焦和平

一、問題的提出：懲罰性賠償與法定賠償關系的立法分歧

2019 年10 月31 日，黨的十九屆四中全會作出“建立知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度”這一重大決策。時隔不到一個月，2019 年11 月24 日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于強化知識產(chǎn)權保護的意見》，進一步就“加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度”作出具體安排。2020年5 月28 日，十三屆全國人大三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），其中第1185 條確立了知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊话阈砸?guī)定?！?〕該條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。該規(guī)定對懲罰性賠償?shù)倪m用基數(shù)、適用倍數(shù)、法定賠償與懲罰性賠償?shù)年P系等問題均未涉及，因此更具有宣示意義，具體適用條件仍有賴于知識產(chǎn)權各單行法進一步明確?？梢灶A見，在國家政策的強力推動和《民法典》通過并即將實施的背景下，進一步健全和完善知識產(chǎn)權單行法中的懲罰性賠償制度將成為備受關注的立法議題。

懲罰性賠償，也稱示范性賠償，是一種與補償性賠償或者填平性賠償相對應的侵權損害賠償制度，是指由法院對那些主觀過錯比較嚴重的侵權行為人在實際損失之外所施加的一定數(shù)額的賠償。此項制度發(fā)軔于英美法，自1994 年在我國《消費者權益保護法》引入以來，相繼在食品安全、商品房交易、產(chǎn)品質(zhì)量和旅游消費等領域逐漸確立，并于2013 年8 月修訂《商標法》（該法于2014 年5 月1日施行，以下稱《商標法（2014）》）時首次在知識產(chǎn)權領域引入。

法定賠償，是指知識產(chǎn)權人在遭受侵權后，其因侵權所受到的實際損失，侵權人因侵權所獲得非法利益，以及權利交易的合理許可費均難以確定的情況下，法律直接規(guī)定侵權人應當承擔的損害賠償數(shù)額或者數(shù)額幅度，由法院在法律規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)綜合考慮案件各種情節(jié)，運用自由裁量權確定侵權人應承擔的具體賠償數(shù)額的一種損害賠償制度。我國在2001 年修訂《著作權法》和《商標法》、2008 年修訂《專利法》時確立了法定賠償制度。

不難發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償與法定賠償〔2〕為行文方便，后文將“知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度與法定賠償制度”簡稱為“懲罰性賠償與法定賠償”。有不少共同之處：一是兩者都以發(fā)生實際的損害后果為適用基礎；二是兩者都賦予法官一定的自由裁量權，由法官根據(jù)侵權的情節(jié)在一定范圍內(nèi)酌情確定賠償數(shù)額；三是兩者在適用時都會考慮侵權人的主觀過錯，例如，懲罰性賠償?shù)倪m用以侵權人主觀上具有惡意或者故意為前提，而法定賠償有時也會考慮侵權人的過錯程度，從而使一些適用法定賠償?shù)陌讣簿哂辛藨土P性色彩?；谝陨瞎餐?，使立法必須面對如何妥善處理二者關系這一問題。

但是，當前的立法和立法草案在處理二者關系上存在重大分歧。根據(jù)《商標法（2014）》第63 條第1 款的規(guī)定，對于“惡意侵犯商標專用權、情節(jié)嚴重的”，可以在根據(jù)商標權人的實際損失、侵權人的違法所得或者商標權許可費合理倍數(shù)三種方法（以下稱“其他三種計算方法”）確定的賠償數(shù)額的1 倍以上3 倍以下計算懲罰性賠償金，此即為商標法領域的懲罰性賠償專門條款。與此同時，該條第3 款規(guī)定，在依據(jù)其他三種計算方法仍難以確定賠償數(shù)額的情形下，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予300 萬元以下的賠償，〔3〕2019 年4 月《商標法》又做了第四次修訂，本次修訂將第1 款懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)改為“一倍以上五倍以下”；將第3 款法定賠償?shù)纳舷薷臑椤拔灏偃f元”，其他內(nèi)容未做修改。如無特別指出，本文仍以《商標法（2014）》為分析對象。此即為商標法領域法定賠償條款。可見，在商標法中，懲罰性賠償既可以通過第1 款的懲罰性賠償專門條款實現(xiàn)，也可以通過第3 款的法定賠償條款實現(xiàn)，懲罰性賠償與法定賠償屬于相互獨立、并列存在的條款。

但著作權法擬采取完全不同的做法。根據(jù)2014 年6 月國務院法制辦公布的《著作權法草案（送審稿）》（以下稱《著作權法草案（送審稿）》）第74 條第4 款的規(guī)定，“對于兩次以上故意侵犯著作權，應當根據(jù)前三款計算的賠償數(shù)額的2 至3 倍確定賠償數(shù)額”，其中“前三款計算的賠償數(shù)額”除了根據(jù)其他三種計算方式確定的數(shù)額，還包括“由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予100 萬元以下的賠償”（即法定賠償數(shù)額）。可見，在《著作權法草案（送審稿）》中，懲罰性賠償與法定賠償并非相互獨立、并列存在的關系，法定賠償金可以作為懲罰性賠償金的計算基數(shù)，懲罰性賠償金的計算有賴于法定賠償金的確定?！?〕需說明的是，全國人大常委會于2020 年4 月30 日公布了《著作權法修正案（草案）》，其中第53 條在懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P系上采取了分立模式，因這一模式與《商標法（2014）》的立場相同，故在評價《商標法（2014）》時一并分析。在《著作權法修正案（草案）》意見征求過程中，仍有不少觀點支持《著作權法草案（送審稿）》的做法，故本文仍將該《送審稿》的規(guī)定作為融合模式的代表予以分析。與《商標法（2014）》和《著作權法草案（送審稿）》不同的是，專利法在此問題上表現(xiàn)出了猶豫和搖擺：在國家知識產(chǎn)權局于2012 年8 月和2015 年4 月兩次公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》中，對于懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P系采取了《著作權法草案（送審稿）》的立場；但在后來國務院法制辦2015 年 12 月公布的《專利法修訂草案（送審稿）》和2019 年1 月全國人大常委會公布的《專利法修正案（草案征求意見稿）》中，對于懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P系又采取《商標法（2014）》的立場。

