朱德安

（天津商業(yè)大學(xué) 法律事務(wù)室，天津 300134）

從妨害傳染病防治罪的歷史沿革來看，其為1997 年刑法所增設(shè)。唯有現(xiàn)實(shí)的迫切需要方能激起研究者的熱情，從某種程度上說，妨害傳染病防治罪當(dāng)屬是刑法分則469 個(gè)罪名中最為“冷門”的罪名之一①，以致于理論界和實(shí)務(wù)界未對其給予過多的關(guān)注，故而缺少可供研究的經(jīng)驗(yàn)樣本。新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，面對頻現(xiàn)各級各類媒體的諸多可能涉嫌違法犯罪的事件，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020 年2 月6 日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。不同于2003 年最高人民法院、最高人民檢察院在“非典”時(shí)期出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的是，《意見》中明確規(guī)定了可以適用以妨害傳染病防治罪定罪處罰的情形。至此，妨害傳染病防治罪以前所未有之“高光時(shí)刻”走入刑法理論界和實(shí)務(wù)界的視野。也正因之，該罪的適用不得不面對來自實(shí)務(wù)與理論的雙重疑慮。囿于能力有限，本文僅就以下三個(gè)問題展開探討。

一、《意見》的定位及其與相關(guān)法律規(guī)定關(guān)系的闡明

如前所述，妨害傳染病防治罪的適用是《意見》中才得以明確的，從形式上看這一規(guī)定是對《解釋》的突破。那么，《意見》、《解釋》以及相關(guān)的刑法規(guī)范在應(yīng)對涉疫情刑事案件時(shí)應(yīng)當(dāng)如何具體適用、如何妥當(dāng)處理三者之間的關(guān)系，是在探討妨害傳染病防治罪的適用問題之前需要闡明的。

從出臺的背景來看，不論是“非典”疫情還是新冠肺炎疫情，都是突然爆發(fā)的。在突發(fā)疫情之下，需要協(xié)調(diào)、處理的法律糾紛呈現(xiàn)特殊性、具體性、緊迫性的特征，一時(shí)間難以被現(xiàn)有法律規(guī)范中的通常規(guī)定或者對規(guī)定的通常理解所涵攝，以及規(guī)范本身用語的概括性使得司法人員不能及時(shí)對具體情況進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性判斷，這就形成了法律適用上的短暫空白。例如，在《解釋》出臺之前，對于“故意傳播‘非典’疫情，危害公共安全的”能否適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不確信，因?yàn)樵趯Α拔ｋU(xiǎn)方法”的通常理解中并沒有料想還包括“傳播疫情”這一手段。但“故意傳播‘非典’疫情”在本質(zhì)上完全符合“危險(xiǎn)方法”的真實(shí)內(nèi)涵，只不過《解釋》將其予以明確?！兑庖姟放c《解釋》都是為應(yīng)對突發(fā)重大疫情而引起的法律規(guī)范對新出現(xiàn)的違法犯罪行為或現(xiàn)象暫時(shí)性不適而出臺的，《意見》與《解釋》所涉之內(nèi)容其實(shí)已為當(dāng)時(shí)現(xiàn)有立法所規(guī)定，只不過散見于《刑法》、《傳染病防治法》、《治安管理處罰法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)之中。通過《意見》、《解釋》這一專門性的規(guī)范性文件的形式將密切相關(guān)、適用可能性大的法律規(guī)范予以整合并進(jìn)行說明，能夠有效地發(fā)揮法律規(guī)范的指引與預(yù)測作用、提高司法效率。據(jù)此，《意見》與《解釋》都是特殊背景下的產(chǎn)物，其中所涉及的刑法分則罪名在通常情況下并不存在進(jìn)行特別說明的必要，只不過在特定背景下需要以司法智慧加以明確。

從規(guī)范的效力位階上看，三者中最高的無疑是刑法規(guī)范，其次是作為司法解釋的《解釋》，最后是可以視為解釋性文件但還不具有司法解釋“外衣”的《意見》。按照上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，下位法應(yīng)當(dāng)以上位法為基礎(chǔ)，不得與上位法相沖突，更不能排斥上位法的適用。具體而言，一則，《意見》和《解釋》的大部分內(nèi)容都是在闡明具體情形下所涉刑法分則罪名如何適用的問題，刑法規(guī)范是二者適用的基礎(chǔ)，任何罪名的適用都當(dāng)以刑法規(guī)范為根本遵循，任何情形的闡明都不得超出具體刑法條文所應(yīng)包含的文義，這是罪刑法定原則的本質(zhì)要求。二則，雖然《解釋》是在“非典”時(shí)期出臺的，《意見》則是指導(dǎo)新冠肺炎疫情下的違法犯罪行為處置的專門性文件，但《解釋》的位階高于《意見，》《意見》并不能排斥《解釋》的適用。舉例而言，《解釋》第1 條第2 款規(guī)定了按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰的情形，而《意見》中沒有明確適用該罪，這并不意味著在新冠肺炎疫情下就不涉及過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而是應(yīng)當(dāng)理解為能夠以《解釋》為指引，“當(dāng)涉新冠肺炎過失危害公共安全的行為符合第115 條第2 款的構(gòu)成要件時(shí)，以該罪定罪量刑是應(yīng)有之義”[1]。

