呂 江

一、引 言

2019年10月底，黨的十九屆四中全會通過了《推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》。其中，在堅持和完善生態(tài)文明制度體系方面，提出要“推進能源革命，構(gòu)建清潔低碳、安全高效的能源體系”。然而，在能源體系的法治建設方面，我們目前仍處于一個不甚理想的局面。這尤其表現(xiàn)在，作為能源法治體系的基本法——《能源法》一直未能出臺的現(xiàn)實窘迫上。無疑，制度的缺失已成為掣肘中國能源治理現(xiàn)代化的嚴重桎梏，也受到越來越多專家學者的詬病[1]。所幸的是，2020年4月10日，國家能源局向社會發(fā)布了新的《能源法(征求意見稿)》[2]，從而啟動了自2007年以來，第二次《能源法》征求意見的進程。

是以，證成“能源需要法律”的必要性、制定出科學合理的能源法，形成一個具有中國特色的能源法治體系，是實現(xiàn)習近平總書記提出的能源生產(chǎn)與消費革命、推動能源治理能力現(xiàn)代化的關鍵所在。對此，筆者認為，“新”法律形式主義的智識洞見為完成上述命題提供了重要的理論旨趣，并在一定程度上回答了為什么能源需要“形式意義”上的法律，以及它對實現(xiàn)國家能源治理能力現(xiàn)代化的價值意蘊。由是，本文旨在闡釋“新”法律形式主義的理念基礎上，以探尋能源立法的形式意義，進而架構(gòu)起一個形式融貫的能源法治體系。

二、“新”法律形式主義及其認知

法律形式主義肇始于古羅馬[3](P64-67)，19世紀隨著歐陸法典化之興起而蔚為大觀。所謂法律形式主義，是指法律應是由原則或概念等抽象法律命題構(gòu)成，在經(jīng)由法律邏輯推演后，即可適用于每一個具體案件，并由此得出確定的法律判決或決定。德國的概念法學和美國哈佛大學蘭德爾的案例教學法正是脫胎于此，并在19世紀中后期成為歐美的主流學術(shù)思想[4](P400)。然而，就在法律形式主義大行其道之際，大西洋兩岸一股逆法律形式主義的暗流卻悄然形成。德國自由法運動和美國法律現(xiàn)實主義登上了20世紀的法學舞臺，他們質(zhì)疑和抨擊以邏輯方法和尋求確定性為特征的法律形式主義，認為法官決定案件，不是按規(guī)則產(chǎn)生的特定結(jié)果，而是按案件事實如何對法官產(chǎn)生的影響。因此，最終判決不僅是法律的產(chǎn)物，更是各種心理和社會因素的產(chǎn)物[5](P249)。

(一)“新”法律形式主義的興起與演進

不可否認，法律現(xiàn)實主義對形式主義的批判極大地促進了法律改革和社會進步[6](P142-143)。但是，隨著社會的不斷演進和理論研究的持續(xù)深化，前者的瑕疵逐漸顯露出來，這反而促使人們又開始重新審視對法律形式主義的種種批判是否正確。20世紀后期，“新”法律形式主義正是在這種背景下初露端倪。

1.在法律形式主義方面出現(xiàn)了新的學術(shù)研討。1988年，《耶魯法律雜志》在第4、6期分別發(fā)表了兩篇文章，它們分別是密歇根法學院肖爾(Frederick Schauer)教授的《形式主義》[7]、加拿大多倫多大學法律系溫里伯(Ernest J.Weinrib)教授的《法律形式主義：論法的內(nèi)在可理解性》[8]。這兩篇文章的發(fā)表正式拉開了“新”法律形式主義的序幕。至此，圍繞著法律形式主義，在美國法學界形成了四場聲勢浩大的研討會，這些研討成果分別發(fā)表于1992年《愛荷華法律評論》的第77卷，1993年及1998年《哈佛法律與公共政策雜志》的第16、22卷，以及1999年《芝加哥大學法律評論》的第66卷。

通過研習這些文章可以發(fā)現(xiàn)，“新”法律形式主義在最初，主要是探討法律為何需要形式主義，進而得出“法律形式主義死亡的謠言已被打破”的論斷[9]。之后，“新”法律形式主義的研究進一步深化，一方面，“新法律形式主義”的術(shù)語被正式提出[10]；另一方面，“新”法律形式主義開始由純法理研究，向商法、稅法等具體法學領域拓展。一個繁盛的“新”法律形式主義國度開始形成。

2.一批“新”法律形式主義學者及其相關解釋學說開始展露學術(shù)舞臺。20世紀90年代起，一批新的法律形式主義學者開始活躍于法學領域。除上文所言的加拿大多倫多大學的溫里伯教授以外，還活躍著一批支持法律形式主義的法官和學者，他們包括了斯卡利亞(Antonin Scalia)、肖爾、薩默斯(Robert Summers)和愛潑斯坦(Richard Epstein)等人。美國最高法院大法官斯卡利亞的那句名言至今仍是法律形式主義最鮮明的旗幟，即“在所有對文本解釋的批評意見中，最沒有見地的應該是指責文本解釋過于‘形式主義’。我對這一觀點的回應就是，文本解釋當然是形式主義的！因為法治在很大程度上就是一種形式”[11](P34)。

