蔡屈晨，徐久生

（中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100089）

引言

辯證唯物主義是我們認(rèn)識(shí)世界的根本方法。事物的矛盾法則，即對(duì)立統(tǒng)一法則是唯物辯證法最根本的法則［1］。矛盾法則首先告訴我們矛盾具有普遍性，這意味著矛盾不僅存在于自然現(xiàn)象，也存在于社會(huì)現(xiàn)象與思想現(xiàn)象中。在研究人為的思想概念時(shí)，矛盾分析法也是有力的武器。以刑法典為代表的現(xiàn)代刑法概念體系也必然遵循對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律。這就意味著這個(gè)思想概念體系一定存在貫穿刑法理論體系始終、既相互斗爭(zhēng)又相互依存的矛盾，刑法概念體系自身的不斷發(fā)展也是在外因作用下自身內(nèi)部矛盾斗爭(zhēng)的結(jié)果。

在復(fù)雜事物的發(fā)展過(guò)程中，有許多的矛盾存在，其中必有一種是主要的矛盾，由于它的存在和發(fā)展規(guī)定或影響著其他矛盾的存在與發(fā)展［2］。作為刑法概念體系基本矛盾的主要方面決定了刑法概念體系的性質(zhì)，刑法概念體系中的各個(gè)組成部分都是這對(duì)矛盾斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。整個(gè)刑法概念體系包含了諸多對(duì)矛盾，比如主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)等，但貫穿刑法概念體系始終并決定刑法概念體系性質(zhì)的是報(bào)應(yīng)與預(yù)防這對(duì)矛盾，報(bào)應(yīng)與預(yù)防間的矛盾運(yùn)動(dòng)造就了整個(gè)刑法概念體系。共同犯罪體系是刑法概念體系的一部分，作為總則中修正的構(gòu)成要件中最復(fù)雜的一部分，共同犯罪體系也更為深刻地反映了刑法概念體系的基本矛盾。

一、刑法概念體系基本矛盾的確定

所謂刑法概念體系是指成文刑法典與刑法解釋所構(gòu)成的一套體系。刑法典在觀念上又分為犯罪論與刑罰論兩個(gè)部分，其使用概念描述了諸多犯罪行為與作為行為結(jié)果的刑罰。例如《刑法》第二百三十二條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！逼渲械摹肮室狻薄皻⑷恕薄八佬獭本褪羌兇獯嬖谟谌祟愑^念中的概念，區(qū)別于可以為人們實(shí)際感知到的客觀實(shí)在。同樣，這些純粹觀念上的事物也構(gòu)成了圍繞刑法典適用而進(jìn)行的相關(guān)解釋。

（一）刑罰論部分的基本矛盾

在刑罰論部分，報(bào)應(yīng)與預(yù)防這對(duì)矛盾之所以會(huì)被認(rèn)為是基本矛盾完全來(lái)自于經(jīng)驗(yàn)意義，它不是從純粹的概念體系中推演出來(lái)的，而是在漫長(zhǎng)的歷史中被人們觀察總結(jié)出來(lái)的。

刑法學(xué)教科書在論及刑罰部分時(shí)一般會(huì)提及“刑罰目的”“刑罰任務(wù)”“刑罰正當(dāng)化依據(jù)”等少數(shù)幾個(gè)特定概念，在這些與刑罰相關(guān)的概念之下，報(bào)應(yīng)與預(yù)防總是被反復(fù)討論，但是這兩個(gè)概念范疇總是在一種毫無(wú)前提的條件下被引導(dǎo)出來(lái)，它們似乎是天然存在的、絕對(duì)的。具體而言，在論及“刑罰目的”時(shí)，預(yù)防自然占得一席之地，但其原因并未被說(shuō)明，這樣的現(xiàn)象普遍存在于刑法論著當(dāng)中。而報(bào)應(yīng)與預(yù)防作為概念，其必然源自于人們的經(jīng)驗(yàn)觀察或者其他概念的推導(dǎo)。故可以大膽假設(shè)，報(bào)應(yīng)與預(yù)防概念是基于人們千百年的經(jīng)驗(yàn)觀察得出的，其本身類似于現(xiàn)代物理學(xué)七大基本單位一樣，而部分或全部的其他刑法學(xué)概念則完全由這些基本概念邏輯推導(dǎo)而來(lái)。例如“刑罰目的”這個(gè)概念就是在特定價(jià)值判斷之下選取某種程度的報(bào)應(yīng)與某種程度的預(yù)防而形成的混合概念。目前關(guān)于“刑罰目的”的描述處于通說(shuō)地位的是預(yù)防性的綜合理論，在此，“刑罰目的”被描述為：為了特殊預(yù)防和一般預(yù)防服務(wù)，其刑罰的嚴(yán)厲程度被罪責(zé)程度限制，并且，只要根據(jù)特殊預(yù)防的考慮認(rèn)為是必要的，同時(shí)根據(jù)一般預(yù)防的考慮也不反對(duì)，那么，就可以不達(dá)到罪責(zé)的程度［3］。以上描述的推論過(guò)程不是本文的關(guān)注重點(diǎn)，故在此不加論述。需要被論述的是這樣一個(gè)事實(shí)，即刑罰目的這個(gè)概念完全是依托于報(bào)應(yīng)與預(yù)防這對(duì)概念本身構(gòu)建的（其中所謂罪責(zé)是報(bào)應(yīng)理論中的一個(gè)因素，特殊預(yù)防與一般預(yù)防則是預(yù)防概念的次級(jí)概念）。刑罰目的完全由罪責(zé)、一般預(yù)防和特殊預(yù)防三個(gè)來(lái)自于報(bào)應(yīng)或預(yù)防的概念構(gòu)建，構(gòu)建方式為特定歷史時(shí)期的價(jià)值選擇，例如因?yàn)榉ㄖ螄?guó)人權(quán)保障的價(jià)值選擇，故超過(guò)罪責(zé)限度的預(yù)防被減掉。同樣的情況也可以在諸如“刑罰正當(dāng)化根據(jù)”“刑罰任務(wù)”“刑罰機(jī)能”等概念中被觀察到，這些概念均是依照一定的價(jià)值選擇于報(bào)應(yīng)和預(yù)防這對(duì)概念中抽離然后組合而來(lái)。