可見，在如何處理懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P系上，知識產(chǎn)權領域三部單行法（以下稱“知識產(chǎn)權三法”）采取的做法存在明顯分歧，這一分歧不僅反映在立法（草案）中，在學界也是針鋒相對，莫衷一是。支持《商標法（2014）》所持立場的一方認為，《商標法》排除以“法定賠償額”作為懲罰性賠償額基數(shù)的計算方式的做法具有合理性，《著作權法草案（送審稿）》應當借鑒；〔5〕參見彭敏：《著作權法中懲罰性賠償制度的立法設計與司法適用》，載《傳播與版權》2016 年第 3 期。持類似觀點的還有袁秀挺：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產(chǎn)權》2015 年第7 期；李正華、朱君全：《法定賠償與懲罰性賠償條款關系辨析——〈商標法〉與〈專利法〉修改草案懲罰性賠償條款之對比分析》，載《電子知識產(chǎn)權》2016 年第1 期。持相反立場的一方則認為，《商標法》應當采取《著作權法草案（送審稿）》的做法，通過再次修訂將懲罰性賠償適用的范圍擴展到適用法定賠償?shù)那樾?，以適應現(xiàn)狀。〔6〕參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019 年第4 期；徐聰穎：《制度的迷失與重構(gòu)：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》,載《知識產(chǎn)權》2015 年第12 期。但正如王利明教授所言，商標權、專利權與著作權具有同質(zhì)性，按照“類似問題類似處理”的現(xiàn)代法治社會所要求的平等原則，在侵害知識產(chǎn)權的情形下，懲罰性賠償?shù)倪m用也應當貫徹平等原則，采取一體化的處理方法?！?〕參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019 年第8 期。這不僅有助于建立統(tǒng)一的侵害知識產(chǎn)權賠償?shù)姆梢?guī)則，而且對于懲罰性賠償制度規(guī)范目的實現(xiàn)至關重要。有鑒于此，本文以懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P系為研究對象，通過比較法上的梳理提煉出二者關系的三種常規(guī)樣態(tài)，以此為基礎對我國《商標法（2014）》中懲罰性賠償制度運行五年來的實踐進行總結(jié)和反思，進一步提出我國知識產(chǎn)權“三法”在處理二者關系上的立法選擇，以消解當前立法與學界的分歧，并裨益于我國懲罰性賠償制度的構(gòu)建與完善。

二、懲罰性賠償與法定賠償關系的三種樣態(tài)

（一）單一模式：以法定賠償代替懲罰性賠償

此種模式的特點是立法上沒有專門的懲罰性賠償條款，而是由法定賠償制度單獨承擔懲罰性賠償?shù)墓δ?，具體做法是在法定賠償條款中增加對主觀過錯嚴重的侵權行為的賠償數(shù)額，因此可稱為單一模式。采取這一模式的典型立法首推美國的知識產(chǎn)權相關立法。例如，根據(jù)《美國版權法》第504條第（c）款的規(guī)定，原告在法院作出判決之前的任何時間，可以就訴訟所涉及的侵權損害選擇法定賠償，一般情況下，法定賠償金不低于750 美元或者不超過3 萬美元，以法院視正當而定；但如果原告能夠證明侵權行為系被告故意實施且經(jīng)法院認定的，法院可酌情決定將法定賠償金增加至不超過15 萬美元的數(shù)額。該款后半句實際上通過提高故意侵權行為法定賠償數(shù)額的方式，實現(xiàn)對故意侵權行為懲罰的目的。美國學者認為，“這一提高的損害賠償金具有懲罰性質(zhì)”?！?〕Marketa Trimble Landova, “Punitive damages in copyright infringement actions under the US Copyright Act” 31（2） E.I.P.R.108, 110（2009）.我國學者也多認為，“美國的版權法雖然沒有使用懲罰性賠償?shù)谋硎觯湟?guī)定的故意侵權情況下適用的法定賠償就是懲罰性賠償”。〔9〕袁杏桃：《著作權侵權懲罰性賠償研究》，知識產(chǎn)權出版社2019 年版，第139 頁；袁秀挺：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產(chǎn)權》2015 年第7 期；馮曉青、羅嬌：《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規(guī)范設計》,載《中國政法大學學報》2015 年第6 期?！睹绹鴮＠ā芬膊扇☆愃频淖龇ǎ鶕?jù)該法第284 條第2 款的規(guī)定，對于故意侵犯專利權，地區(qū)法院可以判付核定賠償金的三倍數(shù)額。〔10〕參見［美］謝爾登·W.哈爾彭等著：《美國知識產(chǎn)權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013 年版，第300 頁。學者Jon E. Wright 認為，這一規(guī)定不僅僅在于補償權利人的損失，還是一種懲罰故意侵權人的有效手段，是對美國專利的“強保護”主義思想的繼承和發(fā)展?！?1〕See Jon E. W. right, “willful patent infringement and enhanced damages——evolution and analysis” 10 Geo. Mason L.rev. 97，97 （2001）.除此之外，美國《2016 保護商業(yè)秘密法案》第3 條、美國《蘭哈姆法》（即《商標法》）第35 條都采取了提高故意侵權的法定賠償數(shù)額上限的做法，實現(xiàn)對故意或者惡意侵權行為懲罰的目的。

我國臺灣地區(qū)的所謂“立法”在很大程度上吸收了美國的上述做法，也采取單一模式。例如，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“著作權法”第88 條第3 款的規(guī)定，在著作權侵權損害賠償案件中，原告如果難以證明其遭受的實際損失，可以請求法院根據(jù)侵權行為的具體情節(jié)，在1 萬元新臺幣到100 萬元新臺幣之間酌情確定具體的賠償數(shù)額；但如果查明被告的侵害行為屬于故意且情節(jié)嚴重的，賠償數(shù)額可以增加到500 萬元新臺幣。我國臺灣地區(qū)“立法機構(gòu)”在對該條款的“立法說明”中明確指出，本條款采《美國版權法》第504 條規(guī)定之精神，規(guī)定一定上下限之法定賠償。故《美國版權法》第504 條規(guī)定之實務運作，足為本條款解釋之參考?！?2〕參見蕭雄淋：《著作權法論》（增訂5 版），五南圖書出版股份有限公司2008 年版，第339 頁。因此，我國臺灣地區(qū)的“著作權法”雖然沒有明確使用“懲罰性賠償”概念，但上述關于“故意并且情節(jié)嚴重的，賠償數(shù)額可以增加到500 萬元新臺幣”的規(guī)定，無論是從立法解釋還是從文義解釋的角度出發(fā)，都應理解為系懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，是美國單一模式立法的體現(xiàn)。除此之外，我國臺灣地區(qū)的“專利法”第85 條、“營業(yè)秘密法”第13 條也作了類似規(guī)定。

在我國大陸《商標法（2014）》施行之前，知識產(chǎn)權領域并無專門的懲罰性賠償條款，對于那些主觀過錯比較嚴重的侵權行為，司法實踐中法院通常通過提高法定賠償數(shù)額實現(xiàn)對故意侵權行為的懲罰，故也屬于單一模式。例如，我國知識產(chǎn)權領域三部單行法的司法解釋〔13〕參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《商標法司法解釋》）第16 條第2 款、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《著作權法司法解釋》）第25 條第2 款、《最高人民法院關于審理專利民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《專利法司法解釋》）第21 條。均將“侵權行為的性質(zhì)”作為確定法定賠償數(shù)額的參考因素之一。對于“侵權行為的性質(zhì)”的具體內(nèi)涵，雖然上述司法解釋未作出明確界定，但侵權人的主觀過錯狀態(tài)一般應包括于內(nèi)。對此，一些地方法院的審判指導意見也作了明確規(guī)定?！?4〕例如，《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》、《重慶市高級人民法院關于確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》第19 條、《安徽省高級人民法院關于審理商標、專利、著作權侵權糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇б庖姟?、《上海市高級人民法院關于知識產(chǎn)權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見》第5 條和第9 條、《江蘇高院關于知識產(chǎn)權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》第6 條均將侵權人的主觀過錯作為侵權情節(jié)的考量因素。在司法實踐中，侵權人主觀過錯的嚴重程度有時確實會成為法院考慮是否增加賠償數(shù)額的重要因素。例如，在2008 年審理的 “莆田市上得利電子儀器有限公司與溫州市科豐儀器有限公司侵害商標權糾紛”案中，被告未經(jīng)許可，擅自生產(chǎn)標有上訴人注冊商標專用權的測鉆筆，一審法院認定其行為構(gòu)成侵犯注冊商標專用權，遂根據(jù)《商標法（2014）》前的舊《商標法》和《商標法司法解釋》之相關規(guī)定，適用法定賠償條款判令被告向原告支付1.5 萬元賠償金額?！?5〕參見福建省莆田市中級人民法院（2007）莆民初字第17 號民事判決書。但原告以賠償數(shù)額太低提起上訴，二審法院經(jīng)審理后認為，“被上訴人（原審被告）侵權主觀惡意明顯，應從重確定賠償數(shù)額”，因此將法定賠償數(shù)額從1.5 萬提高到8 萬元。〔16〕參見福建省高級人民法院（2008）閩民終字第40 號民事判決書。此即為在缺乏懲罰性賠償專門條款的背景下，法院通過提高法定賠償數(shù)額，針對主觀過錯嚴重的侵權人判處懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐?。與此同時，一些學者也主張以此種單一模式構(gòu)建中國的知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度?！?7〕參見錢玉文、駱福林：《論我國知識產(chǎn)權法中的懲罰性賠償》，載《法學雜志》2009 年第4 期。

