張榮芳， 弭 晶

(武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072)

非典型勞動者是非典型勞動關系中的核心主體，非典型勞動者作為勞動者群體的一類理應享有社會保險權利。目前在我國多層次勞動關系中，與一般勞動者相較，非典型勞動者往往無法平等地獲得社會保險權利。出現(xiàn)了正如有些學者指出的“權利應當平等，而現(xiàn)實中的權利往往不平等”注郝鐵川：《權利實現(xiàn)的差序格局》，《中國社會科學》2002年第5期。的狀況。在法學研究領域，大部分學者通常將研究焦點集中于現(xiàn)有權利，將權利與合法性緊密地聯(lián)系起來。然而，在當下勞動力供給飽和與傳統(tǒng)用工崗位減少的現(xiàn)實情況下，再加上“后疫情時代”內外經濟環(huán)境的沖擊，未來一段時期國內的就業(yè)形勢將面臨很大壓力，鼓勵人們自主創(chuàng)業(yè)、就業(yè)，盡快安置與適度倡導非典型勞動者群體靈活就業(yè)成為緩解就業(yè)困局的重要策略。這必然要求政府部門要盡快為這些勞動者群體提供良好的就業(yè)環(huán)境，因此非典型勞動者法律地位之確認與勞動權益之保障是亟待正視和妥善解決的問題，具有非常重要的現(xiàn)實意義。就非典型勞動者社會保險權而言，目前影響其權利實現(xiàn)的關鍵環(huán)節(jié)究竟是法定權利還是現(xiàn)實權利，如何明確實現(xiàn)非典型勞動者社會保險權利的具體路徑，這是一個值得深思和研究的問題。面對勞動力市場正在發(fā)生深刻變化的現(xiàn)實，需要做到進一步明確勞動法律基準與界限，秉持柔性與公平間的平衡，以適應新型用工模式下保障非典型勞動者合法權益所帶來的挑戰(zhàn)。

一、非典型勞動關系與非典型勞動者

在不同的經濟與社會形態(tài)之下，勞動關系呈現(xiàn)出的特征有所差異。非典型勞動者的出現(xiàn)，源于非典型勞動關系的出現(xiàn)。因此，要準確理解非典型勞動者的法律內涵與特征，必須準確地把握非典型勞動關系的法律內涵。非典型勞動關系的產生及在各國的廣泛使用其實是由市場機制所決定的，對勞動市場具有靈活調節(jié)的作用注田思路：《勞動關系非典型化的演變及法律回應》，《法學》2017年第6期。。企業(yè)在認識到典型勞動關系本身具有的滯后與僵化情況下，謀求更加適應市場需求和市場競爭的勞資模式，以中介和派遣為主要形式的非典型勞動關系應運而生，這種新興模式的產生經歷了多國連同國際勞工組織從抵觸到接受、從接受到規(guī)制的過程，并在經濟社會變革中演變出更多元化的非典型勞動關系表現(xiàn)形式。

目前，非典型勞動關系不僅在理論上面臨著民法屬性說與勞動屬性說的歸屬爭議，在立法上也因關系內部從屬性和平等性間抗衡而暫被束之高閣，其表現(xiàn)為非典型勞動關系并未被國內勞動法所禁止，亦未被勞動立法所確認，并在一定程度上超出了民法的調整范疇，屬法律規(guī)制中的灰色地帶[注]張素鳳：《“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范》，《華東政法大學學報》2016年第6期。。有的學者認為非典型勞動關系又可以稱為非標準勞動關系，其指的是在社會保險福利、薪酬福利、工作地點以及勞動時間與固定就業(yè)有顯著區(qū)別的特殊勞動關系，其具有勞動待遇多樣化、勞動場所靈活化、勞動關系復雜化等特征[注]陳曉寧：《論非標準勞動關系的法律規(guī)制》，《時代法學》2010年第3期。。有的學者指出非典型勞動關系是在勞動時間、地點、方式上靈活多樣，適用從屬關系弱化或模糊，勞動者身份不明確，就業(yè)狀態(tài)不穩(wěn)定，權益保障不充分的一種勞動關系[注]田思路、彭瀏誠：《論使用從屬關系下非典型勞動者保護的多元化》，《中國勞動》2014年第8期。。還有的學者認為，非典型勞動關系是相對于典型勞動關系而言的，指的是依托職業(yè)中介組織安排就業(yè)的勞動關系，在就業(yè)時間、地點方面呈現(xiàn)出不穩(wěn)定性[注]魏巍、楊河清等：《新就業(yè)形態(tài)中非典型雇傭關系影響因素及優(yōu)化》，《中國勞動關系學院學報》2019年第1期。。對非典型勞動關系的內涵進行界定，相比于國際上較流行的“非標準勞動關系”、“非正規(guī)就業(yè)關系”等，國內學者間較常用的幾種表述包括“特殊勞動關系”、“隱蔽雇傭關系”[注]袁文全、徐新鵬：《共享經濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規(guī)制》，《政法論壇》2018年第1期。和“疑似勞動關系”[注]參見董保華：《論非標準勞動關系》，《學術研究》2008年第7期；劉暢、陳睿：《特殊勞動關系探討模糊的是否可以清晰》，《中國勞動》2006年第7期。等，旨在強調其與傳統(tǒng)勞動關系在一般要件上的不同。雖然學者們對于非典型勞動關系的內涵在表述方面存在一定的差異，但大部分學者認同非典型勞動關系就是非標準勞動關系的觀點，非典型勞動關系本質上是一種非常規(guī)勞動關系，其從屬關系具有隱蔽性，勞動提供者與某一個就業(yè)單位或多個就業(yè)單位建立的工作薪酬、地點、時間等要素較靈活的勞動關系。立足于非典型勞動關系的概念，可以對非典型勞動者的概念作出界定，即非典型勞動者指的是在勞動法律關系中，在工作地點、工作時間、薪酬福利、社會保險權利等要素中，呈現(xiàn)出特殊性和靈活性的勞動者。