通過(guò)以上論述，我們發(fā)現(xiàn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防貫穿了刑罰概念體系始終，決定了其他的概念內(nèi)容，居于主要地位的報(bào)應(yīng)或預(yù)防直接決定了刑罰的性質(zhì)，這也就是所謂報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑名稱的由來(lái)。當(dāng)然這里還存在一個(gè)問(wèn)題，即不論是報(bào)應(yīng)和預(yù)防概念本身，還是其作為刑罰概念體系的基本矛盾都是靠經(jīng)驗(yàn)觀察得來(lái)的，就方法而言屬于歸納法的范疇，歸納就意味著始終存在不完全歸納的風(fēng)險(xiǎn)。但是截至目前，我們并沒有發(fā)現(xiàn)可以反對(duì)以上結(jié)論的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或規(guī)范概念，因此，以上結(jié)論可以作為本文的邏輯起點(diǎn)與事實(shí)基礎(chǔ)。

（二）犯罪論部分的基本矛盾

刑罰論的基本矛盾依然貫穿于犯罪論，因?yàn)榉缸镎撌聦?shí)上從屬于刑罰論，就其哲學(xué)品格而言，刑罰論天然高于犯罪論。正是因?yàn)檫@種關(guān)系，刑罰論的矛盾會(huì)自然地涌入犯罪論并且在犯罪論中呈現(xiàn)出新的形式。

從認(rèn)識(shí)論的角度，刑法中的書面規(guī)定構(gòu)成了認(rèn)識(shí)的素材。通過(guò)對(duì)素材的觀察，我們?cè)诖竽X中產(chǎn)生感覺與印象，這就是認(rèn)識(shí)的感性階段。之后大腦會(huì)產(chǎn)生一次認(rèn)識(shí)的飛躍，原來(lái)單純的感覺轉(zhuǎn)化為概念，循此繼進(jìn)，使用判斷與推理的方法就可以產(chǎn)生合乎論理的結(jié)論，這是認(rèn)識(shí)的理性階段［4］。從數(shù)量上審視，規(guī)定刑罰的條款數(shù)量多于規(guī)定犯罪的條款數(shù)量，進(jìn)而我們可以推斷：犯罪論部分極有可能不及刑罰論重要；犯罪論部分的抽象程度高于刑罰論部分，因而可以適用數(shù)量較少的條款。由于犯罪論在順序上前置于刑罰論，因此兩者在發(fā)生的關(guān)系上應(yīng)是犯罪在前，進(jìn)而引發(fā)刑罰。從內(nèi)容上看，犯罪存在規(guī)范定義而刑罰卻沒有，因此可以推測(cè)刑罰源于經(jīng)驗(yàn)觀察，目前還不存在一個(gè)規(guī)范定義或者就算存在也不值得被刑法典描述。而犯罪則是純粹的概念，而且犯罪概念的形成部分地借助了刑罰的概念。

我國(guó)刑法總則部分一共101個(gè)條文，其中18個(gè)（第十三條——第三十一條）規(guī)定犯罪，58個(gè)規(guī)定刑罰（第三十二條——第八十九條），后者約是前者的3倍。從順序上看，犯罪規(guī)定在前，刑罰規(guī)定在后；從內(nèi)容上看，在規(guī)定犯罪的部分，第十三條從質(zhì)、量?jī)蓚€(gè)方面給犯罪下定義，但在規(guī)定刑罰的部分并沒有出現(xiàn)直接對(duì)刑罰下定義的情況。同時(shí)，刑罰部分被分為獨(dú)立的兩章，即刑罰與刑罰的具體運(yùn)用，而規(guī)定犯罪的部分則沒有被分類。這里有一個(gè)值得注意的問(wèn)題，就刑法總則體例而言，刑罰論部分中兩個(gè)獨(dú)立的章節(jié)處于與犯罪部分同等的地位，刑罰本體的規(guī)定與犯罪本體的規(guī)定均是總則中獨(dú)立的章節(jié)，這種情況易于理解。但是刑罰的具體運(yùn)用這類非本體性的規(guī)定亦被選出作為與犯罪和刑罰平等的章節(jié)內(nèi)容，這顯然是需要充足理由的。甚至我們還可以繼續(xù)追問(wèn)，為什么刑罰會(huì)進(jìn)一步規(guī)定具體運(yùn)用，而犯罪就不需要呢？

