元，又經(jīng)公人吳華寶等理處洋三十元外，余五十元訂立期票為據(jù)，過后迭次向索不回，延至去臘認(rèn)真催討，何順德始邀公調(diào)停，愿將在山已砍杉木作抵。直至本年清明往問抵木事情，據(jù)云已另抵與伊親翁張元利運(yùn)售，民一方債權(quán)仍無著落。(8)參見浙江省龍泉市檔案館藏《龍泉民國法院民刑檔案卷(1912—1949)》，M003-01-2723，第113頁。

傳統(tǒng)供詞的敘述模式意味著堂訊中作為口頭調(diào)查的訊問(一問一答)過程一般不被記錄，供詞僅記錄應(yīng)訊人最后確認(rèn)的“招供”。

民國建立前后，供詞形式也有一定變化。龍泉司法檔案所見清末的傳統(tǒng)供詞沒有標(biāo)題，每位應(yīng)訊人供詞以“據(jù)某某供”起始，供詞完成后書“堂諭”兩字，以下空白留正堂官批諭，末尾處書“某月某日供”，以上均由書吏以墨筆書寫?？h官則以朱筆在各人供詞的始末勾點(diǎn)，畫出其中提及的人名，在“堂諭”處對案件提出分析判斷與處理意見，最后以朱筆填寫具體日期。民國初年，“堂諭”在供詞中消失，但主審官仍以朱筆對供詞勾畫審核。然而更實(shí)質(zhì)性的變化發(fā)生在1916年，從這年開始供詞中朱筆勾畫消失，供詞內(nèi)容則顯得支離破碎，前后文無法體現(xiàn)時間的連貫性，每句話的主語不斷變換，無法構(gòu)成完整的敘事。比如1916年蔡金氏與蔡起旌祭田糾葛案，蔡金氏在訴狀中敘述其輪值祭田被蔡起旌等“搶收貼價”的經(jīng)過，蔡起旌辯訴狀則反訴蔡金氏“搶收貼價”[3]vol.1916，1010,1017。然而類似的陳述在供詞中沒有再現(xiàn)，10月6日的供詞全文如下(序號為筆者所加)：

蔡金氏供：

(1)年二十八歲，住城西河廠巷。

(2)民夫已死五年，蔡王氏死已九年，吳氏上年死故。

(3)今年輪祭是志瓏公分下干房本名分。

(4)該祭山貼價有三百余洋。

(5)起麟是坤房王氏之子。

(6)上代分立干、坤兩房清明田租，來年輪及一年。

(7)蔡吳氏自五十幾年都未輪過，都系氏輪收。

(8)起旌子文先承祧蔡吳氏，伊名下有己租二百余挑，交把起旌收管，氏亦不向取回。

(9)別亦沒有言說，氏就說醮祭清明，從前立有議約，要作憑的。這議約干、坤兩房各有一本仝共的，今年輪干房，明年輪坤房，照序推輪，明年坤房名下應(yīng)氏出貼，起旌盡要強(qiáng)收。求恩斷。

(10)但志瓏公清明種田舊佃，城內(nèi)有曾高榮，坊下村有曾客馬，足可傳查的。

(11)總求作主。

蔡起旌供：

(12)年四十五歲，住城西，業(yè)儒。

(13)蔡吳氏即起源之妻；起源，世臣名下嗣子。

(14)先起源承繼立有合同議約是真的，議約內(nèi)載要幫他醮祭等語，議約同治三年寫立。

(15)這祭租吳氏統(tǒng)未輪過。

(16)志瓏公祭田今年輪干房之房長，明年輪坤房之文房，應(yīng)民子語言光輪貼，今蔡金氏要把田租盡行貼去。

(17)民所爭系在坤房之祭田。

(18)乾房分立爵、齒、德三房，坤房分立文、行、忠、信四房。

(19)起源死已有二十年，該祭租吳氏在日未經(jīng)輪過。

(20)遺書是同治四年立的，且志瓏公祭田之舊佃迭向更換，約有幾十個，民多查不來。現(xiàn)城佃有翁八妹、吳廷坤、葉發(fā)仁可傳質(zhì)的。

(21)至李氏之祠，迄未建過，既管祭田，何不依約建祠。

(22)求恩究斷就是。[3]vol.1916,1031

以上供詞內(nèi)容多是簡單判斷句，如果不聯(lián)系狀詞根本不知所云。唯一一處連貫的敘述出現(xiàn)在蔡金氏供詞的第9段，其中“明年坤房名下應(yīng)氏出貼，起旌盡要強(qiáng)收”是原告案情陳述的核心。這是供詞中最長的一段，卻以“別亦沒有言說”起始，顯然是對諸如“你還有別的什么話說”之類問題的回答。不難推斷，此類“供詞”記錄應(yīng)訊者對審判官的回答，第9段是面對開放式提問時形成的敘事，其他短句則對應(yīng)是非、特指、選擇等封閉、半封閉提問，應(yīng)訊者只能以簡單判斷句作答。

龍泉司法檔案1916年以后的供詞基本屬于這種情況。再舉一例，1916年柯作棟、柯作梁等控王賢林等貪穴盜葬案中，柯作棟稱被告王賢林在管業(yè)山場內(nèi)盜葬其母親棺柩，王賢林則辯稱所葬之地在其父所買山界之內(nèi)，然而兩人供詞中沒有提及盜葬的任何情節(jié)：