此外在歐陸，由于受20世紀德國本體論轉(zhuǎn)向的影響，進而形成了在“法律論證理論”上的“新”法教義學，其論證的根基仍在于法律形式，這一如德國法學家考夫曼(Arthur Kaufmann)所言，“批判地檢驗一條法律規(guī)范，法律信條論[法教義學——引者注]仍是在體系范圍內(nèi)論證，也就是說，現(xiàn)行有效的體系并未被碰觸”[12](P15)。

(二)“新”法律形式主義的觀點

審視這種肇始于20世紀末，凸顯于21世紀的“新”法律形式主義，可以發(fā)現(xiàn)，其演進基本上是在兩個方向上同時進行的，一方面，是方法論上的變化，呈現(xiàn)出對法律形式主義的重新解讀；另一方面，則體現(xiàn)在價值論上，出現(xiàn)對法律傳統(tǒng)抑或法治的回歸。具體而言，這種“新”法律形式主義的觀點至少可以包括以下的論斷。

1.僅有形式邏輯無法完全代表法律形式主義?！靶隆狈尚问街髁x的提倡者們不再強調(diào)邏輯三段論作為法律形式主義最主要的表現(xiàn)形式，在一定程度上，他們接受了法律現(xiàn)實主義的批判。例如，溫里伯明確地指出：“我所提出的形式主義的概念不同于當代法學界中滑稽之風，形式主義——通過被認為是確定規(guī)則的機械應用——在這種風氣中主要是一個‘隨意地被濫用的術(shù)語’。”[13](P337)又如美國學者萊特(Brian Leiter)將形式主義劃分為兩類，即庸俗的法律形式主義(Vulgar legal formalism)和精致的法律形式主義(Sophisticated legal formalism)，而那種將形式邏輯完全等同于法律形式主義的論斷，正是庸俗法律形式主義的集中表現(xiàn)[14]。

2.“新”法律形式主義對確定性的理解凸顯出多元化。法律或規(guī)則具有確定性，這是傳統(tǒng)法律形式主義所堅持的。然而，“新”法律形式主義在確定性方面表現(xiàn)出正反兩個方面的論證：第一，“新”法律形式主義者不再堅守法律或規(guī)則具有絕對的確定性，他們承認法律中存在著不確定性[8]。第二，“新”法律形式主義者認為，盡管法律現(xiàn)實主義指責法律形式主義的不確定性，但法律現(xiàn)實主義對不確定性的批判，只是“提供了一種態(tài)度，而沒有提出解決辦法，在這層意義上，現(xiàn)實主義本身也僅是一個未盡的事業(yè)”[15]。第三，相比法律現(xiàn)實主義，“新”法律形式主義者認為，由于法律現(xiàn)實主義考慮到更多的法外因素，因此，法律現(xiàn)實主義所帶來的不確定性要遠遠多于法律形式主義，換言之，后者在一定意義上要比前者更易于帶來確定性[16]。第四，法律存在不確定性并不意味法律形式無法實現(xiàn)確定性。這正如肖爾所言，法律形式同樣可以帶來確定性，但這種確定性不是內(nèi)容的確定，而是選擇的確定[7]。

3.法律形式主義的意義在于“內(nèi)在可理解性”。就“新”法律形式主義在方法論方面的貢獻，非溫里伯教授莫屬，其觀點聚焦于司法判決，直面法律現(xiàn)實主義的批判要點，是法律形式主義在方法論上的“新”闡釋和“新”解讀[17]。溫里伯教授認為，法律形式就是旨在賦予法律學者對一種可理解秩序的感知以意義，這也就是為什么近兩個世紀以來，法律形式主義一再被戕害，卻依然屹立不倒的主要原因。那種意在從外部理解法律的行為是毫無意義的，法律是作為一種內(nèi)在融貫現(xiàn)象而被理解的。這種法律形式主義的內(nèi)在可理解性正是基奠在西方哲學理性傳統(tǒng)之上[8]。

4.法律形式主義是法治的根本保障。如果說傳統(tǒng)法律形式主義更多地著墨于方法論，那么，“新”法律形式主義則更強調(diào)價值論的意義，亦即對法治價值的反思和回歸[18]。這種價值論的回歸則具體體現(xiàn)在立法和司法裁判兩個層面上。就立法層面而言，“新”法律形式主義認為，正是由于拋棄了對法律形式應有的持存，特別是法律形式所固化的、自啟蒙時代以來人類所擁有的那些傳統(tǒng)價值，我們才不斷遭遇著種種困境(1)哈耶克在《法治的衰微》一文中曾具體指出各國拋棄法治所產(chǎn)生的種種現(xiàn)實危害及對此的擔憂。參見[英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第295-314頁。；盡管法律形式主義有著諸多缺陷，但它卻是保障法治的最后屏障，這正如法學家考克斯(Paul N.Cox)教授所指出的，形式主義的概念性特征在一定程度上有助于防范人們對社會的過度管理[16]。此外，就司法裁判而言，“新”法律形式主義亦認為，法律形式是防止自由裁量權(quán)濫用的基本手段和最終限制[19]。