犯罪論前置于刑罰論的位置關(guān)系在一定程度上表明了先認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，然后再確定刑罰的思路，但這僅僅是一種觀念上的難以成立的假設(shè)。根據(jù)刑法典對(duì)犯罪的定義，當(dāng)一個(gè)行為被認(rèn)定為犯罪時(shí)，這個(gè)行為就是應(yīng)受刑罰處罰的，即并不存在刑罰位于犯罪之后被確定的情況，之后被確定的僅僅是刑罰的幅度與執(zhí)行方式，如此至少可以說(shuō)明在現(xiàn)實(shí)意義上并不是有犯罪才有刑罰。我們可以通過(guò)回顧歷史來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明。早在成文刑法典出現(xiàn)之前或者說(shuō)在一個(gè)公認(rèn)的犯罪概念出現(xiàn)前，刑罰或者那些可以被視為刑罰的處置就很完備穩(wěn)定且成體系地存在了。例如，今天人們堅(jiān)信，一個(gè)未經(jīng)他人許可就牽走他人動(dòng)物的人必須要被懲罰，明天又發(fā)現(xiàn)一個(gè)未經(jīng)他人同意就拿走他人衣物的人也應(yīng)被懲罰……長(zhǎng)此以往，這樣的個(gè)別處罰匯集成一種共識(shí)即懲罰會(huì)施加給類似的行為，所有類似行為被抽象成一個(gè)固定的概念——盜竊。而如今這樣的進(jìn)程仍然屢見不鮮，這可以理解為以刑制罪的做法是符合歷史與實(shí)踐規(guī)律的。

在歷史上，成文刑法是作為人民對(duì)統(tǒng)治階級(jí)抗?fàn)巹倮慕Y(jié)果而出現(xiàn)的。我國(guó)春秋時(shí)期鄭國(guó)的執(zhí)政子產(chǎn)首次公布成文法典，代表當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階級(jí)的孔子就對(duì)子產(chǎn)公布成文法典的行為進(jìn)行了批判。由此可見，成文刑法典以及其所帶來(lái)的抽象、一般的犯罪概念本身就是為了限制時(shí)刻會(huì)泛濫的處罰必要性（這里的處罰必要性實(shí)際上就是我們所說(shuō)的預(yù)防必要性）。所以，盡管在我國(guó)刑法典中犯罪論位于刑罰論之前，但在歷史的實(shí)踐中刑罰卻是先于犯罪的，是刑罰造就了犯罪這個(gè)法律概念。

刑罰論與犯罪論的內(nèi)容亦大不相同。我國(guó)刑法直接規(guī)定了一般抽象的犯罪概念，《刑法》第十三條將犯罪定義為一種危害社會(huì)的行為，并且這種行為本質(zhì)上侵害了某種權(quán)益，國(guó)內(nèi)也有學(xué)者借用來(lái)自德國(guó)的“法益”概念來(lái)定義犯罪［5］。法益這個(gè)概念作為實(shí)體犯罪概念的決定性組成部分是犯罪論的基礎(chǔ)，學(xué)者們不斷地致力于通過(guò)法益的概念勾勒出一個(gè)準(zhǔn)確的實(shí)體犯罪概念，借以明確告知立法者究竟何為犯罪以及究竟何種行為可以被刑罰處罰。故德國(guó)學(xué)者有言：“信條學(xué)的作用超出了現(xiàn)行法律自身，它也因此而影響到法政策（將來(lái)的法）依據(jù)”［6］。但是這注定不會(huì)取得令人滿意的結(jié)果，因?yàn)樗偸潜恢肛?zé)內(nèi)容空洞且難以確定。國(guó)內(nèi)有學(xué)者總結(jié)了法益面臨的挑戰(zhàn)：其一，法益內(nèi)容的確定依賴于外在的因素，例如政策性的或是價(jià)值取向性的；其二，集體法益、精神化法益的大量出現(xiàn)使得法益概念愈來(lái)愈空泛；其三，抽象危險(xiǎn)犯大量出現(xiàn)，部分犯罪的預(yù)備犯也面臨確定的處罰、共犯正犯化成為趨勢(shì)不斷涌現(xiàn)，使得犯罪的成立與法益之間的關(guān)聯(lián)越來(lái)越弱［7］。法益概念的擁護(hù)者都認(rèn)可法益概念本身具有可變性，法益構(gòu)想雖然是規(guī)范性的，但是這個(gè)構(gòu)想不是靜態(tài)的，而是在符合憲法的目的設(shè)定范圍內(nèi)向歷史的變化和經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)的進(jìn)步開放的［8］。當(dāng)承認(rèn)法益是動(dòng)態(tài)的時(shí)候也就默認(rèn)了法益內(nèi)容走向空洞化的風(fēng)險(xiǎn)，而今天這樣的風(fēng)險(xiǎn)也在不斷升級(jí)。造成這一切的根本原因就是推動(dòng)法益內(nèi)容變動(dòng)的處罰必要性，法益實(shí)則為處罰必要性人為地提供了依據(jù)?！缎谭ā返谑龡l中規(guī)定的諸多法益就是處罰必要性的起點(diǎn)（因?yàn)榍趾α诉@些權(quán)益所以產(chǎn)生了處罰的必要性），該條文從質(zhì)與量?jī)蓚€(gè)方面借助刑罰概念來(lái)定義犯罪。就質(zhì)的方面來(lái)說(shuō)，列舉法益言明處罰必要性，再?gòu)牧康慕嵌妊悦鳌皯?yīng)當(dāng)受刑罰處罰”（從正面說(shuō)明量）且情節(jié)不能輕微（從反面說(shuō)明量）。至此，我們可以認(rèn)為，刑罰概念構(gòu)成了犯罪概念，犯罪概念的內(nèi)容完全依賴于刑罰。