柯作棟供：

(1)年三十二歲。

(2)民昨天未到山仝勘。

(3)陳應(yīng)福早經(jīng)死故，民不知情。

(4)繼賢死后亦有十幾年，他住在城，離民家五十里。

(5)這墳契未稅，在民鄉(xiāng)俗說明小情，曾未投稅。

(6)民父早故，民俱年幼。

(7)查應(yīng)祖之契是沒有的，墳契向無上手交繳，即他契內(nèi)亦抽過。

(8)墳穴各處有兩丈五尺。

(9)該城離山四十幾里。

(10)求恩勘明作主。

柯作梁供同前意。

王賢林供：

(11)年五十三歲。

(12)陳應(yīng)福死有幾年，民都不知。

(13)該山民先父受買伊當(dāng)未故，但老契民家沒有。

(14)有陳福遐出當(dāng)與民契一張，先當(dāng)后賣。

(15)民山與柯作棟山毗連。

(16)共一處山業(yè)。

(17)應(yīng)福出賣自己的山。

(18)總求恩斷就是。[3]vol.1916,872

這件供詞幾乎每句話都變換主語，“該”“這”等指示代詞經(jīng)常出現(xiàn)，由于沒有記錄提問內(nèi)容，前后內(nèi)容極為破碎。有些回答省略了主語，供詞也照錄不補(bǔ)，不了解提問內(nèi)容根本不知所謂，如第16句“共一處山業(yè)”。有些是拒絕式回答，因此重復(fù)了提問內(nèi)容，比如第12句“陳應(yīng)福死有幾年，民都不知”的前半句便是提問內(nèi)容。

總之，如果說傳統(tǒng)供詞并未記錄訊問過程，而是應(yīng)訊人招供的書面總結(jié)，或者應(yīng)訊人的總結(jié)陳述，那么龍泉縣1916年以后的供詞發(fā)生了實(shí)質(zhì)變化，由招供演變?yōu)槁匀徟泄偬釂柕挠崋柟P錄。

三、 供詞形式訊問筆錄產(chǎn)生的原因

招供與傳統(tǒng)的審判模式相適應(yīng)。傳統(tǒng)細(xì)故審理具有調(diào)解型審判模式的特點(diǎn)，最終的裁斷需要當(dāng)事人出具遵結(jié)狀保證服從，事實(shí)認(rèn)定也以各方陳述一致為要件，或者說“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”以當(dāng)事人“坦白”真相為前提，這是招供的本質(zhì)含義。訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞的情況，對此，審判官一般以“兩造各執(zhí)”為由不予裁斷，從反面證明招供是事實(shí)認(rèn)定的前提條件。

清末司法變革以后，傳統(tǒng)調(diào)解型審判模式趨于瓦解，新的訴訟規(guī)則一時沒有確立。1916年以前，上訴與缺席審判制度的法定化已經(jīng)破壞傳統(tǒng)細(xì)故審理的內(nèi)在邏輯，當(dāng)事人拒絕出具遵結(jié)狀、審判官以秘密調(diào)查“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”等情況在龍泉縣也有出現(xiàn)，但多數(shù)審判官仍保留傳統(tǒng)理訟觀念，希望以調(diào)解型審判模式解決糾紛，招供、調(diào)和式裁斷、遵結(jié)狀等文書仍比較常見。1916年以后，由于浙江省重建審檢所等多方面的原因，調(diào)解型審判模式難以為繼，司法實(shí)踐中逐漸形成某些新的審判模式。新的審判模式有兩個方面決定了供詞由招供變?yōu)橛崋柟P錄。一是這期間兼行書面審理模式；二是事實(shí)認(rèn)定主要由審判官依據(jù)證據(jù)、以“自由心證”的方式獨(dú)立形成，不再依賴當(dāng)事人的陳述(招供)。

書面審理程序的形成比較復(fù)雜。傳統(tǒng)細(xì)故審理的呈狀只是獲得準(zhǔn)理的申請報告，內(nèi)容往往夸大其詞、謊話連篇，堂訊時當(dāng)事人的陳述有時與呈狀內(nèi)容毫不相干，有經(jīng)驗(yàn)的審判官不會將呈狀作為事實(shí)調(diào)查的起點(diǎn)。晚清民國主要移植德國、日本的民事訴訟法，實(shí)行言詞審理主義，當(dāng)事人的事實(shí)陳述以庭審時口頭表述為準(zhǔn)，訴狀僅是言詞辯論的“準(zhǔn)備書狀”。以上兩種審判模式的狀詞均不能作為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，當(dāng)事人的案情陳述必須在庭審記錄中有所體現(xiàn)。但在職權(quán)主義民事訴訟的過渡階段，書面審理成為法定程序，訴狀內(nèi)容成為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，這為供詞僅記錄訊問過程提供了條件。

采用書面審理的標(biāo)志是書面辯訴成為法定程序。書面辯訴程序的形成過程比較曖昧。清末民初施行的《各級審判廳試辦章程》并無“辯訴”或“辯訴狀”之說，但之前1906年的《大清刑事民事訴訟法》規(guī)定，被告接到訴狀抄本后，“即須呈遞覆詞，伸辯曲直”(第106條)，“原告訴詞及被告覆詞，俱已呈遞，公堂可允原告之請，定期審訊”(第109條)[4]442-443，“覆詞”應(yīng)該就是“辯訴狀”的原型。《刑事民事訴訟法》雖遭廢棄，1907年形成的地方性臨時法規(guī)《天津府屬試辦審判廳章程》卻出現(xiàn)了“辯訴”程序，“被告欲辯訴者，準(zhǔn)其于堂期前呈辯訴狀”(第113條)(9)參見《天津府屬試辦審判廳章程》，清光緒三十四年(1908)鉛印本，第30頁。?！短旖蚋畬僭囖k審判廳章程理由書》第109條解釋“辯訴”稱，“關(guān)于審理各主義，有口頭辯論及書面審理二者，文字記載容有詞不達(dá)意，故有非直接質(zhì)問不能明了者，似口頭較書面為優(yōu)然。如因賣買等事涉訟，計算錯雜，又有非記載不能明了者，故本條亦準(zhǔn)被告呈辯訴狀”(10)參見王鐸仁、曉函甫編《天津府屬試辦審判廳章程理由書》，清光緒三十四年(1908)鉛印本，第76頁。，明確了兼采書面與口頭審理義、辯訴狀陳述具有法律效力的原則。

