馬懷德

《行政處罰法》作為一部重要的法律，自1996 年實(shí)施以來(lái)，對(duì)規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。尤其是《行政處罰法》所規(guī)定的基本原則和一些實(shí)體與程序要求，對(duì)我國(guó)行政法理論和后續(xù)的行政法律制定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！?〕馬懷德、孔祥穩(wěn)：《中國(guó)行政法治四十年：成就、經(jīng)驗(yàn)與展望》，載《法學(xué)》2018 年第9 期。近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展變化和全面依法治國(guó)戰(zhàn)略的深入推進(jìn)，《行政處罰法》暴露出一些問(wèn)題，亟待修改。目前，《行政處罰法》的修改已經(jīng)被全國(guó)人大常委會(huì)列為第一類(lèi)立法項(xiàng)目，其中有一些爭(zhēng)論的問(wèn)題亟待研究。

一、如何定義行政處罰

在被稱(chēng)為“行政三法”的《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》中，行政許可和行政強(qiáng)制都在《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》的總則中有著明確的定義，唯獨(dú)行政處罰沒(méi)有定義。盡管《行政處罰法》第3 條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！钡摋l文并非對(duì)行政處罰的準(zhǔn)確界定，而是在總則中對(duì)于處罰法定這一基本原則的表述。《行政處罰法》第8 條具體列舉了行政處罰種類(lèi)，依然未對(duì)行政處罰作出明確定義。

（一）行政處罰是否需要定義

在《行政處罰法》的立法過(guò)程中，曾考慮過(guò)對(duì)行政處罰進(jìn)行明確定義，但由于當(dāng)時(shí)的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚不充分，最終出臺(tái)的法律未實(shí)現(xiàn)這一設(shè)想。雖然缺乏對(duì)行政處罰這一關(guān)鍵概念的明確定義，但《行政處罰法》在頒布實(shí)施后運(yùn)行情況較為良好，為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和推進(jìn)我國(guó)法治政府建設(shè)發(fā)揮了重要作用。因此，對(duì)于是否需要對(duì)行政處罰進(jìn)行定義存在著不同的觀點(diǎn)。

《行政處罰法》作為我國(guó)首部共同性行政行為法，為后續(xù)制定的《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》探索了一條清晰有效的立法路徑：在行政行為類(lèi)型化基礎(chǔ)之上，通過(guò)對(duì)行政行為的分類(lèi)識(shí)別，從行為種類(lèi)、設(shè)定、執(zhí)行的規(guī)定等方面規(guī)范行政行為?！?〕參見(jiàn)應(yīng)松年：《中國(guó)行政法發(fā)展的創(chuàng)新之路》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第3 期。換句話說(shuō)，《行政處罰法》的適用邏輯是，當(dāng)一個(gè)行政行為被確定為行政處罰后，其就需要受到《行政處罰法》中諸多程序與實(shí)體性規(guī)則的約束。但是，由于《行政處罰法》在處罰類(lèi)型上采取了列舉式的立法方式，所列舉的處罰類(lèi)型又相對(duì)狹窄和封閉，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展的情況下，現(xiàn)有的處罰措施越來(lái)越難以滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需要。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)基于提高執(zhí)法效能的考慮創(chuàng)造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行處罰之實(shí)，甚至有的措施較法定的行政處罰類(lèi)型對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響更大，適用范圍更廣”，〔3〕張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第5 期。但由于不在法律明確規(guī)定的行政處罰種類(lèi)之列，且無(wú)法依托概念定義對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確定性，這類(lèi)措施通常難以受到《行政處罰法》的有效約束。例如，如果將當(dāng)前行政管理實(shí)踐中廣泛運(yùn)用的“黑名單”認(rèn)定為行政處罰，那么設(shè)定黑名單的權(quán)限就要受到《行政處罰法》第8 條第7 項(xiàng)的限定。但實(shí)踐中，這類(lèi)行為逸脫在《行政處罰法》之外，由規(guī)章乃至規(guī)章以下的規(guī)范性文件隨意創(chuàng)設(shè)，在一定程度上呈現(xiàn)出泛濫趨勢(shì)。

此外，從為當(dāng)事人提供救濟(jì)的角度出發(fā)，準(zhǔn)確界定某一行為是否屬于行政處罰，不僅涉及《行政處罰法》的適用，還涉及如何確定行政訴訟管轄，如何確定起訴期限等問(wèn)題。例如，將相關(guān)措施認(rèn)定為行政處罰還是其他行政行為，如行政強(qiáng)制，在行政訴訟的管轄上可能導(dǎo)向不同的結(jié)果。〔4〕參見(jiàn)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2005 年第1 期。將相關(guān)措施認(rèn)定為行政處罰抑或行政命令，也可能適用不同的起訴期限規(guī)定。〔5〕參見(jiàn)陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，載《法學(xué)研究》2015 年第2 期。因此，確有必要借《行政處罰法》修改之機(jī)，給行政處罰下一個(gè)較為清晰的定義。

（二）行政處罰應(yīng)當(dāng)如何定義

傳統(tǒng)上，界定一項(xiàng)行政措施是否屬于行政處罰，主要是看這一類(lèi)型的措施是否屬于《行政處罰法》第8 條所列舉的六類(lèi)行政處罰，或是依據(jù)《行政處罰法》第8 條第7 項(xiàng)的兜底條款，看相關(guān)措施是否列于單行法律或行政法規(guī)的“罰則”和“法律責(zé)任”章節(jié)，這也被稱(chēng)為形式主義的判斷路徑。然而，已有學(xué)者通過(guò)對(duì)立法實(shí)踐的分析指出，這一路徑實(shí)質(zhì)上是對(duì)立法者判斷的過(guò)度依賴(lài)，不利于對(duì)行政處罰進(jìn)行準(zhǔn)確界定，難以成為判定行政措施性質(zhì)的有效方式?！?〕參見(jiàn)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2005 年第1 期。所以，對(duì)行政處罰的界定不能單純依靠形式標(biāo)準(zhǔn)，而必須從其本質(zhì)出發(fā)，探尋行政處罰的實(shí)質(zhì)。作為已高度類(lèi)型化的一類(lèi)行政行為，行政處罰針對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律規(guī)范、破壞行政管理秩序的行為，給予行政法上的否定性評(píng)價(jià)，從而對(duì)相對(duì)人造成不利后果，對(duì)類(lèi)似違法行為形成威懾。其功能主要有三：一是確認(rèn)相對(duì)人的違法行為，二是使相對(duì)人承擔(dān)因此而生的不利益，三是嚇阻其將來(lái)再度違反?！?〕參見(jiàn)翁岳生主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2009 年版，第796 頁(yè)?？梢钥闯?，行政處罰的核心在于對(duì)相對(duì)人違法行為的負(fù)面評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)的方式是使其承擔(dān)行政法上的法律責(zé)任，以此實(shí)現(xiàn)制裁。正因?yàn)槿绱?，在起草《行政處罰法》時(shí)，立法機(jī)關(guān)才將行政處罰視為與民事責(zé)任、刑事責(zé)任相并列的行政責(zé)任的重要組成部分?！?〕參見(jiàn)曹志：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（草案）〉的說(shuō)明——1996 年3 月12 日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》。因此，從“維護(hù)行政管理秩序”和“給予制裁”兩個(gè)要素出發(fā)，可以將行政處罰定義為“行政主體對(duì)違反行政管理秩序的行為所給予的制裁”，意在行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，依法減損權(quán)利或者增加義務(wù)，達(dá)到懲戒的目的。