在發(fā)生順序上刑罰先于犯罪，內(nèi)容上犯罪的內(nèi)容由刑罰構(gòu)成，刑罰是經(jīng)驗(yàn)觀察得來(lái)的概念，其本身的哲學(xué)品格就高于犯罪這種在其他概念基礎(chǔ)上再次推導(dǎo)而來(lái)的概念。故刑罰論決定了犯罪論，那么刑罰論中固有的基本矛盾——報(bào)應(yīng)與預(yù)防自然也就貫穿于犯罪論之中，只不過(guò)其展開形式變?yōu)榱诵袨闊o(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值。因?yàn)檎麄€(gè)刑法典的基本矛盾也就是報(bào)應(yīng)與預(yù)防，同樣其展開形式變?yōu)榱巳藱?quán)保障與法益保護(hù)。

（三）刑法解釋的基本矛盾

刑法概念體系的最后一部分是圍繞刑法典適用而進(jìn)行的相關(guān)解釋。解釋作為對(duì)刑法典的主觀反映必然受到刑法典的限制，解釋是一種認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)只有符合客觀規(guī)律才會(huì)是真理。既然刑法典本身蘊(yùn)含報(bào)應(yīng)與預(yù)防這對(duì)基本矛盾，那么作為主觀反映的解釋必然也包含這對(duì)矛盾。

綜上所述，預(yù)防與報(bào)應(yīng)是整個(gè)刑法概念體系的基本矛盾。

二、刑法基本矛盾的抽象展開形式

（一）我國(guó)共同犯罪規(guī)定的形式邏輯錯(cuò)誤

長(zhǎng)期以來(lái)，共同犯罪理論以其超高的難度在刑法學(xué)理論中就有“絕望之篇”的“美譽(yù)”［9］。長(zhǎng)期的研究形成了諸多成果，其中最為顯著的研究成果之一便是對(duì)犯罪中各參與人按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。

我國(guó)《刑法》第二章第三節(jié)專門規(guī)定了共同犯罪，將共同犯罪中存在的復(fù)數(shù)參與人分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯。但是我國(guó)刑法對(duì)于犯罪參與人的分類結(jié)果明顯有違基本的形式邏輯。對(duì)此，有觀點(diǎn)反駁稱，此分類主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為分類標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也照顧到共同犯罪人的分工情況。對(duì)于其中劃分出的教唆犯，刑法又明確規(guī)定按其在共同犯罪中所起的作用處罰，從而將教唆犯納入以作用為分類標(biāo)準(zhǔn)的體系中，最后使整個(gè)分類獲得了統(tǒng)一性［10］。但針對(duì)此觀點(diǎn)，學(xué)界不乏批評(píng)之聲，認(rèn)為這是將兩種不同分類標(biāo)準(zhǔn)混為一談，根據(jù)刑法規(guī)定對(duì)教唆犯按其在犯罪中的作用處罰，僅涉及處罰問(wèn)題，并未因而就將其納入以作用為標(biāo)準(zhǔn)的分類體系中，故何來(lái)獲得了分類的統(tǒng)一性［11］。此外，脅從犯的設(shè)立也存在相似的問(wèn)題。脅從犯是在從犯前加了一個(gè)修飾限定的“脅”字，所以至少?gòu)恼Z(yǔ)言構(gòu)成上看，脅從犯應(yīng)屬于從犯。雖然我國(guó)刑法在共同犯罪章節(jié)中專門規(guī)定了被脅迫參與犯罪人員的量刑規(guī)范，但仍不能將其視為一個(gè)獨(dú)立的共同犯罪人種類。首先，相關(guān)規(guī)定僅是量刑規(guī)范，被脅迫參與犯罪的情形屬于違法阻卻事由與責(zé)任阻卻或減輕事由。易言之，這樣的規(guī)定應(yīng)屬于違法性或有責(zé)性層面的問(wèn)題，而不應(yīng)存在于構(gòu)成要件該當(dāng)性層面。盡管我國(guó)刑法在犯罪論①此處的犯罪論指學(xué)者解釋刑法典關(guān)于犯罪成立規(guī)定時(shí)形成的學(xué)說(shuō)體系，不同于上一部分指代的刑法典規(guī)定犯罪的部分。部分存在不區(qū)分不法與有責(zé)的犯罪論體系，但這樣的分類仍不合理。因?yàn)椤缎谭ā返诙鶙l與第二十七條分別規(guī)定了主犯與從犯，即主犯是起主要作用之人，而從犯是起次要或輔助作用之人。若依作用分類標(biāo)準(zhǔn)再分出了一個(gè)脅從犯，那脅從犯便應(yīng)當(dāng)在犯罪中起到既不主要也不次要的作用，這樣才能區(qū)別于主犯和從犯，但顯然不可能存在一類在共同犯罪中起既非主要又非次要作用的參與人。