三、“新”法律形式主義對能源治理現(xiàn)代化的啟示

“新”法律形式主義再一次揭橥了形式之于法律的意義。同樣，倘若我們期冀能源能發(fā)揮其有益的作用，促進人類社會進步和國家繁盛，那么對能源法律的形式訴求就是必不可少的。這是因為：

(一)只有能源之于法律形式，能源理性才能發(fā)揮其作用

韋伯曾言，“所有的形式的法，至少在形式上，相對而言是理性的”，或者說，“法律之所以可能達成現(xiàn)代意義上的那種特殊專門的、法學上的提升純化，唯其因為其具有形式的性格”[20](P28)。所以，我們?nèi)粢庠谑鼓茉丛谏鐣兴l(fā)揮的作用，不僅僅是作為一種生活所需品，而是成為推動社會進步或?qū)崿F(xiàn)更高文明的力量；那么，就須借助于法律形式，讓理性宰制能源。

在我們生活的現(xiàn)實世界中，能源到底是什么？倘若對這一問題沒有一個統(tǒng)一的認識，那么，其在實踐領域必將是無序且混亂不堪的。這突出地表現(xiàn)在當物理世界在向能量大踏步進軍之時(例如量子理論的提出正在重塑著我們的現(xiàn)實)，我們的精神世界卻屢屢躊躇不前，能源僅被當作社會其他領域的“附庸”，儼然喪失了其作為“實在”而持存的理由和價值(2)這正如世界知名的理論物理學家韋斯特(Geoffrey West)所言：“能量是最重要的，它是所有事物的基礎，無論是我們所做的事情，還是在我們身邊發(fā)生的一切，……但令人驚訝的是，普適的能量概念在經(jīng)濟學家和社會學家的概念思維中扮演著何等弱小的角色。”參見[英]杰弗里·韋斯特著：《規(guī)?！罚瑥埮嘧g，中信出版社2018年版，第15頁。值得注意的是，一些經(jīng)濟學家也看出了這一點。參見[美]詹姆斯·K.加爾布雷斯著：《正常的終結(jié)：理解世界經(jīng)濟新常態(tài)》，蔣宗強譯，中信出版社2017年版，第32頁。。例如在市場經(jīng)濟中，我們認為能源就是經(jīng)濟問題(3)將社會中的所有問題都闡釋為經(jīng)濟問題似乎已是一項熟視無睹的事情了，人們對此習焉不察。而美國學者波蘭尼認為這恰恰正是我們今天面臨諸多問題和挑戰(zhàn)的根源。參見[英]卡爾·波蘭尼著：《大轉(zhuǎn)型：我們時代的政治與經(jīng)濟起源》，馮鋼、劉陽譯，浙江人民出版社2007年版，第3-4，25頁。，而隨著20世紀70年代環(huán)境保護興起，其又成為環(huán)境問題。能源在搖擺中前行，卻始終找不到自己應有的位置。這帶來的危害就是，倘若我們不能抓住能源的根本屬性，能源治理不僅會淹沒在價值沖突的紛爭中，且更為嚴重的或是當能源危機到來之時，我們將束手無策。

是故，經(jīng)濟不能代表能源，環(huán)境亦不能涵蓋能源，因為能源即是世界。它不僅是物理世界的基礎，亦是我們精神世界的依托。惟有正本清源，恢復其在精神世界的真正意義，才可避免那些不必要的紛擾。而肩負起這一責任的則非法律形式莫屬。因為，法律形式是一種社會認知[21](P253),且是一種權(quán)威的認知[22]。其對能源的裨益在于，一方面，普通民眾無須掌握深奧的能源知識，即可明了其意義；另一方面，也可避免被極端或錯誤的理念所引導而使能源實踐誤入歧途。

(二)只有能源之于法律形式，工具主義的危害才能被限定在一個合理的范圍

人們認為，法律規(guī)則和其他形式的法律，本質(zhì)上是被人們設計出來的經(jīng)世致用的工具，現(xiàn)行法律的拓展和細化應依據(jù)從普遍需求與利益中總結(jié)出的政策目標，而非假想的固屬于概念的邏輯或“完美的”概念體系[23](P2-10)。毋庸諱言，這一理念正是法律工具主義者所倡導的。然而，正如美國法學家菲爾德曼(Stephen M.Feldman)所指出的，“在后現(xiàn)代主義中，這種把法律以及司法和其他法律規(guī)定的權(quán)威性當作工具進行使用變得充滿了問題”[24](P3)。