雖然學術界目前已經普遍認同非典型勞動者的存在，但關于非典型勞動者的類型爭議比較大，沒有形成統(tǒng)一的分類標準。有的學者認為非典型勞動者主要包括3類，即臨時工、部分時間制勞動者以及其他非典型勞動者[注]裴圭植：《韓國的非典型工作——在標準工作合同以外》，魯?shù)婪颉ぬ貏谄?梅茨、張俊華編：《勞動關系比較研究：中國—韓國—德國歐洲》，北京：中國社會科學出版社，2010年，第149頁。；也有的學者認為非典型勞動者主要包括非全日制勞動者、自雇就業(yè)勞動者、臨時就業(yè)勞動者、零碎就業(yè)勞動者等等[注]Berndt Keller，Hartmut Seifert，“Atypical Employment and Flexicurity”，Management Revue，Vol.16，No.3，2005．；有的學者將非典型勞動者分為5類，即非全日制勞動者、勞務派遣勞動者、兼職就業(yè)勞動者、家政就業(yè)勞動者以及老年就業(yè)勞動者[注]李坤剛：《非典型就業(yè)的社會保險問題研究——以平衡保護理論為視角》，《社會科學輯刊》2013年第1期。；有的學者認為非典型用工包含非全日制用工、靈活就業(yè)、臨時雇用、遠程勞動、輪班工等多種不同形態(tài)[注]李坤剛：《非典型就業(yè)的社會保險問題研究——以平衡保護理論為視角》。；也有學者將非典型勞動者分為了非全日制勞動者、派遣就業(yè)勞動者、兼職就業(yè)勞動者、家庭就業(yè)勞動者等11類[注]董保華：《論非標準勞動關系》。。學術界之所以對非典型勞動者的類型存在較大的爭議，一個關鍵因素就在于學者們對非典型勞動關系進行界定的時代背景和社會發(fā)展條件不同，伴隨著我國各種新型經濟形態(tài)的出現(xiàn)，非典型勞動者的類型也呈現(xiàn)出動態(tài)變化的趨勢。

隨著社會經濟環(huán)境的進一步衍變與發(fā)展，各國勞動力市場逐漸多元化，勞動用工模式早已經歷了多番革新變化。非典型勞動者已從最初的與傳統(tǒng)勞工有異的非全時工、派遣工和臨時工等類型，衍生出新的更為豐富與繁雜的用工模式。其中就包括近兩年屢屢成為學界熱點的互聯(lián)網背景下的平臺用工模式和共享經濟中勞工模式，出現(xiàn)了諸如平臺網約車、網絡主播、平臺外送員和非勞務派遣型家政員、代駕司機等在社會上獲得普遍接受的新職業(yè)[注]相關研究包括王天玉：《基于互聯(lián)網平臺提供勞務的勞動關系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，《法學》2016年第6期；陳丹、陳陽：《共享經濟背景下網約車規(guī)制路徑研究》，《河北學刊》2018年第2期；王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，《法學》2018年第4期；袁文全、徐新鵬：《共享經濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規(guī)制》；謝增毅：《互聯(lián)網平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期；王全興、劉琦：《我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，《法學評論》2019年第4期；常凱、鄭小靜：《雇傭關系還是合作關系?——互聯(lián)網經濟中用工關系性質辨析》，《中國人民大學學報》2019第2期等。。

相應地，隨著類型的不斷豐富及牽涉行業(yè)的增加，非典型用工也因此逐漸呈現(xiàn)出更為多元化的特征?？偟膩砜矗堑湫蛣趧诱呔哂幸韵聨讉€方面的特征：(1)非典型勞動者就業(yè)的靈活性更強。在非典型勞動關系中，用人單位可以提供更多自主性和靈活性較強的工作崗位，勞動者可以更加靈活地就業(yè)，打破時間和空間對就業(yè)活動的限制，勞動者可以在原有勞動關系的基礎之上，利用空閑時間參與新的就業(yè)崗位，使得勞動關系更具靈活性，而這正是非典型勞動關系的本質特征。(2)非典型勞動者就業(yè)的隱蔽性更強。目前我國處于共享經濟時代，傳統(tǒng)以生產為中心的市場業(yè)態(tài)已經被改變，以消費者為中心的個性化彈性生產方式開始呈現(xiàn)[注]袁文全、徐新鵬：《共享經濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規(guī)制》。。而要順應靈活化、彈性化的生產方式，必須改變傳統(tǒng)可持續(xù)、穩(wěn)定的雇傭關系。對于企業(yè)而言，基于節(jié)省成本的目的，就必須更多地使用彈性用工制度和靈活用工制度，使得傳統(tǒng)勞動關系向“雇傭關系”轉變，大部分參與提供共享經濟服務的勞動者并不會與企業(yè)簽訂正式的勞動合同，這實際上增強了非典型勞動者就業(yè)的隱蔽性。(3)非典型勞動者勞動關系認定更具復雜性。當前我國呈現(xiàn)出勞動關系、雇傭關系、勞務關系等多種關系并存的局面，這實際上將增加勞動關系認定的難度。在近幾年直播平臺勞動糾紛中，如“阿嬌與上海某網絡科技公司勞動爭議案”[注](2016)滬01民終13759號，參見裁判文書網：http:wenshu.court.gov.cnwebsitewenshu181107ANFZ0BXSK4index.html?docId=c72b02fae82e4899b712a72900aaf2a0。當事人主播在離開直播平臺后，以公司未按規(guī)定為其繳納社會保險費為由向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁會未支持其確認勞動關系和賠付經濟補償金之請求，后一審、二審法院對其訴訟請求也予以駁回。、“杜某與北京睿銀大通經營有限公司勞動爭議案”[注](2016)京03民終13270號，參見裁判文書網：http:wenshu.court.gov.cnwebsitewenshu181107ANFZ0BXSK4index.html?docId=be9a94ba716d4b0bbe0185c18b92bf65。當事人主播被平臺解約后請求確認勞動關系，法院在認定了雙方不符合勞動關系從屬性要件的情況下，因原告證據優(yōu)勢從而判定雙方已建立勞動關系。與前案對比呈“類案不同判”結果。等。案例中網絡主播與直播平臺間就是一種顯著的非典型勞動關系，平臺經營者僅針對極少數(shù)具有高度競爭力的創(chuàng)業(yè)型全職主播簽訂了書面工作協(xié)議或勞動合同。作為平臺經營方給付薪酬的對價，此時簽約網絡主播需要接受平臺的管理約束；而對于大多數(shù)普通的全職主播而言，其與平臺的關系大多采用合作分成或獨立操作模式，具有復雜性。以平臺主播、網約車和多平臺外送員為典型的平臺用工模式具有這樣一些特點：互聯(lián)網平臺用工的模式推動著用人單位的勞動管理也逐步采用信息化指示的開放式授權管理，雙方之間的人身依附關系顯得“松動”，勞動者給付勞動的工作時間、工作地點、工作內容與方式都具有較強自主性，區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動模式。從非典型勞動爭議案例中也不難發(fā)現(xiàn)，造成爭議的難點在于勞動者地位和雙方勞動關系的認定都具有模糊性，從而直接導致了勞動權利、義務無法得到保障與實現(xiàn)。