（二）融合模式：將法定賠償融入懲罰性賠償中

此種模式的特點在于立法設置有專門的懲罰性賠償條款，法定賠償與其他三種計算方式并列作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。對于懲罰性賠償數(shù)額計算的具體做法是：首先，根據(jù)其他三種計算方式確定出補償性賠償?shù)臄?shù)額；其次，如果適用其他三種計算方式無法確定補償性賠償數(shù)額，則適用法定賠償方式確定出補償性賠償數(shù)額；最后，在適用其他三種計算方式或者法定賠償方式確定的數(shù)額基礎上，根據(jù)法律規(guī)定的倍數(shù)計算出懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。此種模式的立法代表為《著作權法草案（送審稿）》、2012 年8 月和2015 年4 月國家知識產(chǎn)權局兩次公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》。根據(jù)《著作權法草案（送審稿）》第74 條第4 款的規(guī)定，“對于兩次以上故意侵犯著作權的，應當根據(jù)前三款計算的賠償數(shù)額的2 至3 倍確定賠償數(shù)額”，此即為《著作權法草案（送審稿）》中的懲罰性賠償專門條款。根據(jù)該規(guī)定，作為“2 至3 倍確定（懲罰性）賠償數(shù)額”的計算基數(shù)是“根據(jù)前三款計算的賠償數(shù)額”。其中“前三款”中的第1 款是其他三種計算方式，此與《商標法（2014）》 第63 條第1 款并無區(qū)別。有區(qū)別的是第3 款，其內(nèi)容為：“……其他三種計算方式難以確定賠償數(shù)額的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予100 萬元以下的賠償”，此即為法定賠償條款?！?8〕第2 款是關于被告舉證妨礙的規(guī)定，因與本文內(nèi)容無關，故不做展開分析?？梢?，《著作權法草案（送審稿）》采取了與《商標法（2014）》完全不同的做法，即法定賠償不再是與懲罰性賠償相互獨立、并列存在的條款，而是與其他三種計算方法一起融入懲罰性賠償條款中，共同作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，因此稱其為“融合模式”。

根據(jù)2012 年8 月國家知識產(chǎn)權局公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》 第65 條第3 款的規(guī)定，“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至2 到3 倍”，此即為《專利法修改草案（征求意見稿）》中的懲罰性賠償專門條款?？梢钥闯觯谠摋l規(guī)定中，作為懲罰性賠償“2 至3 倍確定賠償數(shù)額”的計算基數(shù)是“根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額”。其中“前兩款”中的第1 款為其他三種計算方式。第2 款的內(nèi)容為“……其他三種計算方式難以確定賠償數(shù)額的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1 萬元以上100 萬元以下的賠償”，此即為法定賠償條款。也就是說，法定賠償數(shù)額可以作為懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)，因此該草案也采取了融合模式。此后國家知識產(chǎn)權局于2015 年4 月公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》仍然沿襲了這一做法。與此同時，也有一些學者主張以此種融合模式構(gòu)建中國的知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度，代表性觀點如“為充分發(fā)揮懲罰性賠償機制在商標權領域的功效，商標法應當將法定賠償明確作為補償性賠償?shù)挠嬎惴椒?，并允許在法定賠償?shù)幕A上進一步重疊適用懲罰性賠償”?！?9〕徐聰穎：《制度的迷失與重構(gòu)：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》,載《知識產(chǎn)權》2015 年第12 期。類似觀點參見彭敏:《著作權法中懲罰性賠償制度的立法設計與司法適用》，載《傳播與版權》2016 年第3 期。

（三）分立模式：法定賠償與懲罰性賠償并列存在、相互獨立

此種模式的特點在于法律設置有專門的賠償性賠償條款，同時還規(guī)定有法定賠償條款。與前述融合模式不同的是，法定賠償不再與其他三種計算方法并列作為懲罰性賠償計算的基數(shù)，而是處于與懲罰性賠償條款并列的地位，并且與懲罰性賠償專門條款相互獨立，共同實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ?。具體做法是，對于懲罰性賠償數(shù)額的計算有兩種路徑：第一種是先根據(jù)其他三種計算方式確定出補償性賠償?shù)臄?shù)額，然后以此為基數(shù)再按照法律規(guī)定的倍數(shù)計算出懲罰性賠償?shù)臄?shù)額；第二種是在適用其他三種計算方式無法確定出補償性賠償數(shù)額的情形下，由法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)直接在法律規(guī)定的最高限額內(nèi)確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。此種模式的立法代表為《商標法（2014）》、2015 年 12 月國務院法制辦公布的《專利法修訂草案（送審稿）》和2019 年1 月4 日全國人大常委會公布的《專利法修正案（草案征求意見稿）》。根據(jù)《商標法（2014）》第63 條第1 款第二句的規(guī)定，“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1 倍以上3 倍以下確定賠償數(shù)額”，此即商標法領域的懲罰性賠償專門條款。根據(jù)該規(guī)定，作為懲罰性賠償“1 倍以上3 倍以下確定賠償數(shù)額”的計算基數(shù)是“按照上述方法確定的數(shù)額”，其中的“上述方法”就是該條第1 款第一句規(guī)定的其他三種計算方式，并不包括法定賠償方式。同時根據(jù)《商標法（2014）》第63 條第3 款的規(guī)定，“其他三種計算方式難以確定賠償數(shù)額的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予300 萬元以下的賠償”，此即商標法關于法定賠償?shù)囊?guī)定。就法條的邏輯順序和體系架構(gòu)而言，在《商標法（2014）》中，懲罰性賠償專門條款與法定賠償條款各自獨立存在，懲罰性賠償專門條款中“1 倍到3 倍”的計算基數(shù)中不包括法定賠償數(shù)額；在懲罰性賠償專門條款之外，法定賠償條款也可以承擔懲罰性功能（在依照其他三種計算方式無法確定補償性賠償數(shù)額時）?？梢姟渡虡朔ǎ?014）》采取了與《著作權法草案（送審稿）》不同的做法，法定賠償金不再是懲罰性賠償金的計算基數(shù)，懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ苡蓱土P性賠償專門條款和法定賠償條款共同實現(xiàn)，兩者并列存在、相互獨立，故可稱為“分立模式”。國務院法制辦于2015 年 12 月公布的《專利法修訂草案（送審稿）》和2019 年1 月4 日全國人大常委會公布的《專利法修正案（草案征求意見稿）》也采取此種模式。