基于這一定義，在理解行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下四個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，行政處罰必須由行政主體實(shí)施。行政處罰是一類(lèi)具體行政行為，實(shí)施行政處罰的主體是擁有行政職權(quán)的主體，即行政主體。最常見(jiàn)的是行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然也包括法律法規(guī)授權(quán)的組織，以及受行政機(jī)關(guān)委托的組織。從主體的角度看，行政處罰不同于審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等其他主體所實(shí)施的制裁，也不同于行政機(jī)關(guān)對(duì)于其內(nèi)部工作人員所實(shí)施的處分。例如，對(duì)于法院依照《民事訴訟法》等規(guī)則作出的罰款，并不能夠直接適用《行政處罰法》的規(guī)定。當(dāng)然，在缺乏明確法律規(guī)則的情況下，此類(lèi)行為可以準(zhǔn)用《行政處罰法》的部分規(guī)則。

第二，行政處罰針對(duì)的是相對(duì)人違反行政管理秩序的行為。違反行政管理秩序即違反行政法律規(guī)范。行政管理秩序是法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中所追求的秩序。維護(hù)行政管理秩序是行政權(quán)存在和使用的重要目的。為實(shí)現(xiàn)行政秩序，行政相對(duì)人必須遵守行政法律規(guī)范設(shè)定的各項(xiàng)作為與不作為義務(wù)，否則將遭受制裁和懲戒。

第三，行政處罰針對(duì)的是違反行政管理秩序的客觀行為，通常不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為必備要件。在某些情況下，即使行政相對(duì)人實(shí)施違法行為時(shí)沒(méi)有故意或過(guò)失，但客觀上違反了行政管理秩序、損害了公共利益和他人合法權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)受到制裁和懲戒。對(duì)于行政處罰中主觀要件的地位，后文將進(jìn)一步展開(kāi)論證。

第四，行政處罰的后果是制裁和懲戒，這也是行政處罰最突出和最核心的特征。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第2 條將行政處罰的性質(zhì)明確為“裁罰性之不利處分”，其中“裁罰性”就指的是行政處罰的制裁特性。制裁的核心是剝奪當(dāng)事人已有的利益或給予其新的不利益。制裁所針對(duì)的利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種事實(shí)上的、價(jià)值中性的利益，而不去過(guò)多考慮其適法性。

近年來(lái)，關(guān)于行政處罰的制裁屬性，學(xué)界提出了一些反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為“制裁性”不能成為界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤爸撇眯浴奔炔粔蛎鞔_，也難以與實(shí)定法體系相融貫?！?〕參見(jiàn)陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，載《法學(xué)研究》2015 年第2 期。事實(shí)上，這是對(duì)“制裁性”的解釋不完善所致，對(duì)于行為違法性的判斷和對(duì)不利后果的界定，可以通過(guò)更加精細(xì)的解釋來(lái)完成。例如，就違法性的判斷而言，需要區(qū)分行為人所違反的是憲法規(guī)范還是行政法規(guī)范、權(quán)利性規(guī)范還是義務(wù)性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范；就不利后果的界定而言，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的限制、剝奪或施加新的不利益都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不利效果。而所謂的“功能性考量路徑”本質(zhì)上是一種價(jià)值衡量，其過(guò)于偏重個(gè)案正義，具有高度的不確定性，無(wú)法成為穩(wěn)妥的立法選擇。

（三）行政處罰的分類(lèi)方式

《行政處罰法》第8 條明確列舉了警告、罰款等六個(gè)種類(lèi)的行政處罰，并以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為兜底條款。從近些年的行政執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，現(xiàn)有的列舉已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需要。尤其是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)治理方式正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的處罰類(lèi)型所能發(fā)揮的實(shí)效性有限，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用新型治理手段的動(dòng)機(jī)愈發(fā)強(qiáng)烈。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律對(duì)于行政處罰手段的規(guī)范供給不足，也是導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)采取各種各樣法外“措施”的重要原因。因此，在對(duì)行政處罰進(jìn)行明確定義的情況下，可以通過(guò)增加列舉項(xiàng)的方式來(lái)豐富行政處罰的種類(lèi)，從而滿(mǎn)足執(zhí)法的需要。

但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，目前《行政處罰法》第8 條所采取的列舉式本身存在著難以根治的局限。因?yàn)榱信e總是無(wú)法排除“掛一漏萬(wàn)”和分類(lèi)不周延等問(wèn)題。此外，對(duì)具體措施的列舉在實(shí)踐中經(jīng)常遭遇形式上的嚴(yán)格解釋?zhuān)瑥亩鴮?dǎo)致列舉缺乏包容性。例如，《行政處罰法》列舉了警告這一處罰類(lèi)型，通報(bào)批評(píng)、訓(xùn)誡等行為往往與警告的外觀和后果高度相似，但在司法實(shí)踐中，法院通?；趯?duì)“警告”形式化的嚴(yán)格解釋?zhuān)J(rèn)定行政機(jī)關(guān)所作出的“訓(xùn)誡”等行為屬于不對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，從而排除司法救濟(jì)。