1907年的《試辦訴訟狀紙簡明章程》參照《天津府屬試辦審判廳章程》而修訂，“法制取乎大同，所有狀紙一項，天津既由一府漸及全省，臣部即可由京師職行各省”[5]465，“辯訴狀”是法定狀紙之一，“凡民事被告、刑事被告，于各審判廳訴者用之”[6]465。宣統(tǒng)元年(1909)的《推廣訴訟狀紙通行章程》將狀紙分為十二種，其中包括“民事辯訴狀”[7]475。龍泉司法檔案中辯訴狀最早出現(xiàn)于宣統(tǒng)二年(1910)末，其依據(jù)是參照《試辦訴訟狀紙簡明章程》而制訂的《浙江訟費(fèi)法律案》，“辯訴狀，凡民事被告、刑事被告對于本案辯訴者用之”[8]120。這樣，自1907年的《天津府屬試辦審判廳章程》提出以后，書面辯訴程序雖然并未出現(xiàn)在全國性的民事訴訟法規(guī)中，但“辯訴狀”作為一種訴訟文書已經(jīng)廣泛使用。

新的審判模式如果沒有形成，“辯訴狀”就沒有實(shí)質(zhì)意義。傳統(tǒng)細(xì)故審理中，官府一旦準(zhǔn)理，被告隨后也會遞交呈狀，目的在于獲得與原告同等的地位，其內(nèi)容與其說是“辯訴”，不如說是“反訴”。1910年龍泉縣就出現(xiàn)了形式上的“辯訴狀”，內(nèi)容仍是傳統(tǒng)的被告反訴。1912年1月至1913年5月間辯訴狀在龍泉縣狀紙類型中一度消失，1913年5月以后采用司法部頒定狀紙，其中有民事辯訴狀，陳述內(nèi)容仍是傳統(tǒng)的反訴。龍泉司法檔案中“取辯票”最早出現(xiàn)在1915年，如“民國四年邱明昌控李棠滅界侵占案”，邱明昌提起訴訟后，官府批示“候飭被呈辯核奪”，然后簽發(fā)“取辯票”，要求被告“著被克日呈辯，以憑核奪”[3]vol.1915,514,516，“呈辯”即呈交辯訴狀，這是出現(xiàn)書面辯訴程序的標(biāo)志?！叭∞q”一詞在批示中更早出現(xiàn)，如楊毓琦對1914年9月26日羅建功訴狀的批示即為“案經(jīng)飭查，著候取辯吊契核奪”(11)參見浙江省龍泉市檔案館藏《龍泉民國法院民刑檔案卷(1912—1949)》，M003-01-14309，第9頁。。但即使官府有意推動辯訴程序，當(dāng)事人也未必理解與適應(yīng)，在“取辯”程序下出現(xiàn)的“民事辯訴狀”仍充滿了反訴的意味。如1916年1月被告李棠呈遞“民事辯訴狀”，仍指控原告邱明昌“計圖謀占”，“將棠左至大崗分水黃竹界內(nèi)杉木越砍三百余株”[3]vol.1915,518。

然而隨著取辯程序的常規(guī)化，少數(shù)被告從1917年開始在民事辯訴狀中展開具有辯論意義的陳述。如“民國六年葉有慶控葉大汝掯陷活業(yè)案”，被告葉大汝的民事辯訴狀并沒有反訴葉有慶如何謀占田業(yè)，而是在承認(rèn)對方陳述案情基礎(chǔ)上，辨析相關(guān)權(quán)利的歸屬問題，聲稱便契載明“自行經(jīng)理”之外，并指葉有慶與葉大英之活賣契約已失去時效，葉大英“轉(zhuǎn)賣與民之年止，為時已有百數(shù)十年之外，按諸法定時效，對于加贖問題，不生效力”[3]vol.1917,553，屬于比較典型的法律辯論。因此，1917年以后，書面辯訴程序在龍泉縣的民事訴訟中獲得了實(shí)質(zhì)意義，訴狀與辯訴狀的書面陳述在制度與實(shí)踐兩方面都獲得了法律效力，成為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，為供詞中不再敘述案情、僅記錄訊問內(nèi)容提供了條件。

供詞變形的第二個條件是事實(shí)認(rèn)定不再依賴當(dāng)事人的陳述一致性。龍泉司法檔案顯示，在1916年供詞發(fā)生變形的同時，審判官已經(jīng)基本掌握新的事實(shí)認(rèn)定規(guī)則。如1916年吳翁氏等與吳忠賡產(chǎn)生糾紛，吳翁氏之子吳家瑞以債務(wù)糾紛提起民事訴訟，并提出“批字”為證據(jù)[3]vol.1916,753。1916年12月11日審檢所第一次庭審，從供詞內(nèi)容來看，訊問主要圍繞賬簿、祭田貼租、匯款三方面展開，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，但分別提出了王仁泉、徐烏風(fēng)、吳忠獻(xiàn)等證人，審檢所決定傳王仁泉、徐烏風(fēng)、吳忠獻(xiàn)等“到案覆訊”[3]vol.1916,766。12月17日第二次審訊中，證人王仁泉、徐烏風(fēng)聲稱祭田確由其收種，吳忠獻(xiàn)的證詞則稱吳忠賡的匯票并沒有兌現(xiàn)[3]vol.1916,776。審判官不待吳忠賡招供，依據(jù)證人證詞直接認(rèn)定吳忠賡一田二貼、匯票不兌現(xiàn)，判決其向原告還款62元。判決書不但有明確事實(shí)認(rèn)定，而且列明事實(shí)認(rèn)定的理由，其中包括“由王仁泉、徐烏風(fēng)證明”“由吳忠獻(xiàn)證明”以及“本所認(rèn)為證未確實(shí)”等表述，明確了依據(jù)證據(jù)而不依賴招供的事實(shí)認(rèn)定模式[3]vol.1917,778。