在此種立法模式下，知識產(chǎn)權人既可以根據(jù)懲罰性賠償專門條款要求具有嚴重過錯的侵權人承擔懲罰性賠償責任，也可以根據(jù)法定賠償條款實現(xiàn)此目的，法定賠償就兼具有補償性賠償和懲罰性賠償?shù)碾p重性質(zhì)。具而言之，在侵權人不具有主觀惡意或者主觀過錯不嚴重的情形下適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時，法定賠償條款具有補償性規(guī)范的性質(zhì)；在侵權人主觀惡意明顯或者主觀過錯嚴重時適用法定賠償確定賠償數(shù)額時，法定賠償條款就具有懲罰性賠償規(guī)范的性質(zhì)。而推崇此種模式的學者則主張“著作權領域應當借鑒該條規(guī)定”?！?0〕彭敏：《著作權法中懲罰性賠償制度的立法設計與司法適用》，載《傳播與版權》2016 年第3 期。在具體的法律適用中，雖然從法條的邏輯順序上，懲罰性賠償專門條款應當優(yōu)先于法定賠償條款予以適用，但司法實踐中其他三種計算方式往往因證據(jù)提供及證明力上的薄弱，絕大多數(shù)的懲罰性賠償都是通過法定賠償條款實現(xiàn)的。例如，在“康成公司訴大潤發(fā)投資有限公司侵犯商標權”案中，法院指出：由于本案無法按照其他三種計算方式確定賠償數(shù)額，故難以按照加倍賠償方法確定懲罰性賠償數(shù)額，因法定賠償制度兼具補償和懲罰的雙重功能，故依據(jù)法定賠償條款判令被告承擔懲罰性賠償責任。〔21〕參見上海市高級人民法院（2016）滬民終第409 號民事判決書。

三、我國懲罰性賠償與法定賠償關系的實踐與反思

（一）《商標法（2014）》懲罰性賠償條款適用的實證分析

如前所述，我國在《商標法（2014）》施行之前一直采用單一模式，借由法定賠償制度在部分侵權人過錯比較嚴重的案件中實現(xiàn)對侵權人的懲罰，但《商標法（2014）》在2013 年修訂時還是另行增加規(guī)定了懲罰性賠償專門條款，并且在2019 年4 月商標法再次修訂時又提高了懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)（從1至3 倍提高到1 至5 倍）和上限（從300 萬元提高到500 萬元）。這一做法表明，立法者顯然認為此前的單一模式并不能解決“實踐中權利人維權成本高、往往得不償失”〔22〕參見國家工商行政管理局局長周伯華在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上所作的《〈關于中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》，載全國人民代表大會常務委員法制工作委員會編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013 年版，第179 頁。的維權現(xiàn)實困境。為了實現(xiàn)國家領導人多次強調(diào)的“加大知識產(chǎn)權侵權違法行為懲治力度，讓侵權者付出沉重代價”〔23〕此系習近平主席在2017 年7 月17 日主持召開中央財經(jīng)領導小組第十六次會議時所提出，此后在2018 年11 月8 日，習近平主席在首屆中國國際進口博覽會開幕式上的主旨演講中再次提出：“要引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本”。這一目標，《商標法（2014）》將單一模式改為分立模式，意在加大對惡意侵權行為的遏制。但“法律的生命在于實施”，從《商標法（2014）》施行五年多的實際情況來看，立法者出臺懲罰性賠償專門條款的運行效果并不理想，甚至可以說與立法的預期目標相差甚遠，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。（1）懲罰性賠償專門條款真正在司法實踐中得到適用的時間極晚。在《商標法（2014）》于2014年 5月1正式施行以來，根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”公布的商標糾紛民事判決書統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，截至2016 年6 月底尚未出現(xiàn)商標侵權適用懲罰性賠償案例的判決?！?4〕參見錢玉文、李安琪：《論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以〈商標法〉第63 條為中心》，載《知識產(chǎn)權》2016 年第9 期。直到2019 年9 月才出現(xiàn)由上海市浦東新區(qū)人民法院作出的上海首例知識產(chǎn)權懲罰性賠償判決，并且是在被告的侵權故意十分明顯的情況下懲罰性賠償才得以適用?！?5〕參見人民網(wǎng)：《300 萬！上海首例知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償案件一審落槌》，http://ip.people.com.cn/n1/2019/0911/c179663-31348224.html，最后訪問日期：2019 年12 月20 日。該新聞報道同時還指出：“即便放眼全國，司法實踐中直接適用懲罰性賠償制度、對侵權人判定高額賠償?shù)陌咐齾s并不多?！保?）懲罰性賠償專門條款的適用數(shù)量極少、適用率極低。在2012 年—2015 年的3085 件商標侵權有效案件中，只有1 例明確適用了《商標法（2014）》懲罰性賠償專門條款，適用率僅為0.03%。〔26〕該案為“河南泉星創(chuàng)世紀種業(yè)有限公司訴河南豐產(chǎn)種業(yè)有限公司侵害商標權”案，參見詹映：《我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984 件知識產(chǎn)權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學》2020 年第1 期。在2015 年—2017 年商標侵權損害賠償案件中，也僅有3起案件明確適用了《商標法（2014）》的懲罰性賠償專門條款?！?7〕參見徐聰穎：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)墓δ苷J知與效用選擇——從我國商標權領域的司法判賠實踐說起》，載《湖北社會科學》2018 年第7 期。

與此同時，特別值得注意的一個現(xiàn)象是：在已有的具有懲罰性色彩的侵權賠償案件中，絕大多數(shù)案件都適用了《商標法（2014）》第3 款具有兜底性質(zhì)的法定賠償條款，而不是邏輯順序在先的第1 款規(guī)定的懲罰性賠償專門條款。例如，在2014 年5 月1 日至2019 年5 月1 日適用懲罰性賠償予以判賠的16 起案件中，有14 起適用了法定賠償條款?！?8〕參見程婭、孔文豪：《懲罰性賠償適用條件的反思與重塑——從商標侵權司法判賠實踐談起》，載《中華商標》2019 年第9 期。在這些案件中，法院已經(jīng)認定被告的主觀惡意明顯，具備了適用懲罰性賠償專門條款的構(gòu)成要件，但最終仍然適用了法定賠償條款。如在“葉小園等與丹佛斯有限公司商標權侵權糾紛”案中，法院雖然認定“被告主觀惡意非常明顯”，但仍未適用懲罰性賠償專門條款對被告判處懲罰性賠償金，只是將上述情節(jié)作為考慮因素之一，最終仍然適用了法定賠償條款。〔29〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民三（知）初字第1165 號判決書。再如在“北京京明明食品有限公司與北京市香村園食品有限責任公司商標權侵權糾紛”案〔30〕參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第 1189 號民事判決書。及“香奈兒股份有限公司與沈陽五愛實業(yè)有限公司等侵害商標權糾紛”案〔31〕參見沈陽市中級人民法院（2015）沈中民四初字第00105 號。中，法院均認定被告“主觀惡意明顯”，但也只是將此作為適用法定賠償條款的酌定因素，并未適用懲罰性賠償專門條款。