因此，為了更加科學(xué)有效地規(guī)范行政法上的各種制裁懲戒行為，應(yīng)當(dāng)將行政處罰進(jìn)行類(lèi)型化，以歸類(lèi)的方式代替具體列舉，分別規(guī)定為自由罰、聲譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、資格罰等。類(lèi)型化的優(yōu)勢(shì)在于，可以在保持大類(lèi)行政處罰不變的前提下，根據(jù)實(shí)際需要增減調(diào)整具體處罰種類(lèi)、內(nèi)容和幅度等，為創(chuàng)設(shè)更有效和更符合實(shí)際需要的行政處罰創(chuàng)造空間。

二、對(duì)主觀沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的違法行為是否可以不予處罰

《行政處罰法》第3 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！钡牵缎姓幜P法》并沒(méi)有明確界定何為“違反行政管理秩序的行為”，也即未明確應(yīng)當(dāng)受到行政處罰行為的構(gòu)成要件，這引發(fā)了學(xué)界對(duì)于應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要件的爭(zhēng)論。其中，應(yīng)受處罰行為是否一定要具備主觀要件曾是爭(zhēng)論較為熱烈的話題。

（一）理論爭(zhēng)議

《行政處罰法》制定過(guò)程中，學(xué)界對(duì)行政違法責(zé)任的構(gòu)成與認(rèn)定也曾經(jīng)展開(kāi)過(guò)一些討論?；旧闲纬闪艘韵聨追N觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政違法責(zé)任的構(gòu)成一般采用過(guò)錯(cuò)原則，即只有當(dāng)違法行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)違法責(zé)任，主觀沒(méi)有故意或過(guò)失的違法人不受處罰?！?0〕參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993 年版，第473 頁(yè)；張澤想：《行政處罰適用的構(gòu)成分析》，載《政法論壇》1994 年第5 期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，任何公正合理的制裁都必須以被制裁的行為具有可譴責(zé)性為基礎(chǔ)，而行為的可譴責(zé)性就表現(xiàn)為行為人在特定情況下的過(guò)錯(cuò)。但在行政處罰中適用過(guò)錯(cuò)要件，可以考慮適用過(guò)錯(cuò)推定方式。只要行為人有違反法定義務(wù)的事實(shí)存在，處罰機(jī)關(guān)就可以推定義務(wù)違反者具有過(guò)錯(cuò)；只有在義務(wù)違反者證明其不具有過(guò)錯(cuò)的情況下，才能免除其法律責(zé)任。〔11〕參見(jiàn)江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996 年第6 期。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主觀過(guò)錯(cuò)并不是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件之一，單純客觀違法即可予以處罰。因?yàn)閺男姓幜P的規(guī)范來(lái)看，絕大多數(shù)涉及行政處罰的法律條款并沒(méi)有明定須以過(guò)錯(cuò)為條件，只有極少數(shù)條款規(guī)定須以“明知”或“故意”為要件；在行政處罰中，行為人的主觀因素對(duì)決定行為人是否應(yīng)受行政處罰不具有普遍意義，只有在某些法律、法規(guī)明確規(guī)定的特殊情況下，主觀因素才具有實(shí)際意義；對(duì)絕大多數(shù)行政處罰的實(shí)施來(lái)說(shuō)，行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中，故沒(méi)有獨(dú)立存在的意義。〔12〕參見(jiàn)汪永清主編：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994 版，第169、170 頁(yè)；袁曙宏：《論行政處罰的實(shí)施》，載《法學(xué)研究》1993 年第4 期。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為《行政處罰法》第3 條采用了過(guò)錯(cuò)推定原則，行政處罰的重點(diǎn)在于懲戒違法行為人，維護(hù)社會(huì)管理秩序，因此比司法更重效率，不可能花大量精力在調(diào)查行為人的主觀狀態(tài)上；再者，大多數(shù)受行政處罰的行為規(guī)定本身都包含了主觀成分，所以除非行為人能提出自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的證據(jù)，否則一律推定為主觀上有過(guò)錯(cuò)而予以處罰?！?3〕參見(jiàn)楊海坤主編：《跨入21 世紀(jì)的行政法學(xué)》，中國(guó)人事出版社2000 年版，第348、349 頁(yè)。這一觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)相近，區(qū)別僅在于是將過(guò)錯(cuò)推定視為一類(lèi)獨(dú)立的歸責(zé)原則，還是過(guò)錯(cuò)原則的一種適用方式。

（二）立法與實(shí)踐現(xiàn)狀

對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于違法行為人的主觀狀態(tài)的規(guī)定，通常有以下幾種情況。

其一，多數(shù)情況下，只要行為人實(shí)施了違反行政管理秩序的行為，即應(yīng)當(dāng)予以處罰，而不苛求主觀要件。例如，《道路交通安全法》第92 條第1 款規(guī)定：“公路客運(yùn)車(chē)輛載客超過(guò)額定乘員的，處二百元以上五百元以下罰款；超過(guò)額定乘員百分之二十或者違反規(guī)定載貨的，處五百元以上二千元以下罰款?！备鶕?jù)這一條款的規(guī)定，只要公路客運(yùn)車(chē)輛存在載客超過(guò)額定乘員的情況，即應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。

其二，部分情況下，相對(duì)人實(shí)施違法行為，具有主觀過(guò)錯(cuò)，才能給予行政處罰。在一些領(lǐng)域，針對(duì)特殊的違法行為，單有違法行為不足以構(gòu)成給予行政處罰的條件。在實(shí)施處罰時(shí)，還要考慮到行為人在主觀方面是否存在故意或過(guò)失。例如，《道路交通安全法》第95 條第2 款規(guī)定“故意遮擋、污損或者不按規(guī)定安裝機(jī)動(dòng)車(chē)號(hào)牌的，依照本法第九十條的規(guī)定予以處罰?！睆男再|(zhì)上看，法律法規(guī)所明確規(guī)定需要考慮主觀要件的，主要是有關(guān)公共安全和社會(huì)治安，以及經(jīng)濟(jì)管理等領(lǐng)域的部分行政處罰。