例如，美國“新政”之前，其油氣生產(chǎn)領域僅有普通法的“捕獲規(guī)則”(Rule of Capture)適用，而無其他相關規(guī)定(4)捕獲規(guī)則是指，一塊土地上被開采出來的部分油氣即使被證明是來自于毗鄰的另一土地油氣的流入，該土地的所有者仍有權(quán)獲得這些石油和天然氣。See Robert E.Hardwicke,“The Rule of Capture and Its Implications as Applied to Oil and Gas,” Texas Law Review,Vol.13,1935,p.393。。這一制度簡單卻有力，為美國20世紀前葉成為一個油氣充沛的國家奠定了堅實的法律基礎[25](P11-13)。不過，當能源充沛到市場無法消納時也會出現(xiàn)嚴重問題。在捕獲規(guī)則下，20世紀30年代起，美國油氣大量過剩，從而引發(fā)市場混亂。然而，此時美國政府并未從能源理性出發(fā)，反而依據(jù)“大蕭條”之后出臺的《全國工業(yè)復興法》授權(quán)政府直接限制石油產(chǎn)量。1938年，美國通過了歷史上第一部《天然氣法》，即《1938年天然氣法》。授予聯(lián)邦電力委員會(Federal Power Commission)監(jiān)管州際之間的天然氣管道貿(mào)易。之后又通過司法解釋的方式，將按比例分配天然氣生產(chǎn)和確定井口定價的權(quán)力也交由前者來行使。至此，能源的人為定價機制形成，具備能源理性的捕獲規(guī)則被徹底扭曲了。

人為定價機制大大降低了人們對油氣的投資熱情。1962年，美國天然氣生產(chǎn)/儲量比開始下降，美國出現(xiàn)供不應求的征兆。1973年，美國天然氣產(chǎn)量達到歷史峰值[26](P33)，但在這一年，歐佩克發(fā)動了石油禁運，二者的不期而遇對美國經(jīng)濟造成了致命一擊。至此，美國政府才意識到人為定價的嚴重性，于1978年通過了《天然氣政策法》，廢除了《1938年天然氣法》，解除天然氣的政府管制，又通過《1978年電廠和工業(yè)燃料法》、《1989年天然氣進口價格解控法》，及之后聯(lián)邦能源監(jiān)管委員會的一系列放松管制和市場自由化的指令[27](P16-17)。油氣領域的捕獲規(guī)則這一能源理性才重新被矯正過來，并再次引發(fā)了21世紀的美國頁巖氣革命[28](P17-35)[29]。

因此，形式理性是法所不可或缺的，它是對工具主義的最后防線[30]。盡管工具主義常常指責形式主義的保守，及對社會變革反應的遲緩，但“不是所有的變化都代表著進步”[31]。在一定意義上，法律形式起到了防范對權(quán)力濫用和多數(shù)人暴政的威脅。對此，英國歷史學家湯普森(Edward Palmer Thompson)總結(jié)道：“法律的形式和修辭具有一種獨特的身份，這種身份有時會抑制權(quán)力，并為無權(quán)者提供某種保護。”[32](P266)

(三)只有能源之于法律形式，真正的能源創(chuàng)新和進步才是可能的

美國經(jīng)濟學家熊彼特(Joseph Schumpeter)在其《經(jīng)濟發(fā)展理論》一書中曾指出經(jīng)濟發(fā)展的源泉在于技術(shù)創(chuàng)新[33](P64-105)。今天，無論我們在經(jīng)濟增長問題上有著多么不同的觀點，但科技創(chuàng)新始終被認為是其最重要的驅(qū)動力[34](P3-7)。故而，技術(shù)進步何以可能，就成為現(xiàn)代社會無法回避的現(xiàn)實問題。毋庸置疑，制度特別是法律對科技進步的意義已被廣泛認知[35](P115-118)[36](P114-140)。同理，能源創(chuàng)新與進步亦是如此。然而，法律對能源創(chuàng)新與進步的推動是有條件的，只有納入到法律形式之下的能源創(chuàng)新和進步才是可行的。這是因為：