從文件的內(nèi)容上看，《意見》共涉及9 類犯罪、35 種行為、33 個(gè)罪名，一定程度可以視其是對《解釋》相關(guān)內(nèi)容的承繼與具體化。承繼指的是，對于《解釋》中規(guī)定的突發(fā)嚴(yán)重疫情下應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)罪名追究刑事責(zé)任的，在新冠肺炎疫情中同樣可能發(fā)生的《意見》中也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，如都規(guī)定了可能涉嫌妨害公務(wù)罪，非法經(jīng)營罪，詐騙罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪等。具體化則是指《意見》的內(nèi)容充分考察了新冠肺炎疫情中發(fā)生的各類具體違法犯罪現(xiàn)象，并在適用情形描述的規(guī)定性上更為具體，對處理涉新冠肺炎疫情案件更具針對性，更便于司法人員準(zhǔn)確定罪。以妨害公務(wù)罪為例，《意見》中關(guān)于“國家工作人員”的界定比《解釋》更加明晰，并且范圍更廣，其充分考慮了新冠肺炎疫情防控工作人員的廣泛性和公務(wù)性特征。也由于《意見》的專門性，其并沒有對《解釋》的內(nèi)容合盤承繼，但這不能說明《意見》中未提及的相關(guān)罪名就不能適用。反之，《意見》中沒有規(guī)定的情形，如若符合《解釋》的規(guī)定仍然可以依此適用。

以《意見》與《解釋》關(guān)于罪名適用的第1 條規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)分析如下：首先，二者的第1 款都是關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用?！督忉尅分性摽钜?guī)定十分籠統(tǒng)，只要求“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的”?！兑庖姟吩诖嘶A(chǔ)上進(jìn)行了明確區(qū)分。對于確診病人、病原攜帶者，需要滿足三個(gè)要件：1.拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療；2.進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；3.故意的主觀心態(tài)。對于疑似病人，不僅需要滿足上述三個(gè)要件，還要求“造成新型冠狀病毒傳播的”實(shí)害結(jié)果。有學(xué)者曾明確指出，“《解釋》第1條……擴(kuò)大了有關(guān)刑法條文的適用范圍，具有明顯的擴(kuò)張性和靈活性”[2]。其擴(kuò)張性和靈活性表現(xiàn)在《解釋》的文字表述所蘊(yùn)含的核心語義具有相當(dāng)大的口袋性，容易造成不當(dāng)擴(kuò)大法律規(guī)范與案件事實(shí)之間邏輯涵攝關(guān)系集合的后果，這無異于賦予了司法工作人員在處置該類行為上的相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，存在擴(kuò)大入罪的風(fēng)險(xiǎn)。相反，《意見》對適用該罪呈現(xiàn)限縮姿態(tài)。其次，《解釋》第2 款規(guī)定的是過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，一方面該罪的構(gòu)罪證明要求較高。因?yàn)樾谭ɡ碚撋系倪^失犯罪不處罰危險(xiǎn)犯，只處罰結(jié)果犯，此處的結(jié)果又非實(shí)害結(jié)果而是可能造成嚴(yán)重法益侵害的危險(xiǎn)結(jié)果，但《解釋》和刑法法條對這一結(jié)果的判斷標(biāo)準(zhǔn)又未作明確規(guī)定。這就可能造成兩種后果，要么該罪因缺少對情節(jié)嚴(yán)重的參照而怠于適用，要么司法裁判者通過自由裁量而過度適用，此兩種后果均不適當(dāng)。后來觀之，“非典”期間確實(shí)較少按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處刑。另一方面，這一規(guī)定還造成了不宜適用妨害傳染病防治罪的誤解。例如，嚴(yán)勵(lì)教授指出“雖然是一種妨害傳染病防治，具有嚴(yán)重社會危害的行為，卻不能適用我國刑法關(guān)于妨害傳染病防治罪予以處罰……《解釋》并未涉及《刑法》第330 條的適用問題，自然也不能依照《刑法》第330 條對上述行為追究刑事責(zé)任”[3]；“對當(dāng)前已經(jīng)發(fā)生的一些‘非典’病人逃避治療、強(qiáng)制隔離等措施而造成傳染病傳播等行為，有的盡管情節(jié)惡劣，造成十分嚴(yán)重的后果，但無法適用這一條文進(jìn)行處罰”[4]。《意見》的第2 款規(guī)定妨害傳染病防治罪可謂消除了這一誤解，實(shí)際上也確有利于刑法人權(quán)保障機(jī)能的彰顯。因?yàn)橐晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定最高刑可判處死刑，妨害傳染病防治罪法定最高刑為有期徒刑7 年，但依據(jù)《解釋》之規(guī)定不能構(gòu)成輕罪的妨害傳染病防治罪反而可以構(gòu)成重罪的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，即“《解釋》是在一個(gè)刑事處罰相對較輕的刑法規(guī)范明顯不能適用時(shí)轉(zhuǎn)而決定適用一個(gè)處罰更重的具有模糊性的刑法規(guī)范”，似乎有欠妥當(dāng)。過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪亦比妨害傳染病防治罪更為嚴(yán)重，但同樣作為過失犯的二罪，輕罪只需客觀上達(dá)到“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”即可構(gòu)成犯罪，而重罪卻要求有“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”結(jié)果。倘若行為人的行為尚未造成該重罪要求的損害結(jié)果，但客觀上已經(jīng)有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，依據(jù)《解釋》，該行為既不能構(gòu)成該重罪也無法構(gòu)成該輕罪，以致懸而不能決。