根據(jù)以上分析，1916年前后龍泉縣供詞的變形，主要不是由于庭審記錄技術(shù)上的改進(jìn)，而是傳統(tǒng)細(xì)故審理模式崩潰之后，過渡時期職權(quán)主義民事審判模式在司法實(shí)踐中摸索的結(jié)果。

四、 曖昧的訊問筆錄

1922年《民事訴訟條例》頒行以后，龍泉縣開始采用訊問筆錄作為民事訴訟庭審記錄的形式。訊問筆錄直接書寫于空白紙張，首書“龍泉縣公署訊問筆錄”，與變形后的供詞的區(qū)別在于增加了對審判官提問的記錄。雖然如此，每位應(yīng)訊人的問答記錄之前仍被冠以“某某供”，而審判官的批示中又往往把“訊問”稱為“言詞辯論”。如1925年羅建功與季馬養(yǎng)的田租糾紛案中，11月19日的庭審記錄：

龍泉縣公署訊問筆錄

羅建功供：

問：年、籍、住、業(yè)？

答：年三十三歲，龍泉人，住蓋竹，商業(yè)。

問：你田坐什么地方？

答：田坐百里土名石礱……(12)參見浙江省龍泉市檔案館藏《龍泉民國法院民刑檔案卷(1912—1949)》，M003-01-07625，第23頁。

其中“某某供”可以理解為傳統(tǒng)供詞形式上的殘余。而審判官在點(diǎn)名單上的朱筆批示稱：

案已辯論終結(jié)，候送達(dá)判詞。羅建功庭呈租簿一本附。此諭。(13)同上，第22頁。

庭審過程可以稱為“(言詞)辯論”，是因?yàn)?922年頒行的《民事訴訟條例》中已將言詞辯論確定為民事訴訟的法定程序。但當(dāng)時龍泉縣仍實(shí)行縣知事兼理司法制度，民、刑訴訟條例分別頒行之后新修訂的《縣知事審理訴訟暫行章程》規(guī)定民、刑案件均以“訊問”方式審理：

第十八條：訊問方式由縣知事或承審員相機(jī)為之，但不得非法凌辱。

第十九條：民、刑案件訊問筆錄應(yīng)由審理該案件之縣知事或承審員并記錄之，書記員簽名。前項筆錄應(yīng)向供述人朗讀，令其簽名或印指模。[9]57

因而這時龍泉縣庭審記錄的正式名稱是“訊問筆錄”。

以上是1922年以后龍泉縣的庭審可以同時稱為“訊問”“言詞辯論”和“供(詞)”的制度背景。然而相關(guān)法規(guī)沒有明確說明“訊問”“言詞辯論”以及傳統(tǒng)“供詞”之間的關(guān)系，當(dāng)時龍泉縣“訊問筆錄”所體現(xiàn)的訴訟規(guī)則需要依據(jù)具體內(nèi)容予以辨析。理論上講，供詞、訊問、言詞辯論與三種完全不同的審判模式相對應(yīng)，供詞是傳統(tǒng)細(xì)故審理的產(chǎn)物，訊問意味著職權(quán)主義的審理模式，而言詞辯論對應(yīng)當(dāng)事人主義訴訟原則。1916—1922年間供詞形式的訊問筆錄，雖然依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，但由審判官依職權(quán)展開證據(jù)調(diào)查，當(dāng)事人并不承擔(dān)舉證責(zé)任，其書面審理模式所依據(jù)的《天津府屬試辦審判廳章程》也有鮮明的職權(quán)主義取向。1922年《民事訴訟條例》確立了當(dāng)事人主義、口頭審理主義原則，并規(guī)定庭審采用言詞辯論程序。龍泉縣由于尚無獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)，審判實(shí)務(wù)不能完全適用《民事訴訟條例》，新頒《縣知事審理訴訟暫行章程》規(guī)定“訊問方式由縣知事或承審員相機(jī)為之”，即要求縣知事在司法實(shí)踐中自行摸索庭審模式。

依據(jù)龍泉司法檔案所見“訊問筆錄”初步判斷，這期間的庭審雖然采用審判官與應(yīng)訊人一問一答的形式，但由當(dāng)事人主動舉證、辯論并提出訴訟請求等體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟原則的趨勢相當(dāng)明顯。如1924年季慶豐與季慶元山地糾葛案中，原告季慶豐聲稱該山場由其伯父季錫璜向被告之兄季慶琪購得；被告季慶元辯稱，季慶豐先伯父季錫璜買得山場時，其母尚在，兄未成丁，買賣契券悉蓋其母圖章，而季錫璜的山場買契未蓋其母圖章，屬于無效，請求斷還山產(chǎn)、賠償損失。該案于4月3日、6月4日兩次庭審。庭審過程體現(xiàn)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，如第一次訊問筆錄中出現(xiàn)這樣的對話：

問(季慶豐)：你契帶來嗎？

(季慶豐)答：契在驗(yàn)契處投驗(yàn)。

問(季慶元)：你說尋出老契來，你老契帶來嗎？

(季慶元)答：帶來。(當(dāng)呈上手老契二紙。)