因此，將兩種不同分類標(biāo)準(zhǔn)劃分出的結(jié)果混為一談，違反了分類只能根據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)的基本邏輯規(guī)則，認(rèn)為我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定存在形式邏輯錯(cuò)誤不存在疑問(wèn)。

（二）作為矛盾一方面的報(bào)應(yīng)的抽象展開形式：固定對(duì)固定

既然整個(gè)刑法概念體系基本矛盾是報(bào)應(yīng)與預(yù)防，那么共同犯罪體系必然也包含著報(bào)應(yīng)與預(yù)防這對(duì)基本矛盾，而這對(duì)矛盾在刑法典的不同部分以及不同共同犯罪理論體系中未必是一種平衡狀態(tài)，因?yàn)槊艿闹T方面總是發(fā)展不平衡的［12］。比如在刑法典規(guī)定犯罪的部分，報(bào)應(yīng)是矛盾的主要方面。這是一個(gè)較好理解的結(jié)論。所謂報(bào)應(yīng)就是通過(guò)讓罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為人由于自己的行為而加于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到彌補(bǔ)和贖罪。報(bào)應(yīng)天然地為刑罰的嚴(yán)厲性提供了限度原則，刑罰應(yīng)當(dāng)與罪責(zé)程度相適應(yīng)，對(duì)于較小錯(cuò)誤施加較重刑罰是不正義的，因此報(bào)應(yīng)思想為刑罰本身的威懾力規(guī)定了一個(gè)界限，在這個(gè)范圍內(nèi)，它確實(shí)具有一種自由和維護(hù)自由的功能，雖然我們不能像自然科學(xué)那樣精確地建立刑罰與犯罪間量的關(guān)系，但是借助相應(yīng)的量刑規(guī)則還是可以得出較為合理的刑罰幅度。此外，報(bào)應(yīng)把刑罰限制在對(duì)于過(guò)去行為的苛責(zé)中，徹底鎖死了刑罰的批判對(duì)象，這又是對(duì)刑罰的一種限制。刑法典中規(guī)定犯罪的部分實(shí)質(zhì)就是以上報(bào)應(yīng)限制刑罰的具體化方案，過(guò)去發(fā)生的行為通過(guò)刑法典所描述的固定罪狀的檢驗(yàn)獲得一個(gè)強(qiáng)度相對(duì)固定的刑罰，這種固定行為模式導(dǎo)致固定幅度刑罰的“固定對(duì)固定模式”就是報(bào)應(yīng)的具體展現(xiàn)，也是罪刑法定原則的基本模式。只要這種具體化方案的模式?jīng)]有根本性的變動(dòng)，預(yù)防在規(guī)定犯罪的部分總是處于次要位置的，其對(duì)該部分的塑造最多體現(xiàn)于擴(kuò)大刑法典描述的構(gòu)成要件的范圍或者不斷削弱構(gòu)成要件的明確性。關(guān)于共同犯罪的規(guī)定是整個(gè)刑法典中規(guī)定犯罪的一部分，部分的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與整體保持一致才能更好地發(fā)揮作用。

三、刑法基本矛盾在共同犯罪體系中的展開形式

（一）兩種不同導(dǎo)向的犯罪參與人體系

我國(guó)刑法典共同犯罪部分呈現(xiàn)的形式邏輯矛盾主要是因?yàn)橐?guī)定了兩種不同犯罪參與人分類標(biāo)準(zhǔn)下的參與人種類，其一是主犯與從犯，目前看來(lái)此區(qū)分僅為量刑服務(wù)。這樣的分類方法比較接近于目前刑法理論所稱的“單一制”，即所有為犯罪發(fā)生提供原因力的參與人均成立相關(guān)犯罪。在成立犯罪方面，各參與人不存在差別，僅僅因個(gè)人作用之大小適用不同的刑罰，作用大者為主犯，小者為從犯。其二是實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯。這種分類亦稱“二元制”，實(shí)行人亦稱正犯，教唆或幫助亦稱共犯。該分類以行為人與構(gòu)成要件的關(guān)系為依據(jù)，支配刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的是實(shí)行人，引發(fā)他人為構(gòu)成要件行為的是教唆人，為他人構(gòu)成要件行為提供幫助的是幫助人。

在單一制的共同犯罪體系下，預(yù)防是矛盾的主要方面。相反，在二元制的共同犯罪體系下，報(bào)應(yīng)是矛盾的主要方面。矛盾的主要方面決定事物的性質(zhì)，以預(yù)防為矛盾主要方面的單一制必然體現(xiàn)預(yù)防的導(dǎo)向，但這并不意味著單一制就是純粹的預(yù)防性質(zhì)，因?yàn)閱我恢浦羞€混有作為矛盾次要方面的報(bào)應(yīng)。