總而言之，《意見》、《解釋》、刑法規(guī)范以及其他相關(guān)的法律法規(guī)都是應(yīng)對涉疫情違法犯罪行為的有力武器，應(yīng)妥當(dāng)處理各種規(guī)范性文件在適用上的關(guān)系，以達(dá)至懲治犯罪的正當(dāng)性和合理性。在處理涉新冠肺炎疫情犯罪案件時(shí)，應(yīng)以刑法規(guī)范為基本遵循，以《意見》為具體指引，以《解釋》等其他法律規(guī)范為補(bǔ)充，《解釋》不因?yàn)椤兑庖姟樊?dāng)然失效，二者呈現(xiàn)的應(yīng)是相輔相成的關(guān)系，而不是排斥適用的關(guān)系。

二、妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全類犯罪的適用辨析

以危險(xiǎn)方法危害公共安全類的犯罪規(guī)定在《刑法》第114 條和第115 條，主要涉及分則中的10 個(gè)具體罪名，此處嘗試?yán)迩宓氖瞧渲械? 個(gè)罪名與妨害傳染病防治罪之間的關(guān)系，即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，并以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為主。這是源于妨害傳染病防治罪與上述3 個(gè)罪名在司法適用的過程中常常呈現(xiàn)難以確定、相互糾葛的狀態(tài)，疫情期間以上述罪名分別立案偵查的皆而有之，且也有司法實(shí)務(wù)者對到底適用何罪表達(dá)了疑慮。究其根本，在于上述法條之間存在法條競合或者法條邏輯關(guān)系上的交叉關(guān)系。需要說明的是，這里的交叉關(guān)系僅指的是數(shù)個(gè)罪名之間存在部分構(gòu)成要件上雷同的情況，而不是競合理論上的交叉關(guān)系。因?yàn)?，此處既不能按照理論通說所認(rèn)為的“兩個(gè)法條處于交叉關(guān)系時(shí)存在法條競合關(guān)系，采取重法條優(yōu)先原則”[5]處斷，也不能按照張明楷教授認(rèn)為的“只要承認(rèn)想象競合的明示機(jī)能，只能認(rèn)為交叉關(guān)系屬于想象競合”[6]來處理。

（一）本罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用甄別

囿于“主觀罪過類型不一致的犯罪構(gòu)成之間不具有發(fā)生法條競合之可能性”[7]，所以造成妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在適用上存在糾結(jié)的原因是二者在部分構(gòu)成要件上的雷同。不難看到，根據(jù)《刑法》第330 條第1 款第4項(xiàng)與第114 條的規(guī)定，在不考慮主體和罪過類型的情況下，不論是“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”的行為還是“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播”的行為在客觀上都可以評價(jià)為“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的行為。加之我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“過失”或“故意”的罪過類型是就行為的結(jié)果而言的，而非行為本身，對行為的故意并不影響過失犯罪的成立。也就是說，涉新冠肺炎疫情的以危險(xiǎn)方法危害公共安全的客觀行為完全可以評價(jià)為妨害傳染病防治的客觀行為。如此一來，如何準(zhǔn)確區(qū)分和適用二罪的核心就在于構(gòu)成要件和罪過類型的區(qū)別上。

從構(gòu)成要件的區(qū)別來看，首先，《意見》提供了兩類明確的行為主體指引，即“確診的病人、病原攜帶者”和“疑似病人”。對于是否符合這一主體要求，不能僅憑“是否發(fā)燒咳嗽”，“是否來自武漢地區(qū)”作出判斷，而是應(yīng)當(dāng)將身份要素視為空白要素，依據(jù)《傳染病防治法》第78 條的規(guī)定進(jìn)行判斷，并且伴隨對病毒研究的深入加以更新。其次，依據(jù)主體的不同，《意見》規(guī)定了相應(yīng)的犯罪成立要件。針對“確診的病人、病原攜帶者”只要客觀上實(shí)施了“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”的行為即成立該罪，對造成何種后果在所不論，屬典型的危險(xiǎn)犯。進(jìn)一步來看，如果上述行為造成了嚴(yán)重后果的，則屬于加重的構(gòu)成要件，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論，適用《刑法》第115 條第1款的規(guī)定量刑。針對“疑似病人”，不僅要求客觀上實(shí)施上述行為，還要求“造成新型冠狀病毒傳播”的結(jié)果，方可告以成立該罪，當(dāng)屬結(jié)果犯。也就是說，只有完全符合上述兩種情形的全部要素才有可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