其三，有些管理領(lǐng)域的違法行為必須主觀上有過(guò)錯(cuò)，同時(shí)這種過(guò)錯(cuò)在客觀上造成了危害后果才予以行政處罰。這與我國(guó)刑法理論中犯罪構(gòu)成要件最相類(lèi)似。這種情況主要適用于極少數(shù)的管理領(lǐng)域，比如森林防火、國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理等方面。如《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》中規(guī)定的違反國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估的違法行為是指國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)作弊或者玩忽職守，致使資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果失實(shí)的行為，即屬此例。但這種嚴(yán)格的構(gòu)成要件要求在立法中并不普遍。

實(shí)踐中，除了法律法規(guī)中明確規(guī)定了違法行為人主觀狀態(tài)的情況，行政機(jī)關(guān)幾乎普遍都采用“客觀違法”的標(biāo)準(zhǔn)。其原因一方面在于除部分單行法律法規(guī)外，《行政處罰法》和絕大多數(shù)的單行法中都沒(méi)有將主觀因素設(shè)定為必備要件；另一方面則是基于提高執(zhí)法效率和節(jié)省執(zhí)法資源的實(shí)際考慮，不苛求行政機(jī)關(guān)去探明當(dāng)事人的主觀意志因素。實(shí)踐中，有實(shí)務(wù)工作者提出，工商執(zhí)法中認(rèn)定行政違法行為時(shí)，對(duì)行為人主觀要件要求不嚴(yán)，主要是出于行政管理效率的考量。但從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，執(zhí)法實(shí)踐中也不能因構(gòu)成要件上要求不嚴(yán)格而完全放棄對(duì)主觀方面的查證，至少應(yīng)將違法行為人的主觀狀態(tài)作為違法的重要情節(jié)予以考慮，體現(xiàn)調(diào)查的完整性和處罰的合理性。〔14〕參見(jiàn)黃建剛、孔志潔：《行政違法行為構(gòu)成要件實(shí)務(wù)研究》，載《中國(guó)工商管理研究》2015 年第2 期。

（三）本文觀點(diǎn)

本文認(rèn)為，從構(gòu)成要件上說(shuō)，行政處罰不應(yīng)當(dāng)過(guò)多強(qiáng)調(diào)主觀要件。一方面，基于行政處罰在秩序維護(hù)等方面的特點(diǎn)，大部分行政處罰均以客觀違法行為作為核心要件，無(wú)論相對(duì)人有無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)，只要客觀上違反了行政法律規(guī)范，都應(yīng)該給予行政處罰。另一方面，由于相對(duì)人的主觀方面需要更多的證據(jù)加以證明，而在搜集證據(jù)過(guò)程中，如果要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)舉證證明行為人存在主觀過(guò)錯(cuò)，有故意或者過(guò)失，這會(huì)加重行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

但需要注意的是，這并不意味著行政處罰采取完全的客觀歸責(zé)主義，對(duì)不具備可譴責(zé)性的行為也要進(jìn)行處罰。事實(shí)上，從行政相對(duì)人違反了某種行政管理秩序、違反行政法律規(guī)范的客觀結(jié)果看，可以推定其主觀上有故意或者過(guò)失。也即行政法律規(guī)范一般性地設(shè)定了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對(duì)于行政法規(guī)范的違反即可認(rèn)定是違反了客觀注意義務(wù)。所以《行政處罰法》原則上并無(wú)必要另外增加獨(dú)立的主觀要件，對(duì)于部分需要明確規(guī)定主觀要件的違法行為，可以由單行立法予以明確規(guī)定。在此之外，對(duì)于這種違法即具有主觀過(guò)錯(cuò)的推定，可否允許當(dāng)事人提出反證，證明自己在主觀上不存在故意或過(guò)失從而免責(zé)，可以進(jìn)一步研究討論。

三、如何理解沒(méi)收違法所得

《行政處罰法》第8 條將沒(méi)收違法所得和沒(méi)收非法財(cái)物作為行政處罰的一種。因?yàn)闆](méi)收違法所得和沒(méi)收非法財(cái)物會(huì)給相對(duì)人造成不利后果，影響相對(duì)人權(quán)益。但理論上，對(duì)于沒(méi)收違法所得是否屬于一類(lèi)行政處罰尚存爭(zhēng)議。執(zhí)法實(shí)踐中，“違法所得”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定長(zhǎng)期困擾著執(zhí)法人員。

（一）沒(méi)收違法所得的性質(zhì)

關(guān)于沒(méi)收違法所得的性質(zhì)，理論上一直存在不同的觀點(diǎn)。一類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，沒(méi)收違法所得并不屬于行政處罰。例如，有學(xué)者認(rèn)為，沒(méi)收的違法所得并不是違法者的合法財(cái)產(chǎn)，沒(méi)收實(shí)質(zhì)上具有追繳的性質(zhì)，而非違法者因?qū)嵤┻`法行為而付出的代價(jià)?！?5〕參見(jiàn)應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社2004 年版，第261、262 頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將沒(méi)收違法所得認(rèn)定為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種方式，“如果沒(méi)收違法所得不具有懲罰性，那么它就失去了行政處罰應(yīng)有的功能；如果以這種方式去懲處行政違法行為，行政相對(duì)人充其量只要交出原本就不屬于他合法擁有的財(cái)產(chǎn)即可，客觀上難以達(dá)到行政處罰的目的。與其如此，不如把它當(dāng)作一種‘追繳’的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式更加妥當(dāng)?！薄?6〕章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014 年版，第361 頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，沒(méi)收違法所得的功能是剝奪非法收益，其不具備懲戒功能，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政處罰，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種獨(dú)立的具體行政行為類(lèi)型?！?7〕參見(jiàn)王青斌：《行政法中的沒(méi)收違法所得》，載《法學(xué)評(píng)論》2019 年第6 期。