1.能源創(chuàng)新不是一個可被法律有意識推動的直接結(jié)果。就技術(shù)本身而言，技術(shù)革新是一個不能被“人為設計”的過程，它有著自身發(fā)展的規(guī)律性。仍以美國為例，1973年之前，在能源領域的技術(shù)革新，美國鮮有通過政府規(guī)劃和資助的。然而，1973—1974年的石油禁運使其開始經(jīng)由立法和政策推動能源技術(shù)革新，以期實現(xiàn)能源獨立[37](P313)。這也就成為當時卡特政府能源政策的首要目標之一[38](P20-28)。一則，政府將目光投向可再生能源，鼓勵可再生能源使用。然而，能源技術(shù)革新不是“阿波羅登月計劃”，在技術(shù)累積尚不成熟的情況下是無法實現(xiàn)能源技術(shù)的實質(zhì)性突破的[39](P342-345)。最后，正如我們所看到的，可再生能源的商業(yè)化真正始于21世紀，而不是在上世紀80年代(5)從美國白宮屋頂太陽能板在1979年卡特政府鋪設，80年代又被里根政府拆除，再到2010年奧巴馬重新鋪設，折射出太陽能商業(yè)化的曲折之路。See Tom Murse,A Brief History of White House Solar Panels,https://www.thoughtco.com/history-of-white-house-solar-panels-3322255 (last visited on 2020-04-18)。。二則，卡特政府將前任福特政府制定的“非常規(guī)天然氣研究項目”付諸實施。政府在1976—1992年的16年間，僅向其中一個子項目“東部頁巖氣項目”就投入了9 200萬美元的研發(fā)資金，但令人遺憾的是，具備商業(yè)化的開采技術(shù)并沒有研發(fā)出來，最終里根政府被迫取消這一項目的研發(fā)撥款[40](P13-48)。六年之后，一家美國中型油氣商米歇爾公司卻開發(fā)出具備商業(yè)頁巖氣開采的水力壓裂技術(shù)，至此才促發(fā)了美國頁巖革命[41](P38-88)。由是觀之，那種通過法律政策，意欲直接推動能源技術(shù)創(chuàng)新的方式是存疑的。這亦如愛潑斯坦所言，“法律規(guī)則也在捏塑著隸屬法律約束的個人的行為。在這個意義上，考慮不周而造成的激勵，就會導致低效的資源配置，這就如任何特定的投入導致低效的產(chǎn)出一樣。然而，達到最優(yōu)，從來就不是一個簡單的任務”[42](P45)。

2.能源創(chuàng)新得益于法律對人類創(chuàng)新精神的形式理性支持。一方面，法的形式理性為能源創(chuàng)新提供了基本的行動空間。黑格爾曾言之，“法的理念是自由”[43](P1-2)。可見，法正是借由形式，保障了個體自由，而個體自由卻是創(chuàng)新的真正動力源。這一如英國哲學家密爾(John Stuart Mill)在《論自由》一書中所指出的，“進步唯一可靠而永久的源泉還是自由，因為一有自由，有多少個人就可能有多少獨立的進步中心”[44](P75-76)。另一方面，法律經(jīng)由形式保障了能源創(chuàng)新的可能性。事實上，相比其他領域，因技術(shù)革新而引發(fā)的能源革命對于社會的影響力是巨大的。但這種能源范式的轉(zhuǎn)換并不是能源創(chuàng)新領域的常態(tài)，只有那些非革命式的能源變革才是支撐能源發(fā)展的主力。是以，經(jīng)由法律形式保障的能源創(chuàng)新，是一種在法律確定的界限內(nèi)開展的能源創(chuàng)新，例如立法對能源技術(shù)的稅收優(yōu)惠、減免舉措對石油勘探開采技術(shù)的累積性進步就具有重要的激勵作用。當然，這種對能源創(chuàng)新的保護和對變化的支持，與其說是建立在人們對具體能源目標的追求上，毋寧說是建立為防止制度設計偏離的法律形式上，因為法律為人類生存與發(fā)展建立起的“盾牌”作用要遠比推動經(jīng)濟發(fā)展的意義更為重大[45]。

四、對能源法的“新”法律形式主義構(gòu)造

如上文所言，法律形式主義對能源治理現(xiàn)代化是必不可少的。為此，能源法的形式主義構(gòu)造就具有重要的現(xiàn)實意義。我們認為，未來可考慮形成能源基本法與能源政策法兩大形式構(gòu)造分野。二者將在立法設計的目標和宗旨方面各有側(cè)重，能源基本法旨在反映能源經(jīng)驗實在的一般規(guī)范，具有“能源憲法”的性質(zhì)；而能源政策法則意在發(fā)揮工具理性，形成能源經(jīng)驗實在的具體規(guī)范。

(一)能源基本法的形式構(gòu)造

就能源基本法而言，其意在突出法律形式主義的基本觀點和立場，凸顯對形式理性的把握。因為倘若沒有能源基本法的存在，能源政策法或能源部門法的工具或利益主義傾向，最終會造成能源領域的“合法化危機”，而走向一個哈特所說的“摧毀它未來之全能的權(quán)力”[46](P144)。是以，能源基本法正是意欲通過立法等形式構(gòu)造來避免能源社會的徹底崩潰。它將借由法律形式，建立起一種內(nèi)在理性，從而保障個體的能源自由以及能源創(chuàng)造力得以發(fā)揮的空間(6)關于形式主義與內(nèi)在理性關系，參見[英]沃德著：《法律批判理論導引》，李誠予、岳林譯，三聯(lián)書店2011年版，第49-52頁。。對此，可從三個方面加以理解：