從罪過類型的區(qū)別來看，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是主觀心態(tài)為故意的犯罪，是對造成不特定的多數(shù)人患病或患病的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)懷有故意。由于犯罪的成立必須是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，即使行為人客觀上實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，也可能因缺乏該罪的主觀故意而不得以該罪論。在沒有確鑿證據(jù)證明存有該故意之前，依據(jù)存疑從無的原則，絕對不能確定故意的存在。至于如何確定是否懷有該罪的故意，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人實(shí)際行為軌跡與造成的后果進(jìn)行判斷。有學(xué)者專門提出，“該類案件的爭議主要集中在行為人的主觀心態(tài)和行為的客觀危險(xiǎn)上；司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握司法解釋的一般性與具體情況的個(gè)別性之間的復(fù)雜關(guān)系，對具體案件進(jìn)行具體分析……主觀心態(tài)的判斷，實(shí)體上應(yīng)當(dāng)注重規(guī)范判斷、行為時(shí)的判斷，證據(jù)上應(yīng)注重客觀依據(jù)”[8]。關(guān)于妨害傳染病防治罪的主觀心態(tài)是故意還是過失，此前已有過爭論。引發(fā)爭論的癥結(jié)在于，妨害傳染病防治罪中的“妨害”行為顯然是一種積極作為，“違反或拒絕執(zhí)行依照傳染病防治法提出的防控措施”顯然也是故意為之。現(xiàn)在基本一致認(rèn)為該罪為過失犯罪，盡管行為人對客觀行為持故意，但對造成的危險(xiǎn)結(jié)果或?qū)嵑Y(jié)果卻是過失[9]。如若不然，“認(rèn)為本罪的罪過形式是故意，則有可能直接構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”[10]。有學(xué)者就此提出，此處的過失應(yīng)當(dāng)是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。理由是，在突發(fā)嚴(yán)重疫情時(shí)，宣傳、防控力度如此之大，行為人不可能沒有預(yù)見，只能是已經(jīng)預(yù)見但自信能夠避免。

舉案說明，在“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”中，行為人被診斷為疑似病人后不聽隔離勸阻、悄悄乘坐客車返家，隱瞞真實(shí)行程和活動軌跡。行為人具備以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主體要素和行為要素，且能判斷出行為人對于脫離治療的行為持故意心態(tài)，但無法判斷其對于乘坐交通工具可能造成病毒傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)是否是故意心態(tài)。在不能確定行為人懷有該罪故意的前提下，認(rèn)為其對客觀上已經(jīng)造成的嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的結(jié)果持過失的主觀心態(tài)并無不妥。據(jù)此，對于孫某某不宜認(rèn)定構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，只能認(rèn)定過失而符合妨害傳染病防治罪的構(gòu)成。又如，在“廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案”中，行為人自武漢返家后未按要求進(jìn)行隔離，仍外出買菜、探訪親友，造成了與之密切接觸的8 人確診、122 人被集中隔離觀察的嚴(yán)重后果。行為人雖然具備以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為要素和結(jié)果要素，但不符合主體要素的要求，故只能以妨害傳染病防治罪立案偵查。倘若此案中行為人為疑似病人，則毫無疑問構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

（二）本罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的適用區(qū)分

妨害傳染病防治罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪存在較為明顯的區(qū)別，投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為難以被妨害傳染病防治的行為所表征；在明知是危險(xiǎn)物質(zhì)仍加以投放的場合，對可能造成的法益侵害危險(xiǎn)的罪過類型只能是故意，而不可能是過失。因而在通常案件中，二罪基本不會產(chǎn)生適用上的模糊狀態(tài)（特殊案件下文論及），需要區(qū)分的是投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體適用。

筆者贊同張明楷教授提出的“同一款項(xiàng)內(nèi)的不同構(gòu)成要件之間也可能存在法條競合關(guān)系”[11]，那么，在以傳染病病原體為危險(xiǎn)物質(zhì)的場合，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在法條競合的關(guān)系，此時(shí)以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為完全可以被投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為所包含。但因二罪的法定刑完全一致無法采用重罪法條優(yōu)先原則，而應(yīng)當(dāng)采取特殊法條優(yōu)于普通法條的判斷方法，適用投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，做出這一判斷的前提是，行為人的行為能夠被評價(jià)為投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為或者將其評價(jià)為投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為能夠?yàn)槊癖娝邮?。比如，行為人在公共交通工具上投放盛有傳染病病原體之器皿的行為會毫無爭議的認(rèn)為是投放危險(xiǎn)物質(zhì)。但在疫情中，通常是確診病人或疑似病人作為病原體的載體，如果將確診病人或疑似病人進(jìn)入公共交通工具的行為評價(jià)為投放危險(xiǎn)物質(zhì)則難以為民眾所接受。故而，很少出現(xiàn)將上述情形以投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪定罪處刑，而是適用作為普通法條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

關(guān)于有報(bào)道所稱“吐口水”的行為應(yīng)當(dāng)適用何罪則需要具體分析。眾所周知，是否造成法益侵害及其危險(xiǎn)應(yīng)從客觀上進(jìn)行判斷，倘若行為人非傳染病病原體攜帶者，即行為人客觀上不具有造成法益侵害及其危險(xiǎn)的可能性，無論其向誰吐口水、在哪里吐口水都不可能構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在行為人明知自己是傳染病病原體攜帶者的前提下，脫離身體的口水可以作為傳染病病原體載體，此時(shí)則按照其行為可能侵害的法益類型進(jìn)行判斷。舉例而言，病原體攜帶者在公共交通工具上隨意吐口水的行為危害了不特定多數(shù)人的生命健康，將“吐口水”視為投放危險(xiǎn)物質(zhì)能夠?yàn)槊癖娊邮埽瑯?gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪；病原體攜帶者向?yàn)槠渲委煹尼t(yī)生吐口水的，危害的是特定人的生命健康安全，可依結(jié)果考慮適用故意傷害罪、尋釁滋事罪等。同理，行為人故意拋灑、投擲其他可能導(dǎo)致病毒傳播的載體的，可參照處置。