二、非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的法理邏輯

非典型勞動者數(shù)量在我國呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長的態(tài)勢，而社會保險權是關系非典型勞動者就業(yè)穩(wěn)定、財產與人身利益的重要權利，非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的程度，客觀上反映出了我國勞動社會保障的水平。非典型勞動者社會保險權如何實現(xiàn)，這是一個需要從法理學層面來進行解讀的問題。要準確定位非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的內在邏輯層次，必須依托權利實現(xiàn)的基本理論結構，如此才能構建系統(tǒng)的非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)方案。

從權利結構的演變過程來看，學術界關于權利實現(xiàn)的層次與邏輯之爭從未停息。目前學術界針對權利的形態(tài)究竟是“二元”形態(tài)還是“三元”形態(tài)存有明顯的爭議。持有權利“二元”形態(tài)觀點的學者認為，權利的形態(tài)包括應有權利和法定權利。比如有的學者就指出，應有權利在權利體系中占據著重要的地位，必須正確認識其與現(xiàn)有權利之間的邏輯關系，部分法學學者忽略了對應有權利的研究[注]公丕祥：《合法性問題：權利概念的法哲學思考》，《社會科學戰(zhàn)線》1992年第3期。。支持權利“二元”形態(tài)觀點的學者也從實證的角度進行論證，發(fā)現(xiàn)法定權利應屬于應然權利的范疇[注]田釩平：《權利實現(xiàn)問題概論》，《邊疆經濟與文化》2008年第5期。。

但另外一部分學者認為權利的形態(tài)應該有三種，即應有權利、法定權利和實有權利，應有權利是基于一定的社會發(fā)展狀況和物質條件而出現(xiàn)的權利要求，其側重的是在可以預見的范圍內或現(xiàn)實條件下某一類主體應該享有的權利；法定權利是由立法者通過立法的形式，對“應有權利”進行整理、選擇、確認，并最終通過法律規(guī)則的形式體現(xiàn)出來；實有權利是權利的最終形態(tài)，通過法律的貫徹和實施，在法律實踐中實現(xiàn)人們的權利[注]文正邦：《有關權利問題的法哲學思考》，《中國法學》1991年第2期。。應有權利、法定權利和實有權利之間是層層遞進、相互轉化的關系，在特定的條件之下，應有權利可以向法定權利轉化，法定權利可以向實有權利轉化，而這正是法律不斷訂立、修改甚至廢止的原因所在。為了支持權利“三分法”的觀點，有的學者指出應有權利對應權利的觀念，法定權利對應權利制度，實有權利對應權利現(xiàn)實[注]鄭曉英：《嵌入性理論視角下的法定權利實現(xiàn)》，《晉陽學刊》2017年第5期。。除此之外，還有的學者從動態(tài)權利和靜態(tài)權利的角度，對權利“三分法”的觀點進行論證，認為將權利形態(tài)分為應有權利和法定權利只是基于靜態(tài)權利的視角對權利實現(xiàn)的邏輯進行梳理，而忽略了權利在實現(xiàn)過程中是動態(tài)變化的，現(xiàn)實權利才應是權利實現(xiàn)的核心[注]廖哲韜：《論權利的實現(xiàn)》，《河北法學》2009年第3期。。

綜合以上觀點，筆者認為要認真對待權利，就應關心應有權利，注重法定權利，著眼于現(xiàn)實權利。運用“三分法”的觀點來對權利進行劃分具有一定的科學性，“二分法”忽視了應然權利向實然權利轉化的過程，應然權利必須通過法定化的手段，才能向實然權利轉化。因此，應然權利與實然權利之間必須依靠法定權利的銜接作用，才能實現(xiàn)二者的轉化。任何一種權利內部的三種形態(tài)是層級關系，而非并行關系。依據此種邏輯，非典型勞動者社會保險權的實現(xiàn)也將依賴三個層級的協(xié)調統(tǒng)一：第一是非典型勞動者享有應然層面的社會保險權，即在一定社會條件之下，非典型勞動者應該享有的社會保險權利，此時非典型勞動者的社會保險權還沒有上升到立法層面；第二是非典型勞動者享有法定層面的社會保險權，即在立法中對非典型勞動者的社會保險權予以明確的規(guī)定；第三是非典型勞動者享有現(xiàn)實層面的社會保險權，即在非典型勞動關系實踐中，非典型勞動者的社會保險權可以得到切實有效的保障。