而需要被驗(yàn)證的就是預(yù)防性質(zhì)為什么會(huì)對(duì)應(yīng)單一制，而二元制則更多體現(xiàn)報(bào)應(yīng)性質(zhì)。首先，前文已經(jīng)提到，報(bào)應(yīng)與預(yù)防何為主導(dǎo)取決于經(jīng)驗(yàn)觀察而非概念的形式邏輯推導(dǎo)。單一制與二元制的最大區(qū)別在于，后者區(qū)分犯罪參與人的標(biāo)準(zhǔn)是其與構(gòu)成要件行為的關(guān)系，而前者的標(biāo)準(zhǔn)則是對(duì)犯罪特別是危害結(jié)果的原因力。就二元制而言，存在于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)里的構(gòu)成要件行為為刑事可罰性提供依據(jù)，也就意味著刑事可罰性被限制于構(gòu)成要件行為中，這是符合法治國(guó)原則的。構(gòu)成要件行為這個(gè)概念是伴隨近代成文刑法典而來(lái)的，構(gòu)成要件本身可以直接和刑法分則的罪狀畫等號(hào)并直接引發(fā)一個(gè)固定幅度的刑罰，構(gòu)成要件行為就是整個(gè)現(xiàn)代刑法典規(guī)定犯罪部分的核心內(nèi)容，作為被報(bào)應(yīng)主導(dǎo)部分的核心，構(gòu)成要件行為必然也是被報(bào)應(yīng)主導(dǎo)的，如前文所述的規(guī)定犯罪的部分本身就是報(bào)應(yīng)的具體化方案（固定對(duì)固定模式），那么構(gòu)成要件行為就是前一個(gè)固定。單一制下作為報(bào)應(yīng)的具體化展現(xiàn)的構(gòu)成要件行為被完全放棄（這里不存在固定對(duì)固定的模式），這自然導(dǎo)致原本在規(guī)定犯罪部分應(yīng)當(dāng)被壓制的預(yù)防被釋放，于是兩種不同性質(zhì)的犯罪參與人體系被混合規(guī)定在我國(guó)刑法中。

（二）取得主導(dǎo)地位的犯罪參與人體系

《刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”關(guān)于本條，先拋開故意犯罪，我國(guó)刑法的共同過(guò)失犯罪很接近單一制，立法者明確告訴人們共同犯罪或者共同故意犯罪應(yīng)當(dāng)與共同過(guò)失犯罪相區(qū)別而存在，那么共同犯罪就不能是單一制的。“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定中的“犯罪”又如何理解，在立法明確與過(guò)失共同犯罪區(qū)分的基礎(chǔ)上，至少在第二十五條中，將此處的犯罪解釋為刑法分則中具體規(guī)定的犯罪的觀點(diǎn)［13］是妥當(dāng)?shù)摹Ｓ纱丝梢?，《刑法》第二十五條還是基本遵循了刑法典規(guī)定犯罪部分的情況，即報(bào)應(yīng)是主要的方面，該條試圖將共同犯罪的認(rèn)定與“犯罪”也即分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為聯(lián)系起來(lái)，但是這個(gè)聯(lián)系是不清晰的，僅僅是在主觀上將共同犯罪限制于故意犯罪，但是沒有從客觀上區(qū)分出犯罪參與人的形式，因此本條并不能直接為處罰諸如教唆犯、幫助犯一類的遠(yuǎn)離構(gòu)成要件行為的參與人提供依據(jù)。該條也給單一制的適用留下了想象的空間［14］。之后的條文相繼規(guī)定了主犯、從犯與脅從犯，刑法在這些地方直截了當(dāng)?shù)厥褂昧恕白饔谩边@個(gè)詞，因此作為報(bào)應(yīng)具體化方案的構(gòu)成要件行為消失了，預(yù)防開始成為條款的主導(dǎo)因素，典型的單一制共同犯罪體系被呈現(xiàn)出來(lái)。這些條文似乎使我國(guó)的共同犯罪體系徹底遠(yuǎn)離以報(bào)應(yīng)為中心的二元制，描繪出一套較為完整的單一制共同犯罪體系。但是《刑法》卻增加了第二十九條關(guān)于教唆犯的規(guī)定，引發(fā)關(guān)于共同犯罪最大的爭(zhēng)議。本條常被作為反對(duì)單一制的立法根據(jù)，因?yàn)樵摋l第一款的規(guī)定為二元制下共犯與正犯的區(qū)分提供了依據(jù)［15］。但是本文對(duì)此卻存疑，因?yàn)樵摋l第一款雖然言明了教唆他人犯罪這種固定的行為構(gòu)成，但是這種固定的行為構(gòu)成并不能直接導(dǎo)致一個(gè)特定幅度的刑罰，而是需要再判斷這個(gè)行為構(gòu)成在犯罪中所起的作用，也就是先判斷其是主犯抑或是從犯，然后再適用關(guān)于主從犯的量刑規(guī)定?？傮w而言，該條第一款不符合之前提出的“固定對(duì)固定”模式，該條第一款關(guān)于教唆犯的規(guī)定缺乏后一個(gè)“固定”。所以《刑法》第二十九條第一款規(guī)定的教唆人完全不是二元制下的教唆犯，其本質(zhì)上是一種主從犯，這個(gè)結(jié)論在該條第二款中被驗(yàn)證。學(xué)界歷來(lái)對(duì)該條第二款中“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”存在爭(zhēng)議，這個(gè)爭(zhēng)議被歸屬為教唆犯獨(dú)立性與從屬性的爭(zhēng)議。針對(duì)此爭(zhēng)議，我國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)做出相關(guān)解釋：“所謂被教唆人沒有犯被教唆的罪包括兩種情況：一是教唆犯的教唆，對(duì)被教唆人沒有起到促成犯意、實(shí)施犯罪的作用，被教唆人既沒有實(shí)施教唆犯教唆的犯罪，也沒有實(shí)施其他犯罪，其教唆行為沒有造成直接的犯罪結(jié)果；二是被教唆人沒有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。不論哪一種情況，都是教唆犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！保?6］顯然教唆犯的成立不以正犯的成立為前提，我國(guó)刑法中的教唆犯具有獨(dú)立性，獨(dú)立性意味著教唆犯的可罰性在于其教唆行為所表征的反社會(huì)性格［17］，而當(dāng)反社會(huì)性格作為處罰依據(jù)時(shí)，這個(gè)規(guī)定就自然展現(xiàn)出預(yù)防的導(dǎo)向。至此，《刑法》第二十九條就可以簡(jiǎn)要地表述為教唆他人犯罪的，若被教唆人犯被教唆之罪的，教唆人與被教唆人處于共同犯罪中，教唆人按其在共同犯罪中所起的作用處罰；若被教唆人沒有實(shí)施被教唆之罪或者實(shí)施了其他犯罪時(shí)，教唆人并未處于與被教唆人的共同犯罪之中，此時(shí)直接獨(dú)立處罰教唆人，但是刑罰上存在必要的減輕。立法解釋猶如立法本身，與此相反的解釋依然缺乏實(shí)踐意義。顯然，刑法所規(guī)定的教唆犯并不是像原本二元制共同犯罪體系中那樣發(fā)揮作用，刑法中共同犯罪的規(guī)定是偏向預(yù)防為主導(dǎo)的單一制。