另一類(lèi)觀點(diǎn)則主張沒(méi)收違法所得屬于行政處罰。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“違法所得也是‘所得’，這種財(cái)產(chǎn)利益，在未被沒(méi)收之前，實(shí)際處于違法當(dāng)事人的控制和支配之下，沒(méi)收這種利益，即使它是違法取得的，也同樣會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果。因此，沒(méi)收違法所得以及沒(méi)收非法財(cái)物等在性質(zhì)上屬于行政處罰無(wú)疑?！薄?8〕馮軍：《行政處罰法新論》，中國(guó)檢察出版社2003 年版，第120 頁(yè)。另有研究者提出“雖然違法所得不是合法財(cái)產(chǎn)，但在被查出之前實(shí)際處于當(dāng)事人的控制和支配之下，對(duì)之予以剝奪必然會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒和制裁的效果，也必然會(huì)對(duì)當(dāng)事人的精神造成強(qiáng)制和壓力，從而使當(dāng)事人意欲違法行為中獲利的愿望落空”?！?9〕晏山嶸：《行政處罰實(shí)務(wù)與判例釋解》，法律出版社2016 年版，第100 頁(yè)。這類(lèi)觀點(diǎn)的反對(duì)者提出，行政強(qiáng)制措施也會(huì)產(chǎn)生相類(lèi)似的心理和精神效果，因此心理和精神上的懲戒效果不能被視為行政處罰的本質(zhì)屬性。〔20〕參見(jiàn)章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014 年版，第361 頁(yè)。當(dāng)然，如果仔細(xì)區(qū)分，二者之間還是存在著一定差異。因?yàn)樾姓?qiáng)制措施并非是因?yàn)橄鄬?duì)人違反行政管理秩序而引發(fā)，相對(duì)人的行為在行政法評(píng)價(jià)上不具有可責(zé)難性，行政機(jī)關(guān)所采取措施的戒懼效應(yīng)也就相對(duì)較低。

沒(méi)收違法所得是否是一種行政處罰？從前述行政處罰的定義出發(fā)，盡管相對(duì)人的所得是違法獲取的，但是這些利益在事實(shí)上仍然屬于違法行為人自身所占有使用的權(quán)益、財(cái)產(chǎn)，那么剝奪這種權(quán)益和財(cái)產(chǎn)自然會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利的制裁和懲戒效果，因此將其視為行政處罰中的一種，并無(wú)不可。

（二）計(jì)算違法所得是否應(yīng)扣除相關(guān)的成本和稅費(fèi)等開(kāi)支

理論上，對(duì)違法所得的認(rèn)定存在“總額說(shuō)”與“凈額說(shuō)”兩種觀點(diǎn)?？傤~說(shuō)主張，以違法行為直接獲得的收入作為違法所得，不扣除投資成本、納稅、人力資源成本等間接費(fèi)用。〔21〕參見(jiàn)李惠宗：《追繳不法利得作為主要行政處罰的法理基礎(chǔ)——以公平會(huì)處罰民間電廠業(yè)者為例》，載《法令月刊》2015 年第7 期。凈額說(shuō)認(rèn)為，不法利益的計(jì)算應(yīng)扣除行為人取得該不法利益所繳納的法定規(guī)費(fèi)和合理支出等必要成本，以實(shí)現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?！?2〕參見(jiàn)陳清秀：《行政罰法上不當(dāng)利益之追繳問(wèn)題》，載《法學(xué)叢刊》2010 年第4 期。實(shí)踐中，不同的行政機(jī)關(guān)對(duì)“違法所得”各有不同的解釋?zhuān)踔镣恍姓C(jī)關(guān)在不同的行政管理領(lǐng)域也有不同認(rèn)定。

對(duì)于沒(méi)收違法所得，現(xiàn)在爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題是：在計(jì)算違法所得時(shí)是否應(yīng)當(dāng)扣除相關(guān)的成本和稅費(fèi)等開(kāi)支？〔23〕參見(jiàn)耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問(wèn)題》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第3 期。在很多案件中，行政相對(duì)人提出應(yīng)當(dāng)扣除的主張，其理由是盡管生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身違法，但前期所支付的成本和繳納的稅費(fèi)并不是違法行為的結(jié)果，在性質(zhì)上也是合法的。這種主張實(shí)際上是基于對(duì)違法所得的不同認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的。在執(zhí)法實(shí)踐中，“哪些是成本？哪些是利益？哪些違法？哪些合法？”一直困擾著執(zhí)法人員。

一般而言，違法所得應(yīng)該指違反法律法規(guī)等義務(wù)規(guī)范產(chǎn)生的全部利益，這種利益應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)繳納的稅費(fèi)，但不能扣除所謂的成本。對(duì)于稅費(fèi)而言，當(dāng)執(zhí)法確定相對(duì)人的違法所得時(shí)，有一部分所得已經(jīng)成為稅費(fèi)繳納給有關(guān)機(jī)關(guān)，進(jìn)入國(guó)庫(kù)。此時(shí)如果將這部分稅費(fèi)認(rèn)定為違法所得，實(shí)質(zhì)上等于在已經(jīng)確定的違法所得之外，又要求當(dāng)事人額外繳納一部分本身屬于合法獲取的財(cái)物，這顯然超出了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為所負(fù)擔(dān)的責(zé)任范圍。因此，在確定違法所得時(shí)，扣除當(dāng)事人已經(jīng)繳納的稅費(fèi)是合理的。

對(duì)于當(dāng)事人投入的成本而言，需要考慮到成本投入后所發(fā)生的性質(zhì)轉(zhuǎn)化。盡管所投入的成本在違法活動(dòng)開(kāi)始前可能具有適法性，但因?yàn)槠溆糜谶`法活動(dòng)，本身已經(jīng)和違法活動(dòng)及其收益發(fā)生了實(shí)質(zhì)混同，成為了違法活動(dòng)經(jīng)濟(jì)利益的一部分，在沒(méi)收時(shí)便不能將其排除。另一方面，在執(zhí)法實(shí)踐中，如何從違法所得中準(zhǔn)確區(qū)分出成本也是一直困擾執(zhí)法機(jī)關(guān)的難題，尤其是在投入成本多樣化的違法活動(dòng)中，很難從收益中準(zhǔn)確計(jì)量并扣除成本?？梢灶?lèi)比的是，在沒(méi)收非法財(cái)物時(shí)，也不能扣除從事違法活動(dòng)工具的購(gòu)買(mǎi)成本。有時(shí)候用于違法行為的工具或材料，相對(duì)人在購(gòu)買(mǎi)時(shí)本身可能并不違法，但當(dāng)其用于違法行為時(shí)，它的性質(zhì)就變成了非法財(cái)物。如果沒(méi)收非法工具，還要在工具價(jià)值中扣除行為人之前購(gòu)買(mǎi)工具的成本，這顯然是不合理的。因而違法行為產(chǎn)生的全部利益扣除了已經(jīng)實(shí)際繳納的稅費(fèi)之后，剩余權(quán)益、財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)列為違法所得的范圍。當(dāng)然，《行政處罰法》所調(diào)整的情形千差萬(wàn)別，不排除在個(gè)別執(zhí)法領(lǐng)域，扣除成本是更為公正合理的違法所得計(jì)算方法，此時(shí)違法所得的計(jì)算方式應(yīng)當(dāng)另行明確規(guī)定。