針對非典型勞動者的社會保險權保障，其作為應然權利獲得確認與重視在現(xiàn)階段尤為重要。國際上，早在2006年6月國際勞工組織就于日內瓦通過了第198號建議書即《雇傭關系建議書》，其目的在于使得各成員國認識到對不斷涌現(xiàn)的非典型勞動關系權利保障的應對不足，并倡導各國竭力在國家法律和實踐層面上進一步保護非典型勞動關系。目前無論是學者還是立法者，都深刻意識到非典型勞動者在我國多層次勞動關系中的重要地位，因此一些學者主張非典型勞動者應當與典型勞動者一樣，享有社會保險權，這從應然層面肯定了非典型勞動者的社會保險權利。不僅如此，社會保險權是我國憲法明確規(guī)定的權利，其屬于人權的范疇，因此具有普適性的特征，任何類型的勞動者，其社會保險權都應當受到尊重和保護，這是非典型勞動者權益保護的應然邏輯。

三、非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的現(xiàn)實障礙

在理清非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的法理邏輯之后，結合目前我國非典型勞動者社會保險立法和實踐，可以準確定位目前我國非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)所處的階段以及所面臨的主要障礙，這是設計科學的非典型勞動者社會保險制度的前置條件。在2020年5月所頒布的我國民法典中，人格權具有創(chuàng)設性地獨立成編，《民法典》中第990條規(guī)定“除前款規(guī)定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”。從勞動保障的角度進行理解，這是對于我國憲法中有關“加強勞動保護”與“改善勞動條件”精神的進一步貫徹，是對《勞動法》規(guī)定的勞動者權利的細化與具象化。大陸法系國家往往以人格從屬性為中心確定勞動者概念，而不是對應其要保護性來劃定人的適用范圍[注]田思路、彭瀏誠：《論使用從屬關系下非典型勞動者保護的多元化》。。對非典型勞動群體的人格權進行保護，既是人身保險、養(yǎng)老保險和健康保險等社會保險進行保障的前提和基礎，也是其最終目標。從保障廣大勞動者具體權益出發(fā)，落實非典型勞動者社會保險權益對于實現(xiàn)和保障勞動者群體的人格權具有重要意義。在我國《勞動合同法》和《社會保險法》中，都涉及到了非典型勞動者的相關規(guī)定，比如《社會保險法》第10條、第12條、第23條、第58條、第60條都對非全日制從業(yè)人員的社會保險費繳納問題作了相應的規(guī)定。這標志著我國非典型勞動者的社會保險權已經逐步進入法定權利層面，為其權利實現(xiàn)奠定了基礎。參考西方國家對于勞動者社保權利的保障，多是以分級分層的勞動關系認定為前提。如德國勞動法根據人格和經濟上從屬性，將勞動人員分為自雇者、類雇員和雇員三種類型，并匹配以不同檔的勞動權利保障和社會保障；英國和意大利也分別提出了“準勞動者”、“準從屬性勞動制度”等概念[注]左麗：《互聯(lián)網經濟下勞動關系定位與權益保障》，《牡丹江大學學報》2020年第5期。。但與發(fā)達國家相比，我國非典型勞動者社會保險權立法還處于起步階段，非典型勞動者社會保險的法定權利空白現(xiàn)象較為嚴重，勞動關系認定標準也長期存在理論與現(xiàn)實爭議，這是阻礙非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的障礙。

(一)勞動法體系對非典型勞動者權利保護的缺失

從立法目的的角度來看，勞動立法最為重要的目的就是保障弱勢勞動者的合法權益，而要在法律的框架內保障弱勢勞動者的合法權益，首先必須將弱勢勞動者群體納入法律的調整范圍。與標準化勞動關系中的勞動者權利地位進行比較，非典型勞動者在非典型勞動關系中處于弱勢的地位，其勞動權利保護理應受到法律的重視。在司法中解決勞動爭議時，通常遵循以下的邏輯思路：首先，此種勞動關系為勞動法的調整范圍；其次，雙方爭議的社會關系是法律意義層面的勞動關系；最后，適用勞動法對爭議的勞動關系進行裁決。因此，非典型勞動關系的認定，實際上也會對最終勞動爭議的解決產生直接影響，一旦在司法實踐中將非典型勞動關系排除在外，那么非典型勞動者將難以通過法律途徑實現(xiàn)勞動權利救濟。