1.能源基本法應是能源經(jīng)驗實在的一般規(guī)范。能源是人類社會賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎，因此一定意義上，我們亦是生活在一個由能源建構(gòu)起的現(xiàn)實世界中，無論是物質(zhì)的，還是精神的。就其演進而言，它不是雜亂無章的，而是有其規(guī)律可循的。在這一層面上，能源基本法正是旨在反映此種能源經(jīng)驗實在所體現(xiàn)出來的規(guī)律性旨趣。質(zhì)言之，能源基本法的概念與命題乃是能源經(jīng)驗實在的抽象與提煉。能源經(jīng)驗實在蘊寓于能源基本法中的特殊性則在于，后者為其提供了一種法律的規(guī)范性束縛，使能源經(jīng)驗實在與價值判斷相關聯(lián)，從而不同于經(jīng)濟學、社會學下的能源經(jīng)驗實在[47](P307-334)。這亦如德國弗萊堡大學法學院珀施(Ralf Poscher)教授所認為的，任何可以在其他不同話語中討論的問題，一旦進入法律領域，就變成一個特殊的法律問題。將其他話語領域的論辯整合進法律論證范圍是法學家的特殊的使命，而這是無法由哲學家、經(jīng)濟學家或政治學家所替代的[48]。

不寧惟是，從形式理性的角度來看，一方面，由于能源經(jīng)驗實在的無限性，人不可能把握所有的能源經(jīng)驗實在，而規(guī)范形式所帶來的正是使人的有限認知介入到無限的能源經(jīng)驗實在上成為可能。另一方面，一旦能源經(jīng)驗實在進入法律形式內(nèi)，規(guī)范命題將不僅僅是對能源世界的描述，而亦是對能源社會的有益建構(gòu)[49](P23)。

2.能源基本法應體現(xiàn)能源與法的融貫性。帕特森教授曾言之，“對于形式主義來說，真理是一個一致性的問題”[50](P33)。同理，作為形式理性的集中體現(xiàn)，能源基本法也有一個“一致性”的訴求，亦即能源基本法的融貫。換言之，只有那些相互融貫的規(guī)范命題，才能作為能源基本法的規(guī)則。

就與能源體系的融貫而言，它要求所有能源經(jīng)驗實在，在轉(zhuǎn)換為能源規(guī)范命題時，必須與能源體系相融貫。例如，以節(jié)約能源為例,并不是所有的“節(jié)能”都是能源體系的正確反映，都可被納入到能源基本法中;只有那種建立在提高能源利用效率之上的節(jié)能才是與能源體系相融貫的，才能成為能源基本法的規(guī)范命題。就與法律體系的融貫而言，其是指能源基本法應與整個法律體系不存在沖突。一方面，其可理解為能源基本法規(guī)則與其同階及上位法之間的融貫；另一方面，也可理解為當二者之間出現(xiàn)沖突時，亦應通過法律技藝，實現(xiàn)它們的一致性。當然，需要強調(diào)的是，這種融貫性并不是指與每一部法律都是一致的，它更多地是強調(diào)宏觀層面，或者說是一種德沃金所言的“整體性”意義上的一致[51](P196-200)。惟有如此，才能將能源基本法與整個法律體系預設為一個動態(tài)的互動過程，才能從實質(zhì)上把握能源基本法的融貫意義。

3.能源基本法的正當性及其意義。能源基本法的形式構(gòu)造不應簡單等同于能源立法，因為前者還應包括能源習慣法，但二者的根本區(qū)別更多地體現(xiàn)在能源基本法的正當性問題。具體而言，我們預設了能源基本法具有合法性，但能源立法并不一定具有正當性，而只有那些與能源基本法融貫的立法才具有正當性。究其原委，一則是由于立法者自身的局限，盡管其能為能源立法帶來“合法律性”(Legality)，但并不一定具備“正當性”(Legitimacy)。二則，能源基本法的正當性本身也是一不斷建構(gòu)的過程。它會隨著物質(zhì)和精神世界的不斷演化，呈現(xiàn)出新的合法性特征。因此，能源立法在于不斷地接近能源基本法，但卻始終是不可通約的(7)能源基本法與能源立法之間屬于“應是”與“是”的關系，用英國哲學休謨的觀點來看，應然與實然之間不可能有因果關系，因此二者是不可通約的。參見[英]休謨著：《人性論》，關文運譯，商務印書館1996年版，第509-510頁。。

當然就能源基本法的意義而言，我們也須承認，盡管其具有合法性的預設，但卻難以直接實現(xiàn)能源的個體正義，而這仍須端賴于能源政策法和能源司法的效用。是以，在一定意義上，能源基本法所起到的作用僅是提供了一個“邊界”，抑或為能源政策法和能源司法提供方向性指引，以避免工具理性的偏離或凌駕于能源理性之上，從而給社會帶來像能源危機一樣的災難。