（三）是否應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠或返還

《行政處罰法》第23 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！睂?shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到違法的行政相對(duì)人有違法所得且有受害人的情形，有的單行法中規(guī)定違法所得如果屬于消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者多付價(jià)款的，責(zé)令限期退還，有的還要求責(zé)令公告查找。例如，在價(jià)格執(zhí)法領(lǐng)域，《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第16 條規(guī)定：“本規(guī)定第四條至第十三條規(guī)定中的違法所得，屬于價(jià)格法第四十一條規(guī)定的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者多付價(jià)款的，責(zé)令經(jīng)營(yíng)者限期退還。難以查找多付價(jià)款的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者的，責(zé)令公告查找。經(jīng)營(yíng)者拒不按照前款規(guī)定退還消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者多付的價(jià)款，以及期限屆滿(mǎn)沒(méi)有退還消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者多付的價(jià)款，由政府價(jià)格主管部門(mén)予以沒(méi)收，消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者要求退還時(shí)，由經(jīng)營(yíng)者依法承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在修訂《行政處罰法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)在第23 條中增加規(guī)定：“有違法所得且有確定受害人的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠或者返還受害人；沒(méi)有受害人、無(wú)法確定受害人或者退賠、返還受害人后的剩余部分，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收?！睂?duì)于這一修法建議，學(xué)界觀點(diǎn)不一。其中的核心分歧在于，將作為行政處罰的沒(méi)收違法所得與退賠這一民事責(zé)任結(jié)合在一起是否妥當(dāng)。

我們認(rèn)為，不宜在《行政處罰法》中增加關(guān)于責(zé)令退賠的規(guī)定。首先，如果行為人的違法所得確實(shí)屬于受害人的合法權(quán)益，受害人完全可以在民事法律關(guān)系中尋求充分救濟(jì)，不存在救濟(jì)難題；其次，實(shí)踐中對(duì)于尋找受害人、確定退賠數(shù)額的情形較為復(fù)雜，“責(zé)令退還”會(huì)極大增加行政執(zhí)法成本，可能影響到?jīng)]收的正常進(jìn)行，在現(xiàn)階段執(zhí)法實(shí)踐中缺乏現(xiàn)實(shí)可操作性。尤其是在受害人不確定或人數(shù)眾多的情況下，責(zé)令退還程序極有可能淪為功能虛置的程序要求。例如，在價(jià)格執(zhí)法領(lǐng)域，由于所涉服務(wù)范圍廣、對(duì)象多、社會(huì)影響大，主管部門(mén)下達(dá)的“責(zé)令退還多收價(jià)款通知書(shū)”往往只能是例行公文，責(zé)令公告查找并不能達(dá)到預(yù)期效果和立法目的。因此，將“責(zé)令退還”作為必經(jīng)程序，不僅致使案件處置環(huán)節(jié)煩瑣，案件辦理期限變長(zhǎng)，影響執(zhí)法效率，增大執(zhí)法成本，而且在保護(hù)廣大消費(fèi)者、其他經(jīng)營(yíng)者合法利益的功能上也并不理想。

四、“一事不再罰”中的罰款金額和處罰種類(lèi)

《行政處罰法》第24 條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！边@一規(guī)定被概括為“一事不再罰”原則，但行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中適用這一條款時(shí)經(jīng)常遇到難題，理論上對(duì)于該條款的解釋也存在不同的觀點(diǎn)和立場(chǎng)。

（一）“一事不再罰”的理解

“一事不再罰”又被稱(chēng)為“禁止雙重處罰”原則，其本質(zhì)是禁止國(guó)家對(duì)人民的同一行為，以相同或類(lèi)似之措施多次處罰。其源自刑事訴訟法上的“一事不再理”原則，旨在明確當(dāng)法院判決具有確定力后，不能再對(duì)同一行為進(jìn)行新的刑事程序。〔24〕參見(jiàn)翁岳生主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2009 年版，第827 頁(yè)。盡管我國(guó)公法上并未如德國(guó)法和美國(guó)法一般，明確將“禁止雙重處罰”或“禁止雙重危險(xiǎn)”作為憲法層面的一般性原則，但基于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，實(shí)現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?shù)瓤紤]，《行政處罰法》中加入了相關(guān)條款。

“一事”實(shí)質(zhì)上是指“一個(gè)違法行為”。盡管學(xué)界已經(jīng)普遍接受了“一事不再罰”這一概念，但“一事”更偏重于訴訟法上的概念，如“一事不再理”，其本質(zhì)上相當(dāng)于程序法上的“一案”；而“一個(gè)違法行為”則更偏重于實(shí)體法上確定行為的單復(fù)數(shù)用語(yǔ)?！?5〕參見(jiàn)陳文貴：《行政罰競(jìng)合理論與實(shí)務(wù)——雙重處罰禁止論》，元照出版有限公司2012 年版，第111 頁(yè)?！耙粋€(gè)違法行為”，可界定為同一行為主體在緊密連接的同一時(shí)間空間內(nèi)，基于同一意思而實(shí)施的一次行為。

就“不再罰”而言，寬泛的理解是，一個(gè)違法行為觸犯了多個(gè)法規(guī)范，可以分別由多個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)處罰的，其中一個(gè)機(jī)關(guān)先行處罰了，別的機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)受到此原則限制，即“先罰有效，后罰無(wú)效”〔26〕吳祖謀、葛文珠：《試述一事不再罰原則》，載《法學(xué)評(píng)論》1993 年第5 期。。但這種觀點(diǎn)顯非《行政處罰法》的立法原意。《行政處罰法》起草過(guò)程中，由于對(duì)于“一事不再罰”是否應(yīng)當(dāng)成為立法的基本原則和對(duì)這一概念的理解不統(tǒng)一，實(shí)踐中存在的重復(fù)處罰又以罰款為主，所以立法者選擇了將“一事不再罰”限定為“一事不再罰款”。從文義解釋的角度出發(fā)，該條文的意思應(yīng)當(dāng)理解為，就同一個(gè)違法行為，在同時(shí)違反多個(gè)法律規(guī)范時(shí)，可以給予多個(gè)行政處罰。但若選擇罰款進(jìn)行處罰的話，只能進(jìn)行一次罰款，而不能多次罰款。