當前我國呈現(xiàn)出多種勞動用工形式，傳統(tǒng)勞動用工與新型勞動用工、典型勞動用工與非典型勞動用工交叉在一起，而目前我國無論是《勞動法》、《勞動合同法》還是《社會保險法》，都是依據典型的勞動關系和傳統(tǒng)勞動關系來進行立法的，主要原因在于這些法律在制定時，我國非典型勞動者數(shù)量較小、非典型勞動關系不普遍、相關的勞動糾紛沒有充分暴露。但在當前經濟發(fā)展的背景下，特別是共享經濟發(fā)展模式出現(xiàn)后，我國傳統(tǒng)勞動法所調整的對象已經發(fā)生了顯著的變化，勞動關系認定標準受到了一定的挑戰(zhàn)。2005年，我國勞動和社會保障部發(fā)布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)，其中對勞動關系的認定標準作出了明確的說明：第一，用工企業(yè)和勞動者主體合法，即用工企業(yè)有用人資格，勞動者具有基本的勞動能力；第二，在用工企業(yè)規(guī)章制度的約束之下，勞動者為企業(yè)提供了事實上的勞動；第三，勞動者向企業(yè)提供的勞動，是企業(yè)業(yè)務的組成部分。符合上述三個標準的，可以認定為我國《勞動法》中的勞動關系。由此可以看出，我國傳統(tǒng)勞動關系的認定標準采用的是上述“三個標準”。但在目前的勞動環(huán)境下，如果仍然繼續(xù)沿用這“三個標準”對勞動關系進行認定，則會產生一定的矛盾和沖突。以滴滴平臺為例，在滴滴平臺的運營過程中，既可以找到傳統(tǒng)勞動關系的構成要件，與此同時，也可以找到與傳統(tǒng)勞動關系認定標準相沖突的地方。比如主體認定標準方面，滴滴平臺以及司機都符合勞動關系中的主體認定標準，滴滴平臺有用人的資格，司機也具備勞動能力。同樣，司機也必須在遵守滴滴平臺制定的規(guī)章制度的前提下提供事實上的勞動。但就第三個標準而言，卻存在認定的困境，因為滴滴平臺本身不具備交通營運資格，而司機主要是面向客戶提供駕駛服務，那么這種駕駛服務是否屬于滴滴平臺業(yè)務的組成部分就存在一定的爭議。因此，面對當前就業(yè)環(huán)境下不斷涌現(xiàn)的網約車、平臺外送、代駕司機和網絡直播等依托互聯(lián)網平臺與共享經濟的新興非典型勞動行為，如果仍然沿用傳統(tǒng)的勞動關系認定標準，共享平臺企業(yè)往往就會利用第三個標準來規(guī)避法律的限制。由此可以看出，傳統(tǒng)勞動法體系對非典型勞動者權利保護存在一定的缺失。

(二)非典型勞動者的范圍不明晰

目前在我國《勞動合同法》和《社會保險法》中，只將非全日制勞動關系和勞務派遣關系納入了調整范圍。根據前文所述關于非典型勞動者的類型，目前學術界爭議比較大，沒有形成統(tǒng)一的分類標準。而且伴隨著我國各種新型經濟形態(tài)的出現(xiàn)，非典型勞動者的類型也呈現(xiàn)出動態(tài)變化的趨勢。雖然目前學術界對此沒有形成統(tǒng)一的意見，但可以肯定的是，非典型勞動者的范圍遠遠大于非全日制勞動者和勞務派遣勞動者。而我國目前立法體系中只是注重非全日制勞動者、勞務派遣勞動者的法律關系調整，實際上縮小了非典型勞動者的范圍，不利于明確大部分非典型勞動者的社會保險權。比如我國《社會保險法》第10條規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費。”對于該條規(guī)定，聯(lián)系《勞動合同法》第68條，可以對非全日制從業(yè)人員有一個明確的界定，但對于其他非典型勞動者，我國相關立法中尚沒有作進一步說明。這反映出當前我國立法關于非典型勞動者的界定還存在空白，這給非典型勞動者享有社會保險權帶來了一定的制度障礙。

(三)非典型勞動者社會保險費征繳強制性不足

社會保險費征繳必須依靠國家權力的干預，通過賦予相關主體法定義務的形式，確保相關主體社會保險費用繳納義務的履行。目前我國立法中非典型勞動者社會保險費征繳的強制性仍然不夠。一方面，用人單位缺乏為非典型勞動者繳納社會保險費的法定義務。目前在我國《勞動合同法》和《社會保險法》中都明確規(guī)定了用人單位為勞動者繳納社會保險費的法定義務，但對于非典型勞動者，卻沒有規(guī)定用人單位為其繳納社會保險費的義務，而是由非典型勞動者自行繳納。這一規(guī)定容易導致用人單位基于減少用工成本的目的，將一部分員工轉換成非全日制勞動者，進而直接損害員工的合法權益。另一方面，非典型勞動者缺乏繳納社會保險費的法定義務。目前我國社會保險制度設計的主要目的是保護典型勞動者的社會保險權利，其在設計過程中雖然考慮了部分非典型勞動關系，但突出的是典型勞動者在權益保護中的核心地位，針對非典型勞動者的社會保險費用繳納并沒有作出強制性的規(guī)定，而是規(guī)定非典型勞動者可以自行繳納社會保險費，這是一種任意性規(guī)范，大部分非典型勞動者都會選擇不購買社會保險，最終損害的是其自身的社會保險權利。

當然，從現(xiàn)實角度出發(fā)，也須看到當下立法體系中尚未對典型勞動者以外的勞動群體實行強制入險義務，僅作自行繳納之說明的緣由。若通過法律規(guī)制的手段對社保費用進行強制征收，非典型勞動者范圍在無形中被擴大，意味著一部分依靠勞動獲得收入但收入水平低下的勞動者將面臨無力負擔社保費用這項必要支出的窘境。因此，在未來借鑒吸收部分國外經驗，結合我國勞動人口結構的基礎上，若能對勞動者以一定劃分標準進行分層分級管理，當具備了科學的征管體系條件和成熟的時機，可考慮穩(wěn)步推行有關典型與非典型勞動主體社保費繳納的強制辦法。