（三）本罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用辨別

如前所述，盡管《意見》中沒有載明“……依照刑法第115 條第2 款的規(guī)定，以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”，但《意見》不能排斥《解釋》的適用。也就是說，當(dāng)符合“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，”應(yīng)當(dāng)按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。從最高檢公布的第四批、第五批典型案例的數(shù)據(jù)中可以看到，確有以該罪定罪處罰的情況。

過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是典型的過失犯罪，無法通過罪過類型與妨害傳染病防治罪加以區(qū)分，此時(shí)該罪與妨害傳染病防治罪是法條競合關(guān)系，是普通法條與特殊法條關(guān)系。從構(gòu)成要件的區(qū)別上同樣可以謀求出路。具體而言，前罪作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全的過失犯罪，其在構(gòu)成要件上具有與該罪的一致性。主要表現(xiàn)為在主體的構(gòu)成要件要素上應(yīng)是“確診病人、病原攜帶者”或“疑似病人”，在行為的構(gòu)成要件要素是“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”，在結(jié)果的構(gòu)成要件要素為“造成新型冠狀病毒傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全”的實(shí)害結(jié)果。而妨害傳染病防治罪并沒有主體的規(guī)定性，行為上則是兜底性的“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施”，結(jié)果則既可以是危險(xiǎn)結(jié)果也可以是實(shí)害結(jié)果。

綜上所述，當(dāng)發(fā)生具體案件糾結(jié)于是適用妨害傳染病防治罪還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全類犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)在充分厘清具體罪名的構(gòu)成要件和罪過類型上的區(qū)別之后，按照從客觀到主觀的邏輯徑路，通過找尋刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間的對應(yīng)關(guān)系，達(dá)到準(zhǔn)確定罪量刑的目的。只有全部符合某一具體罪名所有構(gòu)成要件要素時(shí)才能認(rèn)為構(gòu)成該罪。尤其是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)把握，要充分考察是否屬于《意見》規(guī)定的兩種情形，除此之外，一般應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定妨害傳染病防治罪為宜。

三、妨害傳染病防治罪適用與《傳染病防治法》的銜接

妨害傳染病防治罪是典型的法定犯，“其構(gòu)成要件要素主要為行政要素，即表達(dá)的是對行政法律法規(guī)的保護(hù)與強(qiáng)調(diào)而非刑法自體惡的要素”[12]。并且，刑法以“直接規(guī)定”的方式指明了“作為法定犯的違法性判斷的前置法”，即是《傳染病防治法》②。根據(jù)法定犯的原理，該法就是“援引相關(guān)國家規(guī)定并據(jù)之判斷行為的違法性”[13]的依據(jù)。簡言之，妨害傳染病防治罪的違法性根據(jù)理應(yīng)去《傳染病防治法》中找尋，構(gòu)成妨害傳染病防治罪的各種構(gòu)成要件要素的理解、判斷也應(yīng)當(dāng)以《傳染病防治法》為基礎(chǔ)，在法定犯與前置法之間形成一種隱形的對照關(guān)系。最明顯的，妨害傳染病防治罪的罪狀表述之規(guī)定直接來源于1989 年《傳染病防治法》第35 條，入罪的直接依據(jù)是該法的第37 條。然而，《傳染病防治法》經(jīng)過2004 年、2013 年兩次修正變化較大，妨害傳染病防治罪自1997 年增設(shè)以來卻不曾修正，不少學(xué)者認(rèn)為，這直接造成了法定犯與前置法之間銜接不暢，嚴(yán)重阻礙了本罪的司法適用。

（一）認(rèn)為銜接不暢的主要觀點(diǎn)

有學(xué)者提出，“放寬本罪的可罰范圍，一些乙類傳染病和其他突發(fā)性強(qiáng)、致死率高的傳染病也應(yīng)屬于本罪規(guī)制的范圍”[14]，甚至提出直接“將乙類和丙類傳染病也納入‘傳染病’的范疇”[15]以實(shí)現(xiàn)傳染病類別上的銜接。因?yàn)椤秱魅静》乐畏ā穼魅静》譃榱思住⒁?、丙三類，而妨害傳染病防治罪的?gòu)成要件要素只能是“造成甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。“甲類傳染病”的“帽子”嚴(yán)重桎梏了該罪的適用范圍。目前來看，甲類傳染病仍只有鼠疫和霍亂，如果不擴(kuò)大“傳染病”范圍，其與罪刑法定原則不可逾越之間的對立就架空了該罪的實(shí)踐價(jià)值，即使是在“非典”疫情中相關(guān)行為也未能得以該罪論。其還援引國外的立法例，如《意大利刑法典》中的“傳染病罪”、《西班牙刑法典》中的“惡意傳染遺傳之疾病罪”、我國《澳門特別行政區(qū)刑法典》規(guī)定的“傳播傳染性疾病罪”以及我國臺灣地區(qū)《刑法典》設(shè)置的“散布傳染病菌罪”等都未作傳染病類別上的區(qū)分。