（二）“一事不再罰”中的罰款金額和處罰種類(lèi)

實(shí)踐中，大量存在著一個(gè)違法行為違反了多個(gè)行政法律規(guī)范，而多個(gè)行政法律規(guī)范規(guī)定了不同類(lèi)型的處罰和不同的罰款金額、幅度，形成法規(guī)競(jìng)合的情況。此種情況下，應(yīng)當(dāng)如何處罰存在不同見(jiàn)解。其中核心分歧在于，對(duì)于此類(lèi)競(jìng)合情況，應(yīng)當(dāng)采取從重主義，抑或采取并罰主義。如德國(guó)即采從一重主義，奧地利則采取并罰制。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)理和實(shí)踐也就這一問(wèn)題長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議?！?7〕參見(jiàn)法治斌：《試讀一事不二罰》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集——（1999）行政救濟(jì)·行政處罰·行政立法》，臺(tái)北元照出版有限公司2000 年版，第319-324 頁(yè)；吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書(shū)局2017 年版，第500 頁(yè)。現(xiàn)行《行政處罰法》明確規(guī)定不得給予兩次以上罰款，意味著就罰款而言不能采并罰制，但是否需要從一重處斷則未作說(shuō)明，致使 “在已經(jīng)實(shí)施了較小數(shù)額的罰款以后，較大數(shù)額的罰款也不得進(jìn)行，這就可能使當(dāng)事人規(guī)避法律責(zé)任”?！?8〕胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998 年版，第137 頁(yè)。此外，罰款之外的其他類(lèi)型處罰是否可以并處，《行政處罰法》未作說(shuō)明。

我們認(rèn)為，《行政處罰法》可采從重與并罰的結(jié)合模式。具體而言，可在《行政處罰法》第24 條中增加第2 款“同一違法行為違反多個(gè)行政法律規(guī)范的，應(yīng)當(dāng)由具有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)按照法定罰款幅度內(nèi)的最高限額處罰”，在罰款上確立從一重處罰的制度。這一設(shè)定與德國(guó)《違反秩序罰》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第24 條“一行為數(shù)罰之處置”的立法例相近。適用該規(guī)范的前提必須是相關(guān)機(jī)關(guān)享有法定處罰管轄權(quán)，如相對(duì)人的一個(gè)行為違反由同一機(jī)關(guān)執(zhí)行的不同法規(guī)范時(shí)，即可適用該條款。如果違反的多個(gè)法規(guī)范分屬于多個(gè)機(jī)關(guān)執(zhí)行，某個(gè)行政機(jī)關(guān)只對(duì)違反本行政機(jī)關(guān)所管轄的行政違法行為享有處罰權(quán)，而不享有其他行政機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行處罰的管轄權(quán)時(shí)，自然不可能適用其他行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用的行政法律規(guī)范進(jìn)行更高數(shù)額的處罰。當(dāng)然，最先發(fā)現(xiàn)違法行為的主體并不一定享有最高額罰款的權(quán)限。此種情況下，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)多個(gè)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法、綜合執(zhí)法。通過(guò)處罰權(quán)的相對(duì)集中來(lái)解決管轄權(quán)問(wèn)題，也可以解決一個(gè)行政機(jī)關(guān)適用多個(gè)行政法律規(guī)范的問(wèn)題。如未實(shí)施行政處罰權(quán)的相對(duì)集中，則可通過(guò)行政協(xié)助等制度實(shí)現(xiàn)從一重處罰。對(duì)于罰款以外的其他類(lèi)型處罰，如沒(méi)收違法所得、暫扣或吊銷(xiāo)許可證等，原則上可以并處。因?yàn)椴煌?lèi)型的處罰在制裁效果和目的上都有較大差異，允許并處更有利于行政目的的實(shí)現(xiàn)。

五、行政處罰無(wú)效的情形

《行政處罰法》第3 條第2 款規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效?！睂W(xué)界普遍認(rèn)為這一規(guī)定與行政行為無(wú)效理論并不一致，對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐和司法實(shí)踐也缺乏指導(dǎo)作用，甚至?xí)l(fā)無(wú)效行政行為與一般違法行政行為認(rèn)定的混亂。因此，本次《行政處罰法》修改應(yīng)當(dāng)完善行政處罰無(wú)效的條款。

（一）關(guān)于行政處罰無(wú)效情形的爭(zhēng)議

觀之域外經(jīng)驗(yàn)，行政行為的無(wú)效制度本應(yīng)該是行政程序法中的重要內(nèi)容，但由于我國(guó)一直未制定《行政程序法》，《行政訴訟法》暫時(shí)承擔(dān)了這一任務(wù)。2014 年修改的《行政訴訟法》第75 條采“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政行為的無(wú)效情形進(jìn)行了明確：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效?！备鶕?jù)上述規(guī)定，行政處罰如果具備以下兩種情形，自然屬于無(wú)效的行政處罰：一是行政處罰的實(shí)施主體不具有行政主體資格，二是行政處罰沒(méi)有法定依據(jù)。具備這兩種情形的行政處罰無(wú)效，基本上沒(méi)有太大爭(zhēng)議。

學(xué)界的討論主要爭(zhēng)議集中在，在行政處罰違反法定程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定行政處罰的效力？能否因程序違法而認(rèn)定行政處罰無(wú)效？事實(shí)上，程序違法能否導(dǎo)致行政行為無(wú)效也一直是各國(guó)行政法學(xué)理上存在爭(zhēng)議的問(wèn)題?！?9〕參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為效力論》，中國(guó)人事出版社2003 年版，第116 頁(yè)。例如，日本法傳統(tǒng)上就傾向于認(rèn)為，行政處罰不遵守重要程序，可能影響到當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和處罰結(jié)果的公正性的，才屬于無(wú)效行政行為。即所謂“違反了重要的程序（為了保護(hù)相對(duì)方權(quán)利的程序等），被認(rèn)為會(huì)對(duì)行政行為的實(shí)體性結(jié)果帶來(lái)明顯的影響時(shí)，違反該程序的行為無(wú)效”〔30〕［日］南博方：《行政法》（第6 版），楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版，第58、59 頁(yè)。。這種觀點(diǎn)對(duì)于無(wú)效情形進(jìn)行了限縮，強(qiáng)調(diào)了程序在促進(jìn)實(shí)體公正上的作用。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，僅從“程序工具主義”角度界定和列舉“重大且明顯程序違法”及其具體情形是有失偏頗的，還應(yīng)當(dāng)列舉出基于“程序獨(dú)立價(jià)值”視角的“重大且明顯程序違法”情形，〔31〕參見(jiàn)柳硯濤：《質(zhì)疑“行政處罰決定不能成立”——以我國(guó)〈行政處罰法〉第41 條為分析對(duì)象》，載《政治與法律》2017 年第2 期。即將行政處罰重大且明顯違反法定程序獨(dú)立作為無(wú)效事由。