(四)不同地區(qū)非典型勞動者的社會保險統(tǒng)籌難

我國社會保險制度的設計深受城鄉(xiāng)二元體制的影響，針對城市和農村就業(yè)群體，社會保險制度存在明顯的差異。不僅如此，我國《社會保險法》規(guī)定各級地方政府可以制定具體的社會保險繳納辦法，而各地由于經濟發(fā)展水平存在較大差異，各地所制定的社會保險繳納標準也有所不同，經濟發(fā)展水平較高的地區(qū)的社會保險繳納比例高于經濟欠發(fā)達地區(qū)，這實際上也加劇了不同地區(qū)非典型勞動者的社會保險統(tǒng)籌難度。在現(xiàn)實多重因素影響下，我國非典型勞動者在地區(qū)間進行社會保險統(tǒng)籌，主要存在兩方面的難題，即城鄉(xiāng)間統(tǒng)籌困難與跨區(qū)域統(tǒng)籌困難。比如當一名非典型勞動者進行跨地區(qū)就業(yè)時，如果新就業(yè)地區(qū)的社會保險繳納比例較高，而在收入沒有上漲的前提之下，這名非典型勞動者的經濟負擔無疑會加重。而由于城鄉(xiāng)分割的“二元社會”及與之相對應的“二元就業(yè)結構”的存在，進城務工人員的社保統(tǒng)籌問題則更顯復雜與棘手。我國社保法規(guī)定了與企業(yè)建立了勞動關系的務工人員必須參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，這使得進城務工群體參與社會保險于法有據。但面對每年數(shù)以百萬計的進城務工人群，其就業(yè)往往不具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，現(xiàn)行農村養(yǎng)老保險和農村合作醫(yī)療保險制度在面對人群流動該如何進行銜接和統(tǒng)籌，其社保權益如何得到切實保障，就成為了城鄉(xiāng)社保統(tǒng)籌的突出問題。直接導致的結果就是進城務工人員的參保率仍維持在較低水平，解決農民工參保難的問題或成為我國“全民參保”最后的難題。以上反映的本質是在不同地區(qū)，社會保險負擔不均衡的問題，導致的直接后果是社會保險待遇差異化明顯，而這實際上也是一些非典型勞動者不愿意主動繳納社會保險費用的原因。因此，如何在不增加非典型勞動者社會保險費用負擔的前提之下，統(tǒng)籌不同地區(qū)非典型勞動者的社會保險，也是保障非典型勞動者社會保險權必須思考的問題。

四、非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的立法進路

關于權利實現(xiàn)的路徑，目前學術界也有明顯的爭論，形成了三類不同的觀點。一些學者主張“斗爭說”，認為斗爭是權利實現(xiàn)的必經之路，比如新功利主義法學派的創(chuàng)始人魯?shù)婪颉ゑT·耶林就指出：“世上一切法權是經由斗爭而獲得的?！盵注]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，北京：商務印書館，2016年，第2頁。對此，有的學者也指出：為權利而斗爭就是為法律而斗爭，不能以追求紙上法律之完善為目標[注]梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2011年，第79-82頁。。還有一些學者主張通過“合作”的方式實現(xiàn)權利，認為權利與權力、不同權利形態(tài)之間的“合作”，才更容易促成權利實現(xiàn)[注]顧協(xié)國：《大規(guī)模流動民工的政治權利及其實現(xiàn)途徑》，《江西社會科學》2003年第7期。。有學者也認同“合作”是權利實現(xiàn)的基本路徑，認為權利主體只有通過互利性交換的方式，才能推動應然權利向實然權利轉化，這種合作不僅僅包括平等主體之間的合作，還包括政府與公民之間的合作[注]田釩平：《權利實現(xiàn)問題概論》。。筆者認為，“權利是否被主體實際擁有”是評價權利實現(xiàn)的核心標準，在衡量這一標準時，需要考慮公權力對權利的保障程度、權利主體是否得到其他平等主體的尊重、權利主體有無實施權利的能力。而要實現(xiàn)權利被主體所實際擁有，必須從立法層面著手。在此邏輯基礎之上，立法成為了當前非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)過程中必須首先解決的問題。

(一)非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的立法模式之爭

目前由于學界對非典型勞動關系的認定標準還沒有形成共識，我國法律也沒有作出明確規(guī)定，導致學術界針對非典型勞動者社會保險權的法律調整方式仍然存在較大的爭議，并形成了三類不同的觀點。

第一種觀點認為，非典型勞動者社會保險權的法律調整方式應等同于典型勞動者，實現(xiàn)非典型勞動關系向典型勞動關系的過渡是必然的趨勢?；诖?，有的學者提出了新型用人雙軌制的觀點，在《勞動合同法》和《社會保險法》的框架下調整非典型勞動關系，以保障非典型勞動者的社會保險權[注]王全興：《〈勞動合同法〉實施后的勞動關系走向》，《深圳大學學報》(人文社會科學版)2008年第3期。。此種法律調整方式有助于通過構建統(tǒng)一的法律體系來保障不同類型勞動者的合法權利。

第二種觀點認為，應該建立“統(tǒng)分結合”的方式對非典型勞動者的社會保險權進行法律調整。針對非典型勞動關系的法律規(guī)制，可以采取統(tǒng)分結合的思路：“統(tǒng)”指的是非典型勞動關系與典型勞動關系在勞動基準上的標準應該統(tǒng)一；“分”指的是從非典型勞動關系的具體特征出發(fā)，采取與典型勞動關系不同的立法方式，對非典型勞動關系進行法律規(guī)制。比如有的學者就提出通過專門立法的方式，對非典型勞動關系進行調整[注]周長征主編：《勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，北京：中國勞動社會保障出版社，2007年，第361頁。。有的學者建議通過司法解釋、頒布勞動規(guī)章條例的方式進行補充，以擴充勞動者的保護主體，形成典型勞動關系和非典型勞動關系并存局面[注]左麗：《互聯(lián)網經濟下勞動關系定位與權益保障》。。還有一些學者也認同非典型勞動關系“統(tǒng)分結合”的法律規(guī)制路徑，認為非典型勞動者和典型勞動者的勞動基準應該受到平等的對待，但允許給予非典型勞動者一些特殊的保護[注]田思路、賈秀芬：《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，北京：法律出版社，2007年，第137頁。。有學者以網約工為典型代表指出，非典型勞動者權益保護的立法設計上，應當有選擇性地配置保護措施，而不是完全照搬對典型勞動關系的保護措施，其保護重點之一就在于社會保險[注]王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》。。從本質上來看，非典型勞動關系的“統(tǒng)分結合”法律調整方式就是要針對非典型勞動者實施分層保護，這種方式實際上能夠最大限度地保護非典型勞動者的合法權益。