(二)能源政策法的形式構(gòu)造

肯尼迪教授在研究韋伯的形式理性時指出，當前，法律思想的現(xiàn)代模式出現(xiàn)了“政策分析”的轉(zhuǎn)向，亦即“實質(zhì)理性的”規(guī)范因素的“法制化”，或言“法律政策”的興起[52](P348-354)。顯然，這種政策法趨向的產(chǎn)生來自于當前實踐和理論兩個方面的訴求。這同樣也反映在對能源政策法的需求上。

1.能源政策法存在的必要性。一方面，就實踐而言，能源市場化是能源政策法形成的客觀事實。自17世紀歐洲資本主義確立以來，我們已進入一個市場化的時代。所有的社會元素——人、物乃至精神——無一不是圍繞著市場展開，法律亦概莫能外[53](P2-5)。然而，市場這一“看不見的手”卻存在著自身無法解決的問題。一方面，市場自身并不能實現(xiàn)經(jīng)濟的良好運轉(zhuǎn)。波蘭尼(Karl Polanyi)對此批判道：“這種自我調(diào)節(jié)的市場的理念，是徹頭徹尾的烏托邦”[54](P3)。另一方面，其所引起的社會福利問題亦成為市場經(jīng)濟繞不過去的癥結(jié)[55](P4-7)。由此，政府積極干預所需要的政策法就成為市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。同樣，能源在市場化運行過程中也需要政策法加以保障。第一，各類能源存在自身發(fā)展的特殊性，需要通過政策法的方式加以確認和保障。例如風電、光伏等可再生能源的發(fā)電間歇性，倘若不通過政策法的形式保障，恐難以納入電網(wǎng)體系。第二，能源創(chuàng)新需要通過政策法予以扶持。例如，清潔能源須通過稅收、優(yōu)惠措施來加以引導和鼓勵。第三，能源市場的失靈則需要政策法的矯正。能源貧困、能源環(huán)境保護等公共產(chǎn)品問題是市場無法解決的。

另一方面，從法學理論而言，能源政策法填補了能源基本法的不足。這表現(xiàn)在：一是能源基本法是概念性的，且在一定程度上是限制性規(guī)則，因此，在針對具體能源經(jīng)驗實在時，其只能提供范圍或方向，這正如哈特所言，“把規(guī)則表述出來的具權(quán)威性的一般化語言，只能提供人們一個不確定的指引”[46](P122)，從而無法給出具體的解決辦法(8)美國耶魯大學拉斯韋爾教授和麥克道格爾教授對此種情況曾不無感慨地指出，“盡管定義是生活的一部分，但關于生活，定義本身并不能告訴我們什么”。[美]拉斯韋爾、麥克道格爾著：《自由社會之法學理論：法律、科學和政策的研究》，王超等譯，法律出版社2013年版，第14頁。。這時，就需要能源政策法，借由其工具性的特征，以實現(xiàn)能源進步。二是現(xiàn)實中，能源基本法不可避免存在兩個罅隙需要能源政策法來補充。第一，能源基本法可能沒有涵蓋所有既存的能源經(jīng)驗實在；第二，社會中又涌現(xiàn)出了新的能源經(jīng)驗實在。對這兩種罅隙就如同美國法學家夏皮羅所言，“假如法律在某些案件中是不確定的，那么并不是每個問題都可以根據(jù)法律來解決。一些糾紛會從法律裂縫中掉出來，它們只有援引政策考量才能夠得到解決”[56](P320)。

2.能源政策法形式構(gòu)造的基準。如上所述，能源政策法的形式構(gòu)造“必須在有效規(guī)范體系的漏洞面前作出判斷——或者必須應用一種從其自身角度出發(fā)，需要政策分析的規(guī)范；或者由于某種理由，環(huán)境允許應用一種得自政策分析的規(guī)范來取代推導而來的規(guī)范”[52](P350)。具體而言，應以兩個方面作為基準：

第一，能源政策法應圍繞能源經(jīng)驗實在的具體語境展開。在一定程度上，無論是立法者，還是法官都不可能掌握無限的能源經(jīng)驗實在，他們只能從其自身語境出發(fā)，進行立法或司法選擇。較之其他經(jīng)驗實在，能源的語境化表現(xiàn)得尤為強烈，不僅體現(xiàn)在不同地區(qū)存在著不同的能源類型，而且就是同一能源類型，由于制度文化的差異，也會表現(xiàn)出迥異的能源特性。因此，成功的能源政策并不要求統(tǒng)一的形式，而更多地是強調(diào)圍繞能源語境展開具體的制度設計和安排。第二，能源政策法須采取審慎制定的宏觀策略。毋庸諱言，政策法的優(yōu)勢在于能將工具理性貫徹于實踐之中。但不容忽視的是，制度是建構(gòu)的，它猶如一柄“雙刃劍”，當設計不合理時亦會形成破壞力量。而且，也不應將法律看作是萬能的，有時非法律的方法似乎做得更好[57](P1-5)，沒有法的社會同樣也會運行不殆[58](P5-13)。是以，能源政策法的出臺應審慎，惟有在能源問題定位準確的情況下開展制度設計，才是可行之道。