盡管我國《商標法》在2013 年修訂時增加規(guī)定了懲罰性賠償專門條款，以求解決此前單一模式在實現(xiàn)懲罰性賠償目的上的不足，但“目前司法實務界普遍認為在適用法定賠償?shù)那樾蜗拢瑫⑶謾嘈袨橹械膽土P性因素一并考量，因此并沒有懲罰性賠償（專門條款）的適用空間”，〔32〕張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019 年第4 期。由此造成司法實踐中懲罰性賠償專門條款并未真正得到有效適用，使該制度的實施效果與立法預期存在較大差距。

（二）《商標法（2014）》分立模式的理論反思

1.架空懲罰性賠償專門條款，造成懲罰性賠償向法定賠償逃逸

雖然《商標法（2014）》規(guī)定了懲罰性賠償專門條款，并且將其置于法定賠償條款之前，理應優(yōu)先于法定賠償?shù)玫竭m用；但上述的適用現(xiàn)狀表明，絕大多數(shù)案件在具備主觀惡意的情形下并未適用懲罰性賠償專門條款，而是仍然適用法定賠償條款，由此造成懲罰性賠償專門條款被實質(zhì)上“架空”，使懲罰性賠償向法定賠償逃逸，最終背離了立法者設置懲罰性賠償專門條款的立法目的。在《商標法（2014）》實施之前，法定賠償制度就已經(jīng)存在并在司法實踐中發(fā)揮著對部分惡意侵權行為的懲罰功能，但在引入懲罰性賠償專門條款的情形下，懲罰性賠償?shù)哪康娜匀恢饕ㄟ^法定賠償條款來實現(xiàn)?？梢?，懲罰性賠償專門條款的增設對于司法實踐并未產(chǎn)生多大影響，增設前與增設后差別不大，這顯然并非立法者當初增設懲罰性賠償專門條款所期望的結(jié)果?？陀^而言，造成這一尷尬局面的原因是多方面的，〔33〕例如，作為懲罰性賠償構(gòu)成要件的“惡意”內(nèi)涵不明，“情節(jié)嚴重”缺乏具體標準，原告舉證不力、法院對原告證據(jù)采信率較低造成其他三種計算方法難以適用等。但法定賠償所具有的“巨大自由裁量空間和稀薄的說理論義務”〔34〕蔣舸：《知識產(chǎn)權法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式的回歸》，載《法商研究》2019 年第2 期。給法官審理案件所帶來的高效率和低風險，使法官對于法定賠償更加“偏愛”也是不容忽視的重要原因。

一方面，法定賠償方式賦予法官巨大的自由裁量空間，使其無須耗費太多的時間和精力去查明實際損失或侵權獲利，無疑有助于提高審判效率；另一方面，在 “稀薄的說理義務”下，法官即使對于適用法定賠償?shù)睦碛扇狈毜恼撟C分析，也可以減少因“錯判”被改判或者發(fā)回重審的風險。再加上部分法官存在保守和求穩(wěn)的心理等一些法外因素的影響，使法官在主觀上更傾向于采用法定賠償方式。因此，盡管《商標法（2014）》引入了懲罰性賠償專門條款，但本來就已經(jīng)習慣法定賠償并在一定程度上形成“路徑依賴”的法官仍然會偏愛法定賠償方式。這種情況反過來又加劇了原告舉證消極的局面，最終又助推了法定賠償條款的濫用，進一步架空懲罰性賠償專門條款的適用，形成“惡性循環(huán)”。相反，如果采取分立模式，允許在法定賠償金的基礎上適用懲罰性賠償，堵住向法定賠償逃逸的通道，當事人自然會更多地選擇“非法定賠償”，從而使懲罰性賠償?？畹玫接行нm用。

2.模糊法定賠償?shù)囊?guī)范性質(zhì)，加劇法定賠償?shù)臑E用

從法定賠償制度的產(chǎn)生背景來看，立法引入法定賠償是為了解決其他填平性損害賠償計算方式的“供給不足”問題。在我國知識產(chǎn)權法制初建之時，知識產(chǎn)權“三法”（《商標法（1982 年）》《專利法（1984 年）》《著作權法（1990 年）》均未設立法定賠償制度。彼時的立法對侵權損害賠償?shù)挠嬎惴绞街灰?guī)定有權利人的實際損失和侵權人的違法獲利兩種，但基于此兩種方式在舉證和認證上的困難往往難以計算出比較客觀的賠償數(shù)額，為減輕當事人的舉證負擔和法院審理案件的負擔，以有效保護知識產(chǎn)權，最高人民法院在1998 年7 月20 日出臺的《關于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要》（以下稱“法〔1998〕65 號”）中提出，“對于已查明被告構(gòu)成侵權并造成原告損害，但原告損失額與被告獲得額等均不能確認的案件，可以采用定額賠償?shù)霓k法來確定損害賠償額”，其中的“定額賠償”即法定賠償，這是法定賠償規(guī)則在司法文件中的首次表述。隨后，在2001 年修訂《商標法》和《著作權法》、2008 年修訂《專利法》時，在立法中正式確立了法定賠償規(guī)則，允許法院在權利人的實際損失、侵權人的違法所得以及合理許可費均“難以確定”時，根據(jù)案件情況在一定范圍內(nèi)確定賠償額度。從上述法〔1998〕65 號第（五）條的表述可以看出法定賠償規(guī)則的補償性定位：“根據(jù)民法通則的規(guī)定，民事權利受到侵害的基本賠償原則是賠償實際損失……可以采用定額賠償?shù)霓k法來確定損害賠償額”。可以看出，法定賠償是民法填平原則下的一種實際損失確定方法，因而屬于補償性賠償。這一結(jié)論也可以從立法者對立法目的解釋得以佐證，根據(jù)全國人大常委會立法主持者的解釋，2008 年修訂《專利法》增加法定賠償?shù)囊?guī)定，主要是考慮到其他三種填平性損害賠償計算方式有時難以確定數(shù)額?！?5〕參見安建主編：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2009 年版，第138 頁?？梢?，法定賠償制度的設置初衷在于補償損失而非懲罰侵權。

無論是知識產(chǎn)權“三法”還是其配套的司法解釋在規(guī)定法定賠償時，均無一例外地將法定賠償條款置于其他三種計算方式之后，并加上“其他三種計算方式仍無法確定賠償數(shù)額”的情形下法定賠償才能適用的限定條件。但正如前文所述，基于法定賠償所具有的“巨大的自由裁量空間和稀薄的說理義務”，法定賠償在四種賠償方式中實際已經(jīng)“反客為主”成為最主要的賠償數(shù)額確定方式，甚至有完全取代其他三種計算方式之勢，〔36〕最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，法定賠償在知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額確定中的適用率高達98%以上，其中著作案件為99.62%，商標權案件為99.6%，專利權案件為98.4%。參見詹映：《我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學》2020 年第1 期。造成法定賠償方式在司法實踐中的濫用。而今在分立模式下，《商標法（2014）》又明確賦予了法定賠償條款以懲罰性功能，使其與懲罰性賠償專門條款共同承擔對惡意侵權行為的懲罰。雖然二者的適用有先后順序（懲罰性賠償專門條款在前，法定賠償條款在后），但基于其他三種計算方式多年來被“荒置”的現(xiàn)實，導致以其他三種計算方式為適用基礎的懲罰性賠償專門條款也淪為具文，形同虛設。而順序在后的法定賠償條款的適用因不需要以其他三種計算方式為基礎，反而在實踐中優(yōu)于懲罰性賠償專門條款得到適用，成為事實上唯一的懲罰性賠償制度，從而實際上又回到了《商標法（2014）》之前的單一模式狀態(tài)，結(jié)果是不僅模糊了原本僅具有補償功能的法定賠償制度，而且加劇了法定賠償制度的濫用。正如有學者所批評的，“（這種做法）將原傳統(tǒng)補償性民事責任中存在的問題又重新帶回到了懲罰性賠償責任中，無益于法治的進步”?！?7〕張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019 年第4 期。