四、刑法基本矛盾引導(dǎo)的協(xié)調(diào)方案

（一）報(bào)應(yīng)導(dǎo)向的方案

單一制的犯罪參與體系與刑法中規(guī)定犯罪的部分存在不協(xié)調(diào)，因?yàn)榍罢呤穷A(yù)防導(dǎo)向，后者卻是報(bào)應(yīng)導(dǎo)向。拋棄構(gòu)成要件行為的單一制有違罪刑法定原則。我國(guó)學(xué)者對(duì)于共同犯罪人一直有多種解釋方案，比如有觀點(diǎn)認(rèn)為從解釋論的角度來(lái)說(shuō)，完全可能將我國(guó)《刑法》第二十六條規(guī)定的主犯解釋為正犯，將第二十七條規(guī)定的從犯解釋為幫助犯，第二十八條規(guī)定的脅從犯則是幫助犯的亞類型。這樣的方案雖強(qiáng)行把以作用為分類依據(jù)的主從犯解釋為以構(gòu)成要件行為為分類依據(jù)的正犯與共犯，但是總體是可取的。概括地講，將共同犯罪體系解釋為以構(gòu)成要件為中心的體系實(shí)現(xiàn)了前文提出的“固定對(duì)固定”的報(bào)應(yīng)模式，滿足了成文刑法典罪刑法定的要求。具體而言，使整個(gè)共同犯罪體系的性質(zhì)與整個(gè)規(guī)定犯罪部分的性質(zhì)保持一致，兩者皆為報(bào)應(yīng)導(dǎo)向，避免了適用中的矛盾。具體而言，刑法雖然在總則規(guī)定共同犯罪的章節(jié)里沒有出現(xiàn)“共犯”的概念，但是在分則及有關(guān)的司法解釋里卻較多地使用“共犯”一詞，如《刑法》第三百八十二條第三款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！庇纱丝梢?，分則區(qū)分了共犯與正犯，如果總則是單一制共同犯罪體系就難以與分則銜接。再如，在分則中“身份犯”的場(chǎng)合，單一制下所有參與人在定罪方面是平等的，那么身份犯比如貪污受賄類犯罪的教唆犯或幫助犯也需要相應(yīng)身份，否則不成立相應(yīng)犯罪，但是這樣的結(jié)論顯然無(wú)法被接受。此外，《刑法》第三百零七條第二款規(guī)定了幫助毀滅偽造證據(jù)罪、第三百五十八條第四款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，針對(duì)這些犯罪的規(guī)定，如果不存在一個(gè)正犯行為或者不存在正犯與共犯相區(qū)分的前提，那么這些條款的設(shè)立將是令人費(fèi)解的［18］。

報(bào)應(yīng)導(dǎo)向的方案直接將刑法明文規(guī)定的“作用”通過(guò)解釋消解，再以立法的方式構(gòu)建以構(gòu)成要件行為為中心的犯罪參與人分類。這樣直接無(wú)視刑法明文規(guī)定的解釋恐怕過(guò)于激進(jìn)，這個(gè)方案也仍然沒有解決脅從犯的分類混亂問(wèn)題。