第三種觀點認為，可以采取“彈性化”的方式來調整非典型勞動關系。此種觀點的核心是通過建立彈性的勞動法律制度，來對非典型勞動關系進行調整。比如有的學者認為，勞動關系調整過于剛性與過于彈性雙軌制，容易引發(fā)社會歧視問題，標準勞動關系應當恢復彈性[注]董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海：上海人民出版社，2011年，第723頁。。還有一種代表性觀點認為在立法時應將非典型用工關系進行調查和梳理，了解哪些領域、哪些行業(yè)在使用非典型用工，涉及哪些特殊用工方式和用工主體，然后進行頂層設計和立法規(guī)劃。此外，在立法理念的突破創(chuàng)新上，有學者指出非典型勞動關系立法的制度設計應轉向以“勞動之利益為中心”，既依賴于“勞動關系”，但也應同樣“打碎”勞動關系“一刀切”，立基于勞動關系背后所隱藏之“利益”分層推進[注]石超：《自主性視角下的平臺經濟非典型勞動者保護》，《河北法學》2020年第6期。。此種法律規(guī)制方式有助于解決非典型勞動關系“彈性”與典型勞動關系“剛性”之間的沖突。

(二)非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的立法模式選擇

針對非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的第一種立法模式，采取此種法律規(guī)制的方式對非典型勞動關系進行調整，筆者以為具有明顯的缺陷：一方面，此種法律調整方式與當前我國多層次勞動關系的發(fā)展趨勢相背離。當前我國就業(yè)市場呈現(xiàn)出高度的“靈活性”，特別是在國家積極扶持“共享經濟”發(fā)展的政策背景之下，在即將到來的“后疫情時代”深刻影響就業(yè)趨勢的時代洪流之下，國內眾多行業(yè)、企業(yè)將陸續(xù)完成新一輪“洗牌”和轉型升級，社會多元勞動力特點逐漸凸顯，我國就業(yè)市場的非典型形態(tài)也將日益明顯。而非典型就業(yè)最為明顯的特征就是就業(yè)時間、就業(yè)地點、就業(yè)空間等要素的“靈活性”，如果將非典型勞動關系等同于典型勞動關系，忽略了非典型勞動要素的“靈活性”特征，將導致非典型勞動關系向“剛性化”發(fā)展，不利于充分發(fā)揮非典型勞動關系在解決就業(yè)問題中的作用，進而不利于促進我國多層次就業(yè)方式的發(fā)展。另一方面，此種法律調整方式面臨非典型勞動關系與典型勞動關系矛盾的協(xié)調困境。若在立法模式上選擇將二者不予區(qū)分而賦予等同或近似的法律地位，有可能會打破現(xiàn)有典型勞動關系較為穩(wěn)定性的規(guī)制系統(tǒng)，甚至導致部分傳統(tǒng)性典型勞動關系受到影響而逐漸走向“非典型化”道路。從目前學術界對于勞動形態(tài)的認知狀況來看，大部分學者都認為非典型勞動關系與典型勞動關系在法律性質、勞動要素等方面存在較大差異。因此，忽視二者的差異性，無疑會增加二者在統(tǒng)一法律框架下的矛盾和沖突。因此，非典型勞動關系的此種法律調整方式的科學性與合理性，需要進一步予以論證。

針對非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的第二種立法模式，筆者以為此種法律調整方式在立法技術操作層面具有相當?shù)碾y度。由于非典型勞動關系的種類繁多，難以通過統(tǒng)一的法律標準來針對不同類型的非典型勞動關系進行調整。我國臺灣地區(qū)有人曾經建議針對不同的非典型就業(yè)關系，來制定非典型就業(yè)法案。但由于非典型就業(yè)形態(tài)的發(fā)展和演變速度遠遠快于立法的速度，加之任何立法者都無法對非典型就業(yè)形態(tài)的演變作出全面、準確的評估和預測，導致這一立法設想最終難以實現(xiàn)，只是針對勞務派遣勞動關系和非全日制勞動關系作出了相應的法律規(guī)定。

基于此，筆者認為采取“彈性化”的立法模式來保障非典型勞動者的社會保險權具有可操作性，例如采用基本法與單項法規(guī)并存的規(guī)制手段，將非典型用工關系細分為三類。針對涉及特殊主體和特殊用工方式的勞動關系使用勞動基本法進行規(guī)制，故《勞動法》和《勞動合同法》此類勞動基本法也將相應作出調整；針對涉及特殊領域的勞動關系則單行立法一一規(guī)制，如網約車和外賣送餐等平臺類非典型勞動關系。目前我國的社會保險制度的剛性遠遠強于靈活性，無法解決非典型勞動者的社會保險權利缺失的問題。故采取彈性立法模式將真正有利于緩解非典型勞動者勞動地位模糊與社保制度封閉之間的沖突，彰顯現(xiàn)代勞動法精神，即在兼顧勞資合法利益的基礎上向勞動者作傾斜性保護。

(三)非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的立法要點

依據“彈性化”的立法思路，結合目前非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的現(xiàn)實障礙，以法定權利為核心的非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)需要注重以下幾個方面的立法要點。