問(季慶豐)：你說還有老契？

(季慶豐)答：老契未帶來。

……

問：他有老契？

答：他老契藏匿，民不曉得。[3]vol.1924,32

審判官問“你契帶來嗎”“你說尋出老契來，你老契帶來嗎”“你說還有老契”，其實(shí)是對當(dāng)事人之前的舉證行動的復(fù)述，意味著這個訊問過程并不完全是審判官依職權(quán)開展調(diào)查，也體現(xiàn)出當(dāng)事人主動承擔(dān)舉證責(zé)任的趨向。第二次庭審時，在未經(jīng)審判官提問的情況下，季慶豐提出“請求證明他兄別地方亦賣有產(chǎn)業(yè)是蓋章的，民向別處借來證明”[3]vol.1924,25，進(jìn)一步展現(xiàn)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

同時，有些訊問回答具有言詞辯論色彩。如第二次庭審時出現(xiàn)這樣的問答：

問(季慶豐)：季慶元說他兄慶祺未滿十一歲，他母未在場見押賣。

(季慶豐)答：是他產(chǎn)業(yè)，不是賣民一家，田山都是這樣賣的。

問：他打個圖章？

答：他圖章是季瑞人的章。

問：你買來有幾年？

答：民伯父受買分與民的，民正契內(nèi)在見季潤霖是他堂叔。

問：他為什么事來阻封？

答：民去年砍樹，他來混阻，他欲圖山上樹木。

“季慶元說他兄慶祺未滿十一歲，他母未在場見押賣”是陳述句而非問句，是審判官對被告既有陳述的復(fù)述。對此，原告季慶豐陳述稱“是他產(chǎn)業(yè)，不是賣民一家，田山都是這樣賣的”，這是不同意被告而提出另一種陳述。這個對話與其說是審判官的調(diào)查，不如說是原告與被告之間關(guān)于山場買賣情形展開的辯論，審判官只是轉(zhuǎn)述被告陳述而已。

同樣重要的是，在訊問將要結(jié)束時，審判官又詢問當(dāng)事人的訴訟請求：

問(季慶元)：你山同治十三年賣了有五十余年？

(季慶元)答：是季錫璜與民堂叔謀占串詐。

問：勸他出洋與你作為和解？

答：不能和解，他杉木發(fā)去出售，有白皮放去賣了。

問：筍有好多？

答：箓筍有三千余斤，請求派警標(biāo)封。

問：你狀上沒有說過箓筍？

答：有的。請求照律判決，民如有產(chǎn)權(quán)就判有，如無判無就是。[3]vol.1924,25

審判官對被告季慶元說“勸他出洋與你作為和解”，這是詢問季慶元是否接受調(diào)解。季慶元回答“不能和解，他杉木發(fā)去出售，有白皮放去賣了”。這是一次失敗的庭內(nèi)調(diào)解，也是對當(dāng)事人訴訟請求的征詢。在細(xì)故審理或職權(quán)審判模式中，官府可以不顧當(dāng)事人意愿直接提出調(diào)解方式要求當(dāng)事人接受，這里的詢問意味著審判官有意識地尋求在當(dāng)事人訴訟請求范圍內(nèi)進(jìn)行裁斷。訊問結(jié)束時季慶元稱“請求照律判決，民如有產(chǎn)權(quán)就判有，如無判無就是”，是當(dāng)事人對訴訟請求的再次聲明。

這就意味著，雖然仍然維持縣知事兼理司法制度，審判官在民事訴訟中仍保留職權(quán)主義審判的權(quán)力，這一時期庭審記錄只是由變形的“供詞”變成名實(shí)相副的“訊問筆錄”，但由于《民事訴訟條例》的頒行，當(dāng)事人主義民事訴訟原則已然確立，兼理司法制度下的審判官也盡量向當(dāng)事人主義審判模式靠攏，訊問筆錄的內(nèi)容也在某種程度上體現(xiàn)了言詞辯論的意味與當(dāng)事人主義訴訟原則，這是變形的“供詞”所不具備的。

五、 “扶行”的言詞辯論

1929年龍泉縣法院成立之后，1922年的《民事訴訟條例》及1930年的《民事訴訟法》完全適用于龍泉縣，民事訴訟的庭審開始采用言詞辯論程序(14)言辭辯論通常是指庭審中雙方當(dāng)事人在主審官的主持下，就案件事實(shí)與法律適用等問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯的訴訟行為，是當(dāng)事人主義原則在庭審環(huán)節(jié)的體現(xiàn)。。言詞辯論需制作筆錄，將案由、時間、地點(diǎn)、參加人等內(nèi)容油印于首頁，然后書寫言詞辯論的內(nèi)容。理論上講，言詞辯論應(yīng)該主要由雙方當(dāng)事人的言詞交鋒構(gòu)成，但龍泉司法檔案所見言詞辯論筆錄內(nèi)容多為審判官與當(dāng)事人之間的問答。這種情況并不違背言詞辯論的法定程序，但并非言詞辯論的理想狀態(tài)。

1922年的《民事訴訟條例》、1930的《民事訴訟法》對言詞辯論的程序和法理有明確規(guī)定與解釋，如1930年《民事訴訟法》規(guī)定言詞辯論的過程應(yīng)該包括：

1.由當(dāng)事人聲明應(yīng)受裁判之事項(186條)，就訴訟關(guān)系作事實(shí)上及法律上之陳述(187條)，聲明所用之證據(jù)、對他造提出之事實(shí)及證據(jù)作出陳述(188條)；

2.由審判長或陪席推事向當(dāng)事人“發(fā)問或曉諭令其為必要之聲明及陳述”而使陳述明了、完足(192條)；

3.其間當(dāng)事人也可以向?qū)徟虚L聲請并獲許可之后向他造自行發(fā)問(193條)。[10]224

據(jù)此，言詞辯論過程由當(dāng)事人聲明、審判官詢問、經(jīng)法庭同意之后當(dāng)事人之間直接言詞交鋒三種形式構(gòu)成。當(dāng)事人之間直接的言詞交鋒是有條件的，并非言詞辯論中必須展開的環(huán)節(jié)。