五、能源基本法、能源政策法與能源司法判決的關聯(lián)

盡管能源基本法與能源政策法都體現(xiàn)為法律形式，但能源基本法是一個“強”形式法治的領域，而能源政策法則是一個偏重工具理性的領域。前者采取的是一般規(guī)范的融貫建構(gòu)，而后者則是圍繞著語境展開的制度設計(9)實際上，即使在法律形式之下，能源基本法與能源政策法也是不同的兩種法律文本，故而，誠如英國科學社會學家馬爾凱(Michael Mulkay)所指出的，文本形式的選擇將限制分析的內(nèi)容，兩種不同的形式將會使你做截然不同的事情。參見[英]馬爾凱著：《詞語與世界：社會學分析形式的探索》，李永梅譯，商務印書館2007年版，第19-21頁。，但二者之間并不是孤立的，如果再將能源司法也納入這一范疇，那么三者應是相互作用，互為依托的關系。

(一)能源政策法與司法判決應以能源基本法作為限制性規(guī)則

當今，我們生活在一個被政策法所主宰的社會，這已是不爭的事實。然而，我們在為政策法推動社會進步歡欣鼓舞之際，也不應忽視其所帶來的種種危害。因此，盡管能源基本法存在著諸多不足，但它卻能為能源政策法抑或司法判決確立起一個“有效邊界”，從而防范和避免工具理性的過分躍遷。況且，能源基本法的形式體系亦是消解能源政策法碎片化的關鍵所在。

(二)能源政策法與司法判決可在不同能源語境下發(fā)揮各自的功效

能源政策法與能源司法判決凸顯了能源法的實踐意義。因為二者都是建立在語境基礎之上，都是對能源經(jīng)驗實在的具體反映，僅是程度不同而已。基于此，可以認為能源政策法制度功效的發(fā)揮與區(qū)域語境密切關聯(lián)。只有將能源法的規(guī)范“嵌入”到區(qū)域語境中，能源政策法才能實現(xiàn)其意義。能源司法則針對的是個體語境，每一次的能源司法判決都是對一次具體實在的價值關聯(lián)，是最本質(zhì)的能源法意義所在；相較之，能源基本法和能源政策法在一定程度上僅是為實現(xiàn)個體能源意義而采取的規(guī)范手段。

(三)只有在融貫性證成的前提下，能源政策法與司法判決才可修改能源基本法

能源經(jīng)驗實在的變動不居決定了能源基本法也須不斷適用新的變化以及對不適宜規(guī)則的擯棄。故而，應允許與能源基本法相沖突的個案產(chǎn)生。這種結(jié)果的產(chǎn)生是由于語境的作用，但個案不會輕易造成能源基本法的實質(zhì)性改變(10)例如，美國學者布蘭德(Jeffrey Brand)就認為，應承認偏離法律的個案存在，只是要有限度。因為“如果法官偏離法律過于頻繁，從而違反了選擇最優(yōu)化，則法治便無法存活”。參見[美]杰弗里·布蘭德著：《法治的界限：越法裁判的倫理》，婁曲亢譯，中國人民大學出版社2016年版，第313頁。。因為，一方面，沖突個案可通過法律解釋的方法，將新的能源語境納入能源基本法自身的范疇內(nèi)；另一方面，沖突個案從規(guī)模上并不具備影響能源基本法對大多數(shù)能源經(jīng)驗實在的規(guī)范性指引。而最終能源基本法規(guī)則的實質(zhì)性變化，將有賴于能源與法律兩個方面的融貫性證成。一則需要從能源方面予以融貫證成，亦即考慮此種語境所抽象或提煉的能源規(guī)則是否與已形成的其他能源規(guī)律相契合；二則從法律的融貫證成方面，則應考慮此種能源規(guī)則是否須納入到法律規(guī)范內(nèi)，以及與其他法律規(guī)范的融貫性。是以，只有在證成這二者的情況下，能源政策法與司法判決才有可能修改能源基本法的規(guī)范。

六、余 論

在我們極力宣揚法律形式之于能源的意義時，我們并無意于回歸到絕對法律形式主義之下[59]。但這也決不意味著法律形式的弱化和消亡，因為，正如卡西爾在強調(diào)形式符號時所言，“只要這種優(yōu)秀的、理智的、倫理的和藝術(shù)的力量足以強壯，那么神話就會被控制和征服，但如果它一旦失去其力量，那么混亂就又將來臨，神秘的思想又開始新高漲，彌漫于整個人類的文化生活和社會生活”[60](P360)。無疑，當前中國正處于一個國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進程中，其能源治理體系能否被科學地構(gòu)建起來，其治理能力能否得到真正有效的提升，勢必都將取決于我們在多大程度上能實現(xiàn)能源法治的形式理性，惟此而已。