1.非典型勞動者應該納入社會保險法律的調整范圍，這是尊重非典型勞動者基本權利的前提。我國傳統(tǒng)社保制度與穩(wěn)固的勞動關系是捆綁在一起的，不能夠認定勞動者與用人單位存在勞動關系意味著勞動者將失去社會保障的庇護。將非典型勞動者納入社會保險的法律調整范圍，就必須在立法體系中明晰非典型勞動者的范圍。由于在不同的經濟背景之下，非典型勞動者所從事的就業(yè)種類有所差別，因此要在法律中直接對非典型勞動者的類型作出劃分，具有較大的操作難度。但可以在法律中對非典型勞動者的界定標準作出相應的規(guī)定，從就業(yè)時間、就業(yè)地點、與用人單位的依附關系、薪資待遇發(fā)放方式等要素是否具有靈活性出發(fā)，對非典型勞動者的認定標準作出具體說明。符合相關標準的勞動者，可以視為非典型勞動者，以化解目前立法中非典型勞動者的范圍界定不明晰的問題。在非典型勞動者與相對應社保權利間構建橋梁，可將非典型勞動者作為“靈活就業(yè)群體”身份，依法依規(guī)尋求社會保障。在社保制度現(xiàn)有法規(guī)層面，針對諸如借助平臺提供勞動的相關非典型勞動者群體，可以適用我國《社會保險法》第10條、第23條有關靈活就業(yè)人員參加基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險等的有關規(guī)定，但僅僅停留在這幾項可征引的法律條文層面是不夠的，應考慮涵蓋非典型勞動者在內的靈活就業(yè)群體的其他社保項目的健全及參保意愿的提升，方可切實有效形成勞動者權益保護的安全網。

2.非典型勞動者社會保險權利的實現(xiàn)應遵循逐步推進的思路。不同類型的社會保險權利對非典型勞動者權益保護的影響程度不同，而且不同類型社會保險權利的具體實現(xiàn)方式有一定的差異。在目前我國勞動立法和社會保險立法的現(xiàn)實狀況下，難以實現(xiàn)對所有非典型勞動者的所有社會保險權類型全覆蓋。因此，針對不同類型的非典型勞動者，其社會保險權利的實現(xiàn)應注重不同權利的先后邏輯順序，逐步有序地推進。一方面，在險種的選擇上將非典型勞動者作為靈活就業(yè)者納入社會保險覆蓋范圍，不宜各險種同步并進，可將工傷保險作為首先應當給予的社會保障，然后將基本的疾病與養(yǎng)老保險提上日程。另一方面，關于如何與現(xiàn)行的社會保險體系進行自洽，靈活就業(yè)者社會保險實際上面臨的是歸入職工社會保險或居民社會保險，還是獨立構建的多項選擇。從保障能力和可持續(xù)性考慮，筆者認為應將其歸入“職工工傷保險”統(tǒng)一管理；或是在非典型勞動者的勞動關系界定模糊的情況下，考慮專設“勞動者社會保險”名目進行管理。針對非典型勞動者在“打零工”時頻頻出現(xiàn)的勞動損害問題，也可擴大社會保障，引入可自愿繳費參保的商業(yè)人身傷害保險作為補充，建立對于非典型勞動者的強制人身意外傷害保險制度。當中勞動提供者是被保險人，投保人既可以是勞動提供者自身也可以是用工單位方，這點可根據具體行業(yè)特點或雙方自行協(xié)商決定。用人單位作為該保險費用的代收人，對勞動者進行代收代繳和統(tǒng)一辦理，有關該商業(yè)人身保險的相關費率可由全國或當?shù)貏趧硬块T制定基準。另外，有部分學者就此基礎上提出未來勞動法的改革路徑應當包括“將特定的基本保護擴展到所有勞動者，而不問其是否具有勞動關系”，以及“基本社會福利項目與勞動關系的脫鉤”[注]Orly Lobel,“The Gig Economy and The Future of Employment and Labor Law”，University of San Francisco Law Review，Vol.51,No.1,2017.，這些建議旨在對未來勞動法與社會保障權利體系的完善提出展望，然具體的落地仍需較長時間的考量與摸索。

3.非典型勞動者社會保險費用的繳納應注重“剛性”與“靈活性”的結合，強制與激勵相容。社會保險本身具有社會安全目的和公法屬性，秉持“剛性”與“靈活性”相結合的立法思路，注重調動靈活就業(yè)者參保意愿，就應當適度改變《社會保險法》中自愿參保之導向，轉而實施輔以社會保險費補貼等激勵措施的強制性參保的對策。這將在一定程度上有效解決非典型勞動者社會保險費征繳強制性不足、不同地區(qū)非典型勞動者的社會保險統(tǒng)籌難的問題。在賦予參保覆蓋面“剛性”上，主要是保障非典型勞動者的社會保險權而又不因此削弱用人單位方的應負義務；而在具體的制度設計上，也應綜合多重因素進行“靈活性”的調整。包括對于長期雇傭非典型勞動者的用人單位，必須要求用人單位為其購買社會保險，對于短期雇傭非典型勞動者的用人單位，可以規(guī)定非典型勞動者有權自行繳納社會保險費用，但用人單位必須予以一定的補貼，補貼標準應綜合考慮非典型勞動者的薪資待遇狀況，盡量降低非典型勞動者的社會保險成本支付壓力。這樣的制度安排將合理激發(fā)非典型勞動者參與社會保險的動力，同時也強化用人單位的社會保險繳納義務。

總而言之，經濟發(fā)展背景下勞動模式的更新不應當以犧牲服務提供者的社會保險權益為代價，亦不應以此作為減輕企業(yè)的社會責任的豁口，政府往往可通過社會保險補貼等扶持政策，減輕平臺企業(yè)的成本和負擔，提升參保意愿與實際參保率，保障從業(yè)者應有權益。勞動法的本質在于極限地接近現(xiàn)實生活[注]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2001年，第150頁。。非典型勞動者的出現(xiàn)順應了新時代的新型用工模式。但非典型勞動者的權益保護卻離現(xiàn)實生活有些差距，因為其難以像典型勞動者那樣享有平等的勞動權和社會保險權。這表明我國勞動法律體系需要重新進行審視，如此才能讓更多非典型勞動者不再作為勞動法中抽象的主體，而是能夠受到勞動法律體系嚴格保護的具體主體，這既是回歸勞動立法目的使然，也是新時代新經濟環(huán)境下構建和諧勞動關系、促進經濟可持續(xù)發(fā)展的必然要求。