有學(xué)者認(rèn)為，“本罪罪狀的規(guī)定無法應(yīng)對法律的更迭以及罪狀套用行政法律規(guī)定的行為方式有失確切”[16]，且作為前置法的《傳染病防治法》的修正使得刑法中的妨害傳染病防治罪的罪狀表述既不能在該法中找到直接依據(jù)，也不能完全涵蓋該法中規(guī)定的構(gòu)成犯罪的情形。本來作為法定犯的本罪以直接關(guān)聯(lián)的行政法規(guī)為藍(lán)本來描述罪狀并無不當(dāng)，但該罪狀并非空白罪狀，而是敘明罪狀，即是對1989 年《傳染病防治法》第35 條的完整復(fù)制。這一立法方式最顯著的缺點(diǎn)就是無法應(yīng)對法律的更新。果不其然，修訂之前的《傳染病防治法》在“法律責(zé)任”一章中共設(shè)五個(gè)條文，其中可能構(gòu)成犯罪的有三條，即違反第35 條和第39 條以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪追責(zé)，違反第38 條以危險(xiǎn)品肇事罪追責(zé)。而修訂之后的該章共計(jì)13 條，原有條文基本不復(fù)存在，其中有9 條規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。詳言之，主要變化有二：一是依據(jù)主體之不同規(guī)定不同的法律責(zé)任，行為方式遠(yuǎn)比修正前豐富。如將主體劃分為“地方各級人民政府”“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門”“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”等等，行為方式略有交叉。二是在附屬刑法作用發(fā)揮上轉(zhuǎn)變了表述方式，即并未像修正前直接規(guī)定以刑法分則某一具體罪名追責(zé)，而是靈活地的規(guī)定為“依法追究刑事責(zé)任”。這是因?yàn)殡S著1997 年刑法修訂，原第35 條和第39條指向了妨害傳染病防治罪而不再是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，原第38 條構(gòu)成的是傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪而不應(yīng)是危險(xiǎn)品肇事罪。

還有疑問的是，既然刑法對妨害傳染病防治罪沒有主體上的限定性，就說明構(gòu)成本罪的行為也可以由自然人實(shí)施。但通過分析法條發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有四種情形的規(guī)定中前三種基本以單位犯為主，即：第一種情形針對供水單位而言，《傳染病防治法》要求供水單位應(yīng)依法取得許可證、供應(yīng)的飲用水及相關(guān)產(chǎn)品應(yīng)符合國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生規(guī)范③；第二種情形主要指向醫(yī)療機(jī)構(gòu)，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)有關(guān)的危險(xiǎn)因素監(jiān)測、安全防護(hù)、消毒、隔離和醫(yī)療廢物處置工作④；第三種情形從內(nèi)容上看主要約束用人單位，但實(shí)際上用人單位冒險(xiǎn)準(zhǔn)許或縱容傳染病病原攜帶者工作的可能性極低。自然人構(gòu)罪基本只能適用第四種兜底情形。同樣，《傳染病防治法》第八章中也僅列舉了各類單位主體的法律責(zé)任，涉及自然人主體的規(guī)定極少。但疫情防控中自然人犯罪的遠(yuǎn)多于單位犯罪，如何運(yùn)用司法智慧在單位構(gòu)罪和自然人構(gòu)罪之間尋求平衡。

（二）消除不暢的應(yīng)對之策

不可否認(rèn)的是，妨害傳染病防治罪與《傳染病防治法》之間確實(shí)已經(jīng)存在難以勾連之處。譬如，修正后的《傳染病防治法》多處規(guī)定，“未依法履行傳染病疫情報(bào)告、通報(bào)職責(zé)，或者隱瞞、謊報(bào)、緩報(bào)傳染病疫情，造成疫情擴(kuò)散嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。上述行為在本質(zhì)上已完全符合應(yīng)當(dāng)按妨害傳染病防治罪處罰的類型特點(diǎn)，但本罪的罪狀中未有體現(xiàn)。盡管彌補(bǔ)銜接不暢的最有效應(yīng)對之策就是對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)修正。并且，依據(jù)人大網(wǎng)站全國人大法工委的提議以及習(xí)近平總書記的講話精神，也釋放出了開展多部法律修訂工作的強(qiáng)烈信號。但在筆者看來，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是充分利用現(xiàn)有的各種社會控制手段，發(fā)揮解釋、說明的司法智慧，促進(jìn)相關(guān)案件的合法合理處置，修法只能適時(shí)而為。