當(dāng)然，通篇的問答意味著不太理想的言詞辯論狀態(tài)。南京國民政府時期言詞辯論程序的具體流程在當(dāng)時出版的司法指南類圖書中多有記載。1933年出版的《民事審判實(shí)務(wù)》中分14個要點(diǎn)對言詞辯論程序展開說明：

1.維持秩序、點(diǎn)呼當(dāng)事人及報告案由；2.當(dāng)事人之聲明；3.事實(shí)之訊問；4.證據(jù)之調(diào)查；5.訊問之態(tài)度；6.觀察當(dāng)事人旁聽之言行顏色；7.訊問方法；8.和解；9.指揮當(dāng)事人為適當(dāng)之辯論；10.許當(dāng)事人自行發(fā)問；11.最后之發(fā)問；12.更新辯論；13.宣告辯論終結(jié)并宣示判決或指定宣判日期；14.再開辯論。[11]9-16

其中對第3部分“事實(shí)之訊問”有以下說明：

言詞辯論，既因當(dāng)事人聲明應(yīng)受裁判之事項而開始。原告所聲明應(yīng)受裁判之事項，茍為被告所否認(rèn)，當(dāng)然繼續(xù)向原告訊問其起訴原因之事實(shí)。原告所主張起訴原因之事實(shí)，茍又為被告所否認(rèn)，應(yīng)再進(jìn)而訊問原告就所主張之訟爭事實(shí)有無證據(jù)足資證明，指使兩造各盡攻擊防御之能事。此為開庭訊問所應(yīng)注意之事項及其訊問之次序。[11]11

對于第7部分“訊問方法”又有如此說明：

訊問案件，除不得用恐嚇誘騙或其它不正當(dāng)之方法外，可隨意為適當(dāng)之發(fā)問。遇有充分之陳述能力，可使其盡情為適當(dāng)之陳述。遇無充分之陳述能力者，改用一問一答之方法，亦無不可。[11]13

據(jù)此可知，在司法實(shí)務(wù)中，原告聲明訴訟請求如遭被告否認(rèn)，審判官將詢問原告起訴之事實(shí)與理由，原告則對事實(shí)與理由進(jìn)行完整陳述。但當(dāng)事人如果沒有“充分之陳述能力”，則代之以“一問一答之方法”，即在審判官問題的提示下展開陳述。因此，龍泉司法檔案言詞辯論筆錄所見一問一答并非審判官的訊問，而是當(dāng)事人在審判官問題的提示下展開的陳述，代理律師則具備充分的陳述能力而無須審判官問題的提示。

如1934年金良訓(xùn)與金玉珍的杉木糾紛案，金良訓(xùn)于1934年6月7日對金玉珍提起民事訴訟，原告訴狀由代理律師練公白撰寫，聲稱涉訟山場實(shí)為金良訓(xùn)、金春明等五房共有，金吉助未經(jīng)五房同意將山場私賣與金玉珍為無效，要求法院確認(rèn)山場之共有所有權(quán)，追回盜砍杉木等(15)參見浙江省龍泉市檔案館藏《龍泉民國法院民刑檔案卷(1912—1949)》，M003-01-6786，第5-8,11頁。。被告金玉珍于6月22日在準(zhǔn)備書狀中陳述，金吉助出賣山場時該山場已經(jīng)原告各房析產(chǎn)，并提出有賣契中各房“見人”簽押為證(16)同上，第22-28頁。。該案在6月23日曾有一次庭審(17)同上，第37-46頁。，此后經(jīng)法院派員現(xiàn)場勘驗(yàn)，1935年12月28日再開言詞辯論，出席者有原告金良訓(xùn)、金春明，原告代理律師練公白，被告金玉珍，證人葉春旺(18)同上，第171-172頁。。這次言詞辯論的筆錄按發(fā)言人的輪替可以分為七個部分。第一、二部分其實(shí)是雙方當(dāng)事人的訴訟請求、事實(shí)主張、證據(jù)等需要聲明的內(nèi)容，均在推事提問下以一問一答形式展開。如原告陳述部分：