3.削弱懲罰性賠償制度的規(guī)范功能、難以實現(xiàn)立法預期目的

一方面，在目前法定賠償數(shù)額普遍偏低這一大背景下，僅僅依靠法定賠償制度難以實現(xiàn)懲罰性賠償制度的立法目的。當前法定賠償?shù)臄?shù)額從絕對值來看仍處于偏低的水平，總體判賠支持度維持在 30% 左右?！?8〕其中著作權案件的平均訴求金額約為11 萬元，平均判賠金額約為2.8 萬元，判賠支持度為25.6%；商標權案件的平均訴求金額約為15.2 萬元，平均判賠金額約為3.2 萬元，判賠支持度為 21.1%；專利權案件的平均訴求金額約為30.3 萬元，平均判賠金額約為9.8 萬元，判賠支持度為32.3%。參見詹映：《我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984 件知識產(chǎn)權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學》2020 年第1 期。還有統(tǒng)計顯示，法定賠償數(shù)額僅僅占商標權人求償金額的24%，參見錢玉文、李安琪：《論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以〈商標法〉第63 條為中心》，載《知識產(chǎn)權》2016 年第9 期。此種現(xiàn)象足以反映“十賠九不足”是當前法定賠償?shù)钠毡楝F(xiàn)象。在此種背景下，法定賠償連基本的填平性賠償目的都難以實現(xiàn)，更遑論期待其實現(xiàn)懲罰性目的，這樣必然造成懲罰性賠償流于形式，難以有效遏制惡意侵權行為。有觀點指出，這說明司法實踐中法定賠償額是傾向于依補償性原則而確定的，并認為“懲罰性賠償（專門條款）的優(yōu)越性更為明顯”，因此建議立法應“明確商標法中適用懲罰性賠償優(yōu)于法定賠償”?！?9〕參見錢玉文、李安琪：《論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以〈商標法〉第63 條為中心》，載《知識產(chǎn)權》2016 年第9 期。本文認同此觀點對于懲罰性賠償專門條款優(yōu)于法定賠償制度的看法，但認為其提出的建議只是對現(xiàn)有立法的重復，實質(zhì)意義不大。因為現(xiàn)行《商標法（2014）》的法條邏輯本就如此，懲罰性賠償專門條款位于第63 條第1 款，法定賠償條款位于第3 款，優(yōu)先適用懲罰性賠償專門條款應是不言而喻的。

另一方面，法定賠償普遍缺乏清晰和細致的說理，難以發(fā)揮其對故意侵權行為予以責罰與非難的評價作用。懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟趹土P和遏制惡意侵權人，使其在承擔高額賠償?shù)膲毫ο路艞壡謾?，并以此警示和震懾其他潛在的侵權人?；诖?，法定賠償?shù)倪m用結(jié)果應當使侵權人清楚地知曉其承擔的賠償金哪些是對自己惡意侵權所付出的代價，這樣才能在個案中達到懲罰的效果；為此，法定賠償?shù)倪m用就應當對所考慮的因素進行清晰、具體和細致的分析，并就各個因素（特別是主觀惡意因素）所占據(jù)的權重和比例進行較為充分的說理，從而讓侵權人、潛在侵權人和社會公眾清楚地知道法律懲罰和譴責的對象為何，最終起到預防和威懾的效果。但目前的狀況是，大多數(shù)法院在適用法定賠償時，只是簡單地羅列法定賠償?shù)膮⒖家蛩兀⒉粚η謾嗳说闹饔^過錯程度及侵權情節(jié)做具體分析和論證，然后就給出一個“酌定數(shù)額”。由此在判決書中關于法定賠償數(shù)額的說理依據(jù)中甚至形成了所謂的“套路”，典型的表述為：“由于原告未能舉證證明其因侵權所受到的實際損失，亦未能證明侵權人因侵權所獲得非法利益，以及權利交易的合理許可費，故本院綜合考慮（列舉司法解釋規(guī)定的各項因素）……酌情確定賠償數(shù)額為”。即使有少數(shù)判決將“侵權人惡意或者故意”在判決書中專門提及并明確強調(diào)，但由于對主觀過錯與法定賠償數(shù)額之間的因果關系缺乏清晰的說明，從而難以使侵權人透過此種強調(diào)了解到法定賠償?shù)膽土P性意圖，最終造成懲罰性賠償?shù)念A期效果難以實現(xiàn)。

四、我國懲罰性賠償與法定賠償關系的立法選擇

（一）融合模式之合理性論證

應予說明的是，單一模式是《商標法（2014）》施行前我國知識產(chǎn)權司法實踐所采取的立場，在當前知識產(chǎn)權“三法”中，商標法已經(jīng)采用了分立模式，專利法草案亦擬采用分立模式，著作權法草案擬采用融合模式?？梢?，無論是基于歷史局限性抑或現(xiàn)實可行性考慮，單一模式已不在立法者的選項范圍內(nèi)。本文認為，為充分發(fā)揮懲罰性賠償機制的功效，我國應以《著作權法草案（送審稿）》所擬采用的融合模式作為知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的立法選擇，《商標法（2014）》亦應在下次修改時改分立模式為融合模式。提出這一建議的理由除前文已分析的分立模式所存在的弊端以外，還因為融合模式具有以下優(yōu)勢。

首先，融合模式能夠還原法定賠償制度的補償性本質(zhì)，使法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式回歸，形成法定賠償與其他三種計算方式專司填平權利人實際損失，懲罰性賠償專司懲罰惡意侵權人的知識產(chǎn)權損害賠償二元體系。法定賠償制度以“定額損害論”為理論基礎，是對實際損失、非法所得以及許可使用費這些“數(shù)量計算規(guī)則”的補充，是其他三種計算方法均不能確定損害賠償數(shù)額情形下的一種“替代性”的救濟渠道?！?0〕參見王遷等：《知識產(chǎn)權侵權損害賠償：問題與反思》，載《知識產(chǎn)權》2016 年第5 期。持同樣觀點的還有徐聰穎：《制度的迷失與重構(gòu)：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》，載《知識產(chǎn)權》2015 年第12 期。既然是替代性的方案，則替代者與被替代者應具有同質(zhì)性，即法定賠償應當與實際損失、侵權獲利及許可使用費等同樣屬于填平性損害賠償。但在分立模式下，法定賠償被附加了懲罰性功能，使法定賠償規(guī)則既具有補償性又具有懲罰性，但究竟何時體現(xiàn)補償性、何時體現(xiàn)懲罰性并不明晰。因為在法定賠償規(guī)則的運行實踐中，法院只是籠統(tǒng)地給出一攬子賠償數(shù)額，從判決理由中很難區(qū)分最終的賠償數(shù)額中懲罰性賠償是多少，補償性賠償是多少，由此不但模糊了法定賠償?shù)墓δ埽彩箲土P性目的大打折扣，使法定賠償成為法院自由裁量的“口袋條款”。有鑒于此，應當醇化法定賠償?shù)囊?guī)范功能，還原其補償性規(guī)范的本質(zhì)。事實上，法定賠償在司法實踐中多數(shù)情況下發(fā)揮的主要也是補償性功能，因為惡意侵權畢竟是侵權案件中的“少數(shù)派”（正因此懲罰性賠償在英美法中也被稱為“示范性賠償”），對于大量的非惡意侵權，并且運用其他三種計算方式無法確定賠償數(shù)額的情形，需要法定賠償發(fā)揮其兜底性補償?shù)淖饔?。是故，采用融合模式將法定賠償醇化為補償性賠償，既符合其本身在實踐中所發(fā)揮的實際作用，也有利于懲罰性賠償專門條款的有效適用。