1.應(yīng)對“甲類傳染病”作實(shí)質(zhì)解釋，不能盲目擴(kuò)大其范圍?！白锩谜Z通常取材于罪狀……但截取罪名易出現(xiàn)偏離文本、抓錯(cuò)實(shí)質(zhì)的問題”[17]。罪名的生成當(dāng)以刑法分則的具體規(guī)定為基礎(chǔ)，罪狀為罪名生成提供基本素材，我國目前仍然采取的是司法罪名而非立法罪名，即通過司法解釋的形式確定罪名而不是在刑法分則中直接載明。不論是將“甲類傳染病”理解為“突發(fā)傳染病”，還是進(jìn)行包含其他類別傳染病在內(nèi)的擴(kuò)大處理，都會招致新的問題。一方面，因?yàn)椤胺筛拍畋灰暈槭怯脕硪砸环N簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”[18]，模糊的法律概念必然牽引出對何謂“突發(fā)傳染病”的解釋需要。而解釋本身就是在處理“在討論該規(guī)范對此類案件事實(shí)得否適用時(shí)，規(guī)范文字變得有疑義”[19]的問題，對于適用者而言，毋寧選擇不需要任何解釋的法律規(guī)范。就本罪而言，“法定犯實(shí)際上是行政違法行為的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯”[20]，但在前置法中并未找尋到“突發(fā)傳染病”的蹤影，此時(shí)是僅作字面的理解為“突然爆發(fā)的傳染病”，抑或是需要更深入的理解？這極易造成“在法律語言模糊的地方，對法律條文的解釋和適用也不存在絕對或唯一正確的答案”[21]。另一方面，擴(kuò)大“傳染病”范圍的處理不具有任何實(shí)際意義。據(jù)權(quán)威統(tǒng)計(jì)⑤，正常情況下甲類及部分嚴(yán)重的乙類傳染病在我國的發(fā)病率及致死率極低，尚不足達(dá)到對國民人身及財(cái)產(chǎn)安全造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的程度。且突發(fā)性的傳染病病源多來自于自然界，人故意而為的極少。作“甲類傳染病”的限定就是為了表明只有造成該等嚴(yán)重程度的危險(xiǎn)刑法方能有所為，“刑法懲治妨害傳染病防治行為的法哲學(xué)依據(jù)就在于行為所具有的嚴(yán)重社會危害性和行為人所表現(xiàn)出來的嚴(yán)重人身危險(xiǎn)性”[22]，不當(dāng)摒除該規(guī)定性反而可能帶來過度刑罰化的質(zhì)問。對“甲類傳染病”作實(shí)質(zhì)解釋，就是結(jié)合“確定為乙類傳染病，采取甲類預(yù)防、控制措施”的機(jī)制以及2008 年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》⑥的內(nèi)容，將“甲類傳染病”理解為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”。如此，既能夠在短時(shí)期內(nèi)進(jìn)行判斷、作出及時(shí)有效的應(yīng)對措施，又能夠在不違背罪刑法定之下正確適用法律。

2.充分發(fā)揮行政手段的前置手段作用，適度消減刑事法律不足。雖然《意見》主要內(nèi)容規(guī)定的是具體罪名的適用，但絕不昭示著要重點(diǎn)通過刑法手段處理涉疫情法律案件。謙抑性始終是刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的品格，“刑法過分工具主義化必將導(dǎo)致國家刑罰權(quán)的惡性膨脹和公民個(gè)人權(quán)利與自由的嚴(yán)重萎縮”[23]。面對疫情，我國行政法律體系對自然人也有較為完善的規(guī)定，如：任何自然人必須接受疾控、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗(yàn)、隔離治療等防控措施以及必須服從所在地人民政府及有關(guān)部門發(fā)布的決定、命令并配合其依法采取措施是法定的義務(wù)；反之，散布謠言、謊報(bào)疫情及其他故意擾亂公共秩序以及違反國家規(guī)定，攜帶、使用、處置傳染病病原體等行為都將面臨行政處罰⑦。這樣一來，發(fā)生涉疫情的社會越軌行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取行政手段，只有在行為確實(shí)造成法益侵害或法益侵害嚴(yán)重危險(xiǎn)具備應(yīng)受刑罰處罰性時(shí)才能動用刑法。正如陳金林教授所言，“非常時(shí)期犯罪邊界外溢可能將未必違法或輕微違法的行為定性為犯罪”。從這個(gè)角度看，在“安徽廬江許某某涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案”中，行為人自武漢乘車返家后因身體不適就醫(yī)過程中隱瞞武漢居住史的行為以犯罪論處有失妥當(dāng)，筆者認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，給予批評教育或行政處罰足矣。刑法不是萬能的，充分運(yùn)用行政手段能夠相當(dāng)程度葆有刑法后位本色的同時(shí)彌補(bǔ)刑事立法上的不足。此外，盡管第四種情形適用空間較大，但對其他情形作符合文義的解釋也能達(dá)到這一效果。例如，供水單位工作人員操作不當(dāng)導(dǎo)致含病原體的水源流出引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，符合本罪第一種情形。再如，隨著研究的深入，能夠作為新冠肺炎病毒載體的還可能是感染者接觸的物品、醫(yī)用廢物、感染者的排泄物等。醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員不適當(dāng)處置上述載體導(dǎo)致傳染病傳播、后果嚴(yán)重的，可以認(rèn)為對發(fā)生這一結(jié)果持過失心態(tài)，則符合本罪的第二種情形。