推事問原告：姓名、年、籍、住、職？

答：金良訓(xùn)，六十七歲，住塘上，農(nóng)。

答：金重明，三十八歲，住同上，儒。

問：你二人涉訟意思同，得推一人說話。

金良訓(xùn)、金春明均答：由春明說話。

問金春明：你為什么事體打官司？

答：為爭山場。

問：爭什么地方的山場？

答：爭土名桐樹塢長礱的山場。

問：這山你們私山還是眾山？

答：我們五房有份的，是盛珠公派下的。

問：那天叫你譜帶來，今天有無帶來呢？

答：譜被“赤匪”燒了，沒有了。

問：你的土名桐樹塢長礱山四至如何？

答：上至山頂、下至田、左至蛇山崗分水、右至大嶺頭直下為界。

問：你的山上至方向如何？

答：上至東、下至西、右至南、左至北。

問：你向那個買來的？

答：是葉家送我們□公盛珠□。

問：你是第幾房？

答：我是第三房叢□，四房叢雷亦我承繼的。

問：你現(xiàn)在所爭如何？

答：我現(xiàn)在所爭山的所有權(quán)及山木。

問：金玉珍向金吉助買來的山在哪里？

答：金玉珍向吉助買來的山土名是柏樹塢，與我山土名不同的，我眾山內(nèi)他沒有山的，不過金吉助對桐樹塢山亦有份的。

問：桐樹塢山五房有無分過？

答：沒有分過。

問：那天履勘時被告所指為水堀是否水堀呢？

答：不是水堀。

問：金吉助部分有無分過呢？

答：金吉助部分沒有分過。

問：被告有金姓分關(guān)證明分過的。

答：他分關(guān)上亦柏樹塢不是桐樹塢。

第三、第四部分進(jìn)入辯論程序，先通過推事轉(zhuǎn)述被告陳述，由原告辯論，然后同樣通過推事轉(zhuǎn)述，由被告辯論。如原告辯論部分：

又問金春明：前據(jù)賣主金吉助到案供明，是賣把金玉珍的，究竟怎么樣？

答：我實(shí)在沒有分過，前呈案乾隆四十一年分關(guān)二本，并沒有載著桐樹塢山場，可見系爭山場的確我們眾有的。

問：如果你爭的山共有的，分關(guān)上亦應(yīng)當(dāng)做上去，可以證明山權(quán)。

答：因?yàn)檫@山大家曉得，所以沒有寫上去。

問：金吉助到案何以說山賣把金玉珍？

答：我不曉得。

問：金吉助分關(guān)內(nèi)載良永是什么人？

答：良永是我們的伯父即陳旺的父。

金春明請求將金吉助上手契、金玉珍買契給閱。

推事將金玉珍買契及金吉助上手契給閱。

金春明閱畢，答：金先魁上手契、金玉珍拿出是抄白，應(yīng)當(dāng)拿原契來。

這部分，推事的有些發(fā)言其實(shí)只是陳述或轉(zhuǎn)述，如首句“前據(jù)賣主金吉助到案供明，是賣把金玉珍的”，然后追問“究竟怎么樣”，這是典型的陳述提示。第二句“如果你爭的山共有的，分關(guān)上亦應(yīng)當(dāng)做上去，可以證明山權(quán)”同樣是提示，轉(zhuǎn)述時甚至沒有出現(xiàn)問句。

第五部分詢問證人，應(yīng)該屬于證據(jù)調(diào)查，同樣由推事主導(dǎo)：

推事點(diǎn)呼葉春旺。

問：姓名、年、籍、住、職？

答：葉春旺，七十四歲，住塘上源頭。

問：你的墳是葉觀鳳、金觀鳳？

答：我是葉觀鳳不是金觀鳳，我穴葬桐樹塢。

問：觀鳳你的什么人？

答：我的太公，我是一人。(呈墳約一紙。)

之后推事為結(jié)束言詞辯論而向原、被告確認(rèn)是否陳述充分：

又問：金春明，另外還有話么？

答：另我沒有話了。

又問：金玉珍，另外還有話么？

答：另外沒有話了。

推事請原告代理人自主陳述。原告代理律師練公白起立陳述，略稱：

按龍泉習(xí)慣，田的土名即山的土名，原告對系爭山證據(jù)確實(shí)，有糧冊、契據(jù)呈案，糧冊內(nèi)的字系被告金玉珍所寫的，被告所說的柏樹塢即桐樹塢。且原告的眾山絕對沒有分過，既然沒有分過，當(dāng)然為共有產(chǎn)業(yè)，查共有產(chǎn)業(yè)出賣要得共有人之同意，是法律上所規(guī)定的。本案被告金玉珍所稱柏樹塢山系金吉助所出賣，查吉助不過有共有權(quán)之一人，共有人未得同意，何能出賣。被告金玉珍的話完全不對的。至被告所呈案的契據(jù)等有的是抄白，有的或內(nèi)容不對，請庭上□□明白。再原告的山是葉家送把他的，有送字為□□□□葉春旺到案，當(dāng)然明白，請庭上確認(rèn)系爭山為原告所有，并假扣押的樹木亦歸原告所有，并判令被告負(fù)擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

第七部分，推事最后向兩造確認(rèn)爭執(zhí)要點(diǎn)及訴訟請求，體現(xiàn)了民事訴訟的當(dāng)事人主義與言詞審理主義原則：

推事問原告：你所爭的山土名長礱桐樹塢還是桐樹塢長礱？

答：實(shí)在桐樹塢長礱。

問被告：你所爭的山土名柏樹塢別樣有名稱么？

答：就是柏樹塢，別樣沒有名稱。

問原告金春明：已經(jīng)調(diào)查明白，請求如何判決呢？

答：請求確認(rèn)系爭山為桐樹塢土名,為原告五房共有，并假扣押在塘上河邊杉木一百六十一株亦判歸原告五房共有。

問金良訓(xùn)：你請求與春明同么？

答：請求同的。

問金玉珍：請求如何判決？

答：請求駁回原告之訴。(19)參見浙江省龍泉市檔案館藏《龍泉民國法院民刑檔案卷(1912—1949)》，M003-01-6786，第173-188頁。

言詞辯論程序至此結(jié)束，筆錄的最后是參加言詞辯論者對筆錄內(nèi)容的確認(rèn)簽押以及推事宣告對這次言詞辯論的結(jié)論等。

需要補(bǔ)充的是，以上案例中律師的自主陳述屬于總結(jié)陳述，并非直接辯論。律師未經(jīng)推事提問直接辯論的情況在龍泉司法檔案中相當(dāng)罕見，但也不至于絕跡。1933年羅建功與羅黃氏遺產(chǎn)糾紛案11月20日的言詞辯論中，被告羅黃氏的代理律師練公白就多次主動提出辯論。最典型的一次是推事在請原告羅建功舉證時，練公白插話對羅建功舉證提出質(zhì)疑：