其次，融合模式能夠引導當事人積極適用其他三種計算方式，減少法定賠償?shù)臑E用。無論是補償性賠償還是懲罰性賠償，如果能夠查證權利人的實際損失或者侵權人的違法獲利或者合理許可費的具體數(shù)額，自然應當首先適用該三種傳統(tǒng)計算方式，這也是最為理想的狀態(tài)。但最新的統(tǒng)計結(jié)果顯示，此三種賠償計算方式的適用率仍然非常低：在“實際損失”“侵權獲利”“許可費倍數(shù)”三種計算方式的適用比例中，著作權案件分別為0.23%、0.15%和0.022%；商標權案件分別為0.0%、0.3%和0.07%；專利權案件分別為0.2%、1.1%和0.3%?！?1〕參見詹映：《我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984 件知識產(chǎn)權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學》2020 年第1 期。三種傳統(tǒng)計算方式適用率極低的一個原因是當事人不配合舉證，〔42〕還有其他原因，例如，法院對此三種計算方式的證據(jù)審查過于嚴苛，對當事人證據(jù)的采信率極低等，后文還有討論。而當事人不配合舉證既有客觀上確實舉證不能的原因，也有主觀上不愿舉證的考慮。以被告侵權獲利計算方式為例，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，適用該種計算方式需要查明侵權復制品（著作權領域）或者侵權商品（專利權和商標權領域）的數(shù)量和單位利潤，而這些財務資料往往掌握在被告手中，現(xiàn)實狀況是，多數(shù)案件的被告寧愿適用法定賠償規(guī)則，也不愿提供證據(jù)適用侵權獲利計算方式。雖然法律規(guī)定了被告不配合舉證時，可以參考原告的主張確定賠償數(shù)額，但多數(shù)案件中法院并不會直接支持原告的訴求，而是仍以法定賠償方式酌定賠償數(shù)額。被告之所以不配合提供證據(jù)而希望適用法定賠償，是因為其經(jīng)過精明的“算計”，認為法定賠償對自己有利。如前文所述，在目前法定賠償數(shù)額普遍偏低，甚至很多時候連原告的實際損失都難以“填平”的大環(huán)境下，對于主觀過錯嚴重的侵權人，即使在法定賠償中考慮了懲罰性因素，法定賠償額往往也遠低于侵權獲利數(shù)額。出于經(jīng)濟人的“理性”考慮，侵權人自然會樂于適用法定賠償，所以才會在具體案件中不配合舉證。例如，在“大潤發(fā)公司與康成公司商標權侵權糾紛案”〔43〕參見上海知識產(chǎn)權法院（2016）滬73 民初第443 號民事判決書。類似案件還有“大潤發(fā)投資有限公司與康成投資（中國）有限公司不正當競爭糾紛上訴案” ，參見上海市高級人民法院（2016）滬民終第409 號民事判決書。中，法院雖認定被告具有主觀惡意且情節(jié)嚴重，但在被告不提供其侵權獲利證據(jù)的情形下，最終以“計算懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)不存在”為由未適用懲罰性賠償專門條款，仍然以法定賠償方式酌定了賠償數(shù)額，這也是分立模式的弊端之一。而在融合模式下，由于法定賠償?shù)臄?shù)額可以作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，意味著在被告惡意侵害知識產(chǎn)權且情節(jié)嚴重的情形下，法院可以在法定賠償金的基礎上再疊加一定的倍數(shù)計算懲罰性賠償金；如此一來，即使法定賠償?shù)臄?shù)額再低，經(jīng)過倍數(shù)的疊加適用后也會高于分立模式下的法定賠償數(shù)額。相較之下，采取法定賠償方式對被告不一定有利，同樣基于經(jīng)濟人的“理性”考慮，被告可能會更愿意配合提供證據(jù)而采用其他計算方式，使懲罰性賠償專門條款得到更多的適用。

最后，融合模式的適用比較明確和簡潔，能夠充分發(fā)揮懲罰性制度的規(guī)范功能。具體表現(xiàn)為三個方面：（1）就計算方式而言，融合模式將法定賠償視為與其他三種計算方式并列的補償性賠償方法，以該四種方式計算出補償性賠償數(shù)額后，再根據(jù)侵權人主觀過錯的嚴重程度乘以合理的倍數(shù)，最后得出懲罰性賠償?shù)臄?shù)額?！叭绱嗽O計的好處是適用方法明確、直接，不致發(fā)生法定賠償是否具有懲罰性的爭議。”〔44〕袁秀挺：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產(chǎn)權》2015 年第7 期。（2）就判賠數(shù)額而言，法定賠償有最高數(shù)額的限制（現(xiàn)行《著作權法》是50 萬，《專利法》是100 萬，《商標法》是500 萬），由此在一定程度上限制了對那些惡意極其明顯、情節(jié)極為嚴重的侵權案件的判賠數(shù)額，最終會削弱懲罰性作用的發(fā)揮。近幾年雖出現(xiàn)了一些在法定賠償最高限額上確定判賠數(shù)額的案件，但數(shù)量極少且因缺乏合法根據(jù)而被學者批評具有“違法之嫌”，不宜作為常態(tài)性做法予以推行。而融合模式下的懲罰性賠償沒有最高數(shù)額的限制，哪怕最后計算出“天價”賠償數(shù)額，也不會受到“違法之嫌”的責難。（3）就判決的示范效應而言，在分立模式下，法定賠償只是將侵權人的主觀過錯與其他因素簡單列舉，難以看到賠償數(shù)額與故意或者惡意侵權行為之間的對應關系，因而對侵權人的懲罰效果極其有限，對社會公眾也難以起到預防和引導的作用，由此會削弱懲罰性賠償?shù)囊?guī)范功能。而在融合模式下，懲罰性賠償是在四種計算方式確定數(shù)額的基礎上再疊加一定的倍數(shù)，而倍數(shù)的選擇與主觀過錯的嚴重程度直接相關，可以明確地將賠償數(shù)額與責難對象連接起來，有效實現(xiàn)懲罰性賠償制度的否定性評價功能。