3.在妥當(dāng)處理當(dāng)下涉疫情刑事案件的前提下，可以適時(shí)考慮相關(guān)法律的修正。修法工作如同不是一日建成的羅馬，不能在疫情急迫需要的情況下寄希望于通過修法來實(shí)現(xiàn)解決相互糾葛或模糊不清的法律適用問題。待疫情穩(wěn)定時(shí)，妨害傳染病防治罪的罪狀如何包含或者完整反映《傳染病防治法》中所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的情形，筆者以為可以通過修正本罪的方式予以實(shí)現(xiàn)。具體而言有兩種方案可供選擇，一種是對《傳染病防治法》中可能追究刑事責(zé)任的情形進(jìn)行重新提煉概括，以是否符合該罪的立法目的為依據(jù)進(jìn)行整合。例如，可以以本法第73 條為模板重構(gòu)該罪的罪狀表述，適當(dāng)考察如“未按要求報(bào)告，或者隱瞞、謊報(bào)、緩報(bào)傳染病疫情，造成傳染病傳播、流行或者其他嚴(yán)重后果的”也可納入該罪。但如“違反國家有關(guān)規(guī)定，采集、保藏、攜帶、運(yùn)輸和使用傳染病菌種、毒種和傳染病檢測樣本，造成傳染病菌種、毒種擴(kuò)散，后果嚴(yán)重的”則不宜納入本罪。第二種是采取模糊處理的表述方式，即空白罪狀的方式，不具體列出行為方式，而是需要在具體案件辦理中結(jié)合《傳染病防治法》的規(guī)定進(jìn)行逐一比照。為避免相關(guān)法律日后的再次修訂，第二種方式可能更具穩(wěn)定性。此外，《傳染病防治法》本身也有尚需完善之處，如對于自然人違反該法的法律責(zé)任規(guī)定稍顯不足，僅規(guī)定了“個(gè)人違反本法規(guī)定，導(dǎo)致傳染病傳播、流行，給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”；再如，是否可以增加“醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和嚴(yán)重傳染病患者的強(qiáng)制告知義務(wù)，以保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益”；傳染病疫情信息公布制度中關(guān)于信息的形式、內(nèi)容、渠道等以及傳染病人密切接觸者強(qiáng)制隔離的標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償辦法也尚需完善。

習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上強(qiáng)調(diào)，“疫情防控越是到最吃勁的時(shí)候，越要堅(jiān)持依法防控”。就《意見》來說，對當(dāng)下及時(shí)有效處理涉疫情違法犯罪行為確實(shí)起到了指路燈塔的作用，但不容忽視的是，“作為最強(qiáng)烈社會譴責(zé)機(jī)制的刑罰適用”[24]，“依法防控”意味著一定要堅(jiān)守刑法的謙抑立場，堅(jiān)守罪刑法定原則，謹(jǐn)防刑法過度工具化。疫情下“從嚴(yán)處罰”是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“嚴(yán)”的側(cè)面的具體體現(xiàn)，但從嚴(yán)的刑事政策絕不意味著對罪刑法定原則的摒棄，也絕不會是翻越罪刑法定原則的正當(dāng)化事由，罪刑法定原則之于刑法始終是不可逾越的藩籬?！兑庖姟分凇督忉尅?，在明確妨害傳染病防治罪而限縮以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用上已然呈現(xiàn)出審慎姿態(tài)。隨著國內(nèi)疫情形勢趨于穩(wěn)定，防控傳染病傳入傳出國境成為下一步工作重點(diǎn)。近日兩高兩部及海關(guān)總署發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》，明確了6 種妨害國境衛(wèi)生檢疫行為，并提出“要加大國境衛(wèi)生檢疫行政執(zhí)法力度”，只有“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”才能適用妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，亦體現(xiàn)了刑法作為保障法的定位。

從長遠(yuǎn)角度看，僅憑司法的智慧還不足以解釋、妥善處理妨害傳染病防治罪與《傳染病防治法》之間的銜接不暢，以及非甲類（包括按照甲類防控）傳染病可能涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而不可能涉嫌妨害傳染病防治罪的輕重罪匹配不合理等問題，以此為契機(jī)，待到春暖花開時(shí)，認(rèn)真評估相關(guān)法律法規(guī)的修改完善成為必要。

注 釋：

①筆者以“妨害傳染病防治罪”為“裁判結(jié)果”關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行檢索，未檢索到任何裁判文書，而以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的多達(dá)1.1 萬余份。

②理論上，對于《刑法》第330 條“違反傳染病防治法的規(guī)定”中的“傳染病防治法”，可作狹義和廣義上的理解。狹義上僅指《傳染病防治法》，廣義上指與傳染病防治相關(guān)的法律法規(guī)。為便于討論，本文僅作狹義理解。

③《傳染病防治法》第29 條。

④《傳染病防治法》第21 條。

⑤國家衛(wèi)生健康委員會疾病預(yù)防控制局網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示：2018 年鼠疫無發(fā)病死亡報(bào)告，霍亂報(bào)告發(fā)病28例、無死亡，報(bào)告發(fā)病率為0.0020/10 萬，部分嚴(yán)重乙類傳染病無發(fā)病、死亡報(bào)告；2017 年，鼠疫報(bào)告發(fā)病1 例、死亡1 人，霍亂報(bào)告發(fā)病14 例、無死亡，報(bào)告發(fā)病率為0.0010/10 萬，部分嚴(yán)重乙類傳染病無發(fā)病、死亡報(bào)告。

⑥《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)……應(yīng)予立案追訴。”

⑦《傳染病防治法》第12 條、《突發(fā)事件應(yīng)對法》第66條、《治安管理處罰法》第25 條、第30 條。