（二）行政處罰無(wú)效的情形

我們認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)不遵守重要程序，可能影響行政處罰結(jié)果公正”，與“行政機(jī)關(guān)不遵守法定程序，構(gòu)成重大且明顯違法”是兩種不同的情形。盡管二者在很多情況下可能發(fā)生重合，即對(duì)程序的違反既構(gòu)成重大明顯違法，也可能影響到處罰結(jié)果的公正，尤其是“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)中，達(dá)到重大程度的違法行為很多時(shí)候會(huì)引起法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)分配的根本性變化。但是，從理論上說(shuō)，程序本身的重大明顯違法與結(jié)果的公正并不具備先天、必然的聯(lián)系。對(duì)于行政處罰這樣一種具備制裁性的負(fù)擔(dān)行為來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)重視其程序的獨(dú)立價(jià)值。對(duì)于違反法定程序且構(gòu)成重大明顯違法的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定行政處罰無(wú)效，而無(wú)須考量其是否導(dǎo)致了結(jié)果上的不公正。事實(shí)上，從實(shí)踐來(lái)看，一個(gè)行為違反法定程序是否會(huì)影響結(jié)果公正，也很難做出準(zhǔn)確判斷。因此，將“行政機(jī)關(guān)不遵守法定程序，構(gòu)成重大且明顯違法”認(rèn)定為無(wú)效事由，是有利于保護(hù)行政相對(duì)人利益的。

值得注意的是，現(xiàn)行《行政處罰法》第41 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯的，行政處罰不能成立。”學(xué)界對(duì)于此處的“不成立”展開(kāi)過(guò)諸多討論，指出這一立法表述混淆了行政行為的成立要件與合法要件，在司法實(shí)踐中引發(fā)了一定的混亂?！?2〕參見(jiàn)柳硯濤：《質(zhì)疑“行政處罰決定不能成立”——以我國(guó)〈行政處罰法〉第41 條為分析對(duì)象》，載《政治與法律》2017 年第2 期。一般來(lái)說(shuō)，行政行為成立是指行政行為的作出過(guò)程已經(jīng)完成，行政主體的意思表示轉(zhuǎn)化為確定的法律行為。因此，行政行為的“不成立”本質(zhì)上應(yīng)該是指行政行為尚未作出，不具備對(duì)外的效果意思，也不產(chǎn)生任何法律上的效果。不成立的行政行為不發(fā)生法律效果，但“不成立”本身并不屬于對(duì)行政行為效力狀態(tài)的判定。所以，本次修法應(yīng)當(dāng)對(duì)這一條款進(jìn)行完善，摒棄在概念上不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹安怀闪ⅰ保鴮ⅰ缎姓幜P法》第41 條所規(guī)定的程序違法事由分別納入無(wú)效行政處罰和一般違法的行政處罰中。

綜上所述，行政處罰的無(wú)效應(yīng)當(dāng)包括以下三種情況。第一，行政處罰的實(shí)施主體不具有行政主體資格，如行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)在不具備主體資格的條件下實(shí)施的處罰應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效的行政處罰。第二，行政處罰沒(méi)有法定依據(jù)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政處罰沒(méi)有任何法律法規(guī)等依據(jù)時(shí)，處罰本身也沒(méi)有法律效力。第三，行政處罰未遵守法定程序構(gòu)成重大明顯違法。在行政行為違反法定程序被撤銷(xiāo)重作不受限制的情況下，無(wú)效行政處罰事由的界定具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

需要注意的是，盡管這在一定程度上豐富了行政處罰無(wú)效的情形，但考慮到行政行為的無(wú)效是自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效，對(duì)行政法律秩序可能產(chǎn)生的影響較大，從維護(hù)法安定性，維護(hù)行政存續(xù)公益性的角度出發(fā)，對(duì)無(wú)效事由的界定應(yīng)當(dāng)抱持相對(duì)審慎的立場(chǎng)?！?3〕參見(jiàn)翁岳生主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2009 年版，第677 頁(yè)。這也是大陸法系國(guó)家行政法上對(duì)于違法的行政行為將撤銷(xiāo)作為原則，認(rèn)定無(wú)效作為例外的根本原因。具體而言，對(duì)于行政處罰沒(méi)有法定依據(jù)的行為，應(yīng)當(dāng)將“沒(méi)有法定依據(jù)”與作為撤銷(xiāo)事由的“法律、法規(guī)適用錯(cuò)誤”作出區(qū)分。如行政處罰本身具有法律依據(jù)，但僅是漏寫(xiě)具體條文，不應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。實(shí)踐中通常將此類(lèi)行為認(rèn)定為“適用法律錯(cuò)誤”或“違反法定程序”，屬于違法可撤銷(xiāo)的行政行為。〔34〕參見(jiàn)最高人民法院指導(dǎo)案例第41 號(hào)：宣懿成等訴浙江省衢州市國(guó)土資源局收回國(guó)有土地使用權(quán)案；《最高人民法院公報(bào)》2000 年第4 期：蘭州常德物資開(kāi)發(fā)部訴蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案。而對(duì)于行政處罰未遵守法定程序構(gòu)成重大明顯違法的情形，對(duì)“重大明顯違法”的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)相對(duì)審慎，主要針對(duì)處罰機(jī)關(guān)遺漏和拒絕行政處罰關(guān)鍵程序的行為，如法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽(tīng)證而未經(jīng)聽(tīng)證作出的行政處罰，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)回避而未回避作出的行政處罰。