問：白巖礱山場據(jù)原告說了她丈夫買的？

答：徐迪齋說這些山場沒有在拍單之內(nèi)，都沒有分的。

練公白律師聲稱徐迪齋是他們舅，證言不足采的。

辯論將要結(jié)束時，練公白又要求原告羅建功進(jìn)一步舉證：

練公白律師起立，聲稱命原告將楊梅嶺等處山契及判決拿出來看。(20)同上，M003-01-2677，第66-83頁。

根據(jù)代理律師練公白的表現(xiàn)，可以確定在龍泉縣的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人主動、直接的言詞辯論并不受限制。言詞辯論筆錄中一般所見均為推事與當(dāng)事人的一問一答，并非對言詞辯論程序的扭曲，而是在當(dāng)事人不具備主動陳述能力的情況下，為言詞辯論順利開展而采用的一種輔助手段，可以稱之為“扶行”的言詞辯論。

六、 余論： 現(xiàn)代化進(jìn)程中的過渡與互嵌問題

即使出現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟模式的過渡階段，近代中國民事訴訟的轉(zhuǎn)型仍是不可逆轉(zhuǎn)的法律現(xiàn)代化進(jìn)程。但法律現(xiàn)代化進(jìn)程不容置疑，并不意味著現(xiàn)代化視角是解釋近代史的唯一模式。局限于現(xiàn)代化目的論的視角，近代龍泉縣民事訴訟轉(zhuǎn)型的復(fù)雜過程便只是現(xiàn)代化進(jìn)程滯礙的一種體現(xiàn)。然而法律現(xiàn)代化進(jìn)程中出現(xiàn)的過渡、變異等復(fù)雜局面可能在中國社會長期存在，甚至呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化的趨勢，在某種程度上成為影響中國社會本質(zhì)屬性的重要因素。就此而言，對法律現(xiàn)代化進(jìn)程中復(fù)雜的過渡形態(tài)展開理論探討，具有回應(yīng)現(xiàn)實(shí)及社會實(shí)踐的意義，而龍泉司法檔案中民事訴訟文書的演變?yōu)榇颂峁┝司唧w而微的歷史經(jīng)驗(yàn)。

近代龍泉縣民事訴訟模式的轉(zhuǎn)型，在立法、機(jī)構(gòu)、傳票、訴狀、調(diào)查報告、庭審記錄、裁斷文書七個方面呈現(xiàn)出傳統(tǒng)與現(xiàn)代的過渡、層疊、互嵌等復(fù)雜關(guān)系。過渡也可理解為傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂，即梁啟超所謂的“過渡時代”，“實(shí)如駕一扁舟，初離海岸線，而放于中流，即俗語所謂兩頭不到岸之時也”[12]465；層疊是指法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，龐大的中國社會具有復(fù)雜的垂直分層結(jié)構(gòu)或水平區(qū)域特征，導(dǎo)致現(xiàn)代性對各局部影響力不均衡的現(xiàn)象；互嵌是傳統(tǒng)并未被現(xiàn)代完全取代，產(chǎn)生傳統(tǒng)與現(xiàn)代相互滲透與重構(gòu)的現(xiàn)象。庭審記錄的演變在三種關(guān)系模式中均有體現(xiàn)：供詞的變形是過渡狀態(tài)的突出表現(xiàn)，既與傳統(tǒng)審判模式脫節(jié)，又未能采用新的庭審形式；訊問筆錄則體現(xiàn)了典型的層疊狀態(tài)，或者說是在訴訟法層面上的言詞辯論程序與傳統(tǒng)招供訴訟觀念的夾縫中異化生長的結(jié)果；在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的夾縫中，無論法律現(xiàn)代化進(jìn)程的緩速，無不呈現(xiàn)兩者互嵌的狀態(tài)，變形的供詞是在傳統(tǒng)形式中嵌入辯訴及依證據(jù)認(rèn)定事實(shí)等具有現(xiàn)代性意味的訴訟程序，訊問筆錄是現(xiàn)代的言詞辯論程序與傳統(tǒng)招供觀念同時嵌入職權(quán)主義的訊問筆錄形式，言詞辯論過程中一問一答形式的陳述不能排除當(dāng)事人招供等傳統(tǒng)訴訟觀念的嵌入。如果可以不把現(xiàn)代化作為中國社會發(fā)展的絕對預(yù)設(shè)，那么傳統(tǒng)與現(xiàn)代的過渡、層疊、互嵌的關(guān)系就可能成為理解近代中國轉(zhuǎn)型的某種范式。賦予傳統(tǒng)與現(xiàn)代對等的價值并構(gòu)建兩者互嵌的社會理論，或成為探索中國社會秩序合理構(gòu)建的某種依據(jù)。

“現(xiàn)代化”長期成為中國社會最普遍接受的整體性行動目標(biāo)。為了堅持中國社會發(fā)展的主體性(破除西方中心論)及調(diào)適中國社會的特殊性，多元現(xiàn)代化(包括“一元多線”、早期現(xiàn)代化、現(xiàn)代性的多種可能性等理論)成為現(xiàn)代性理論主要的修正方向及歷史解釋的主流范式。但不可否認(rèn)，現(xiàn)代性理論以既有的國際秩序及西方社會為現(xiàn)實(shí)依據(jù)，當(dāng)前這兩方面至少在某種程度上呈現(xiàn)出不穩(wěn)定性。而一旦既有國際秩序破局或西方社會出現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)性危機(jī)，就將嚴(yán)重?fù)p害任何現(xiàn)代性理論的解釋力量。傳統(tǒng)與現(xiàn)代互嵌的理論模式也可以理解為對多元現(xiàn)代化理論的進(jìn)一步修正，其特點(diǎn)是僅將現(xiàn)代化視為歷史事實(shí)，而不再賦予現(xiàn)代性確定的價值判斷(21)任何社會理論都以某種價值理念為前提，傳統(tǒng)與現(xiàn)代互嵌理論的價值理念可能在傳統(tǒng)或現(xiàn)代的特性以外。，這與既有的現(xiàn)代性理論當(dāng)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，或?yàn)槿找娌淮_定的社會現(xiàn)實(shí)提供獨(dú)特的解釋需求。