（二）對可能質(zhì)疑的回應

融合模式首先可能面臨的一個質(zhì)疑是：法定賠償在適用時有時會在“侵權行為的性質(zhì)”中考慮侵權人的主觀過錯，而懲罰性賠償也是針對主觀過錯嚴重的侵權行為，如果將法定賠償金作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，將面臨對侵權人的同一個過錯進行兩次評價且重復責罰之困境?！?5〕參見姜廣瑞：《懲罰性賠償在專利侵權損害賠償中的引入及適用》，載《人民司法》2018 年第 25 期。本文的回應是：第一，具有補償性質(zhì)的法定賠償規(guī)則在適用時考慮主觀過錯并不意味著重復懲罰。原因在于，作為一項民事權利，知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任的成立仍應適用過錯歸責原則，因此在侵權認定及責任構(gòu)成上必然要考慮侵權行為人的主觀過錯，否則就成了無過錯責任或者嚴格責任。而法定賠償作為損失數(shù)額的確定方式之一，其適用應以侵權成立并應承擔賠償責任為前提，自然亦應考慮侵權人的主觀過錯。

第二，懲罰性賠償與法定賠償考慮的過錯內(nèi)涵不同，并非指向同一評價對象。侵權法上過錯有多種形態(tài)，從輕到重可以分為一般過失、重大過失、故意、嚴重故意（《商標法（2014）》稱為“惡意”）等。法定賠償考慮過錯是從一般的補償性民事責任構(gòu)成的角度出發(fā)的，故侵權人只要具備上述任何一種過錯就符合過錯責任原則下的侵權構(gòu)成主觀要件；而懲罰性賠償是在補償性賠償責任成立的基礎上專門針對主觀過錯嚴重行為的懲罰，因此只考慮上述諸多過錯形態(tài)中的嚴重故意或者惡意。由于二者適用時針對的過錯程度不同，故不存在對同一過錯的重復評價問題。

第三，不容回避的是，實踐中有一些案件在適用法定賠償時，法院基于“路徑依賴”而形成的習慣可能會將嚴重過錯也作為最終判賠數(shù)額的考慮因素。于此情形下，如果在法定賠償金的基礎上針對該嚴重過錯再適用懲罰性賠償可能確實會存在重復評價的問題。避免這一問題發(fā)生的思路正是本文前述所建議的，將法定賠償定位為純粹的補償性賠償，恢復和還原其填補損失的規(guī)范性質(zhì)，如此一來，無論再嚴重的過錯，在適用法定賠償時僅具有損害賠償責任構(gòu)成的意義，并不作為最終數(shù)額確定的參考因素。影響法定賠償數(shù)額的主要是其他客觀因素如侵權范圍、侵權時間、損害后果等，對嚴重過錯的責罰留給懲罰性賠償專門條款來解決，如此操作便可避免對嚴重過錯的重復評價問題，并進一步清楚地在法定賠償和懲罰性賠償之間進行劃界和分工，最后形成由法定賠償專門承擔在實際損失、侵權獲利和合理許可費等補償性賠償數(shù)額無法確定時的兜底功能；懲罰性賠償專門承擔對嚴重過錯行為的懲罰。如此一來，懲罰性賠償與法定賠償分工明確、界限清晰，形成邏輯合理、體系科學的知識產(chǎn)權損害賠償二元架構(gòu)。

融合模式可能面臨的另一個質(zhì)疑是：法定賠償具有極大的不確定性，平均判賠數(shù)額較低，即使將法定賠償數(shù)額作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)仍然會從整體上拉低賠償數(shù)額，同樣會削弱懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ堋！?6〕參見李正華、朱君全：《法定賠償與懲罰性賠償條款關系辨析——〈商標法〉與〈專利法〉修改草案懲罰性賠償條款之對比分析》，載《電子知識產(chǎn)權》2016 年第1 期。

本文的回應是：其一，客觀地講，法定賠償數(shù)額是法官自由裁量的結(jié)果，確實存在一定程度的不確定性。但正如有學者所言，知識產(chǎn)權損害賠償?shù)母叨炔淮_定性是全局性的，并非只有法定賠償方式存在這一問題，在以其他三種計算方式確定損害賠償數(shù)額時，同樣也面臨不確定性的問題。將知識產(chǎn)權損害賠償案件分為高度不確定與相對確定，同時將法定賠償定位為解決那些高度不確定性的案件，而其他三種計算方式解決那些不確定性較低的案件是一種理論認識上的偏差?！?7〕參見蔣舸：《知識產(chǎn)權法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式的回歸》，載《法商研究》2019 年第2 期。這種認識偏差造成司法實踐中在適用其他三種計算方式時完全依賴于證據(jù)的充分性，在證據(jù)的認定和采信上采取極為嚴苛的標準，這也是導致在知識產(chǎn)權侵權案件中當事人舉證不積極，98%以上的案件都適用法定賠償最終判賠的原因之一。應當認識到，包括法定賠償在內(nèi)的所有知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方式都具有不確定性，這是由知識產(chǎn)權客體本身的非物質(zhì)性決定的。解決這一問題的有效途徑在于，應當調(diào)整將知識產(chǎn)權損害賠償分為確定性與不確定性的思維模式，認識到知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額不易確定的全局性，同時賦予法官在適用其他三種計算方式時亦應享有一定的自由裁量權，以引導當事人積極采用其他三種方式作為損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)。

其二，關于法定賠償數(shù)額偏低，將其作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)仍然會從整體上拉低賠償數(shù)額，同樣會削弱懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ軉栴}。本文認為，即便如此，融合模式在解決這一問題上也較分立模式更具有優(yōu)勢。原因在于，分立模式采取法定賠償方式所確定的數(shù)額是一次性的最終結(jié)果；而在融合模式中，通過法定賠償方式確定的數(shù)額還需乘以一定的倍數(shù)才能確定最終的懲罰性賠償數(shù)額。這樣的話，即使在法定賠償數(shù)額普遍較低這一現(xiàn)實狀況短期內(nèi)無法改變的情形下，以法定賠償金為基數(shù)再乘以合理倍數(shù)的結(jié)果，多數(shù)情況下顯然要比一次性適用法定賠償所獲得的最終數(shù)額要高，也更能彰顯懲罰性賠償制度的功能。就此而言，融合模式也是一種“兩利相權取其重”或者“兩害相權取其輕”的理性選擇。

五、結(jié)語

即將于2021 年1 月1 日實施的我國首部《民法典》確立了知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊话阈砸?guī)定，但該規(guī)定對于知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度更具有宣示意義，其具體適用條件仍有賴于知識產(chǎn)權各單行法予以進一步明確。《商標法（2014）》施行五年多來的實踐表明，其在懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P系上所采取的分立模式雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規(guī)則，但由于在懲罰性賠償專門規(guī)則之外又設置了可以獨立承擔懲罰性賠償功能的法定賠償規(guī)則，使懲罰性賠償專門規(guī)則流于形式，未能發(fā)揮應有的作用。因此，未來的著作權立法和專利權立法應當放棄分立模式，改采融合模式，還原法定賠償?shù)难a償性規(guī)范性質(zhì)，由懲罰性賠償專門規(guī)則單獨承擔懲罰功能，形成懲罰性賠償與包括法定賠償在內(nèi)的補償性賠償分工明確、界限清晰、體系合理的知識產(chǎn)權損害賠償二元架構(gòu)。唯有如此，《民法典》確立的知識產(chǎn)權懲罰性賠償一般規(guī)定才能得以有效實施。