（二）預(yù)防導(dǎo)向的方案

一個(gè)與上述方案完全相反的方案是：在尊重刑法中以作用為分類依據(jù)的單一制共同犯罪體系的基礎(chǔ)上，首先消除其內(nèi)部的不協(xié)調(diào)性，再行論證其與整個(gè)刑法中規(guī)定犯罪部分的協(xié)調(diào)?！缎谭ā返诙鶙l規(guī)定的主犯實(shí)則分為兩類：一是在共同犯罪中起主要作用的，二是組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，該條用一個(gè)“或”字將兩者并列。本文稱前者為普通主犯，后者為加重主犯。在此分類基礎(chǔ)上，該條第三、四款又把加重的主犯分為首要分子與其余主犯，然后規(guī)定了不同的處罰原則。而第二十七條與第二十八條的邏輯與第二十六條一致，也將從犯分為兩類：一是在共同犯罪中起次要或輔助作用的；二是被迫參與犯罪的。本文稱前者為普通從犯，后者為減輕從犯。主犯只規(guī)定加重情況而從犯只規(guī)定減輕情況符合以預(yù)防為導(dǎo)向的單一制，主犯的預(yù)防必要性高而從犯低，所以對(duì)主犯再劃出一類加重情況可以更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防，從犯同理。最后第二十九條規(guī)定了教唆犯，教唆犯可能是主犯也可能是從犯，第二十九條第一款完全是提示性規(guī)定，之后第二款再結(jié)合立法解釋說(shuō)明此時(shí)被教唆人沒有實(shí)行犯罪或沒有實(shí)行被教唆之罪而實(shí)行其他犯罪。那么教唆人就根本沒有參與到一個(gè)共同犯罪中去，但此時(shí)仍然處罰獨(dú)立教唆人，第二款實(shí)際上已經(jīng)是一個(gè)獨(dú)立設(shè)立處罰依據(jù)的條款了，其本身與共同犯罪已經(jīng)沒有關(guān)系了。這個(gè)方案就內(nèi)部而言至少在邏輯上解決了脅從犯的問(wèn)題，而且相較于前一方案，本方案在解釋上遇到的阻礙較小，因?yàn)槠洳恍枰獙⒚魑囊?guī)定的“作用”通過(guò)解釋進(jìn)行消解或置換。

但預(yù)防方案似乎無(wú)法為處罰幫助犯提供依據(jù)。因?yàn)槿绻麑⒌诙鍡l第一款中的“犯罪”解釋為刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，而幫助犯是不符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，故幫助行為就自然不是該條中的犯罪，那么幫助犯是永遠(yuǎn)不會(huì)出現(xiàn)在此后條文所描述的“共同犯罪”中。更通俗地講，幫助犯本身不成立犯罪自然也就不會(huì)處于共同犯罪這樣的犯罪中了。面對(duì)這樣的困境，在預(yù)防方案下必須重新解釋第二十五條?！肮餐室夥缸铩辈辉偈潜环珠_地解釋為共同故意去犯刑法分則規(guī)定的罪，而是作為一個(gè)不可分割的整體被解釋。易言之，共同故意犯罪也就是故意的共同犯罪，故意作為主觀要素意義清晰可以不再贅述，共同犯罪則不同于犯罪這一為刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為。詳言之，共同犯罪則是數(shù)個(gè)參與人行為，其中存在分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為但也存在構(gòu)成要件之外的行為。至此，幫助犯的相關(guān)幫助行為雖不是分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為但為幫助行為的幫助人會(huì)處于“共同犯罪中”從而被認(rèn)定為主犯或從犯。第二十九條的規(guī)定則是以上理解的例證，該條第一款描述教唆犯時(shí)天然地將教唆犯必定處于共同犯罪中作為前提，故才有“應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的表述。教唆犯所為之教唆行為顯然不屬于刑法分則規(guī)定的具體構(gòu)成要件行為，例如不可能將第二百三十二條中的“殺人”解釋為教唆他人去殺人，但仍要將教唆納入犯罪中，所以必須采取我們?cè)谶@里改正后的解釋。

小結(jié)

報(bào)應(yīng)與預(yù)防這對(duì)矛盾在我國(guó)刑法中存在激烈的對(duì)抗，在德日刑法典中，至少在犯罪論部分，罪責(zé)原則與罪刑法定等源于報(bào)應(yīng)觀念的原則都是矛盾主要方面，因此這些在刑法典中均選擇了以構(gòu)成要件行為為核心來(lái)構(gòu)建犯罪參與人體系。但在1997年刑法典的制訂過(guò)程中，立法者似乎處于一種搖擺的狀態(tài)，他們想讓預(yù)防成為主導(dǎo)從而更為便利地打擊犯罪，但是同時(shí)也希望報(bào)應(yīng)原理下的罪刑法定罪刑相適應(yīng)原則可以真正在刑法中發(fā)揮作用，這一方面是考慮到千百年來(lái)極為期望使用刑罰遏制犯罪的歷史傳統(tǒng)，而另一方面又是新時(shí)期人權(quán)保障的要求必須被尊重。當(dāng)必須進(jìn)行取舍而卻試圖讓預(yù)防與報(bào)應(yīng)處于一種平衡狀態(tài)時(shí)，形式邏輯錯(cuò)誤便產(chǎn)生了。