袁雪石

一、《行政處罰法》的實(shí)踐難題

從實(shí)踐來看，組織、規(guī)范、效能是中國當(dāng)前行政法治要面對(duì)的三個(gè)關(guān)鍵問題，修改《行政處罰法》必須抓住這三個(gè)實(shí)踐中的主要矛盾，并用其統(tǒng)率行政處罰法治體系。

（一）盤根錯(cuò)節(jié)的部門執(zhí)法難題

我國行政處罰權(quán)的實(shí)施主體配置面廣，從國務(wù)院一直到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，從國務(wù)院部門到縣級(jí)政府部門甚至是縣級(jí)政府部門的派出機(jī)構(gòu)，都有行政處罰權(quán)?！?〕根據(jù)《行政處罰法》第20 條規(guī)定，行政處罰的主體似乎局限于縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)行政機(jī)關(guān)，但國務(wù)院和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也是行政處罰的主體。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為例，《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第39 條、第40 條，《血吸蟲病防治條例》第51 條都規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府罰款權(quán)限。此外，根據(jù)中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見》的要求，不少省政府根據(jù)《行政處罰法》第16 條，以相對(duì)集中行政處罰權(quán)的方式，將縣級(jí)政府有關(guān)部門的行政處罰權(quán)相對(duì)集中到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處，據(jù)此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處都擁有行政處罰權(quán)，這一巨大改革背后仍有諸多問題需要進(jìn)一步研究。除了處罰權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府還擁有許可權(quán)、檢查權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、征收權(quán)、征用權(quán)等。本部分的問題系筆者根據(jù)多年在全國各地的實(shí)地調(diào)研總結(jié)而來。多頭執(zhí)法、重復(fù)執(zhí)法是行政執(zhí)法體制的沉疴。

1.執(zhí)法主體碎片化

執(zhí)法部門縱向、橫向職責(zé)交叉頻發(fā)，推諉扯皮，有利爭著管，無利都不管，執(zhí)法盲點(diǎn)與執(zhí)法“擾民”并存，熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題長期得不到回應(yīng)和解決。《行政處罰法》立法前，往往是制定一部法律法規(guī)，就要設(shè)定一支執(zhí)法隊(duì)伍。在一些省市，實(shí)施行政處罰的隊(duì)伍已經(jīng)超過100 支，而且以每年3～5 支的速度增長；有的政府部門下設(shè)8 支執(zhí)法隊(duì)伍?！?〕參見李岳德主編：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社1996 年版，第67、68 頁。2014 年6 月底，北京市共有各類行政執(zhí)法主體2152 個(gè)，其中國家部委、市政府和市屬委辦局垂直管理的行政執(zhí)法主體為1417 個(gè)，16 個(gè)區(qū)縣政府及其所屬委辦局設(shè)置的行政執(zhí)法主體735 個(gè)?！?〕參見《北京市行政執(zhí)法現(xiàn)狀與建議》，載《北京晚報(bào)》2014 年9 月25 日第5 版。盡管相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)提供了一定的制度途徑，但該制度同時(shí)衍生了部門銜接、專業(yè)行政等方面的新問題，〔4〕類似的問題表現(xiàn)在許可領(lǐng)域的改革，參見袁雪石：《相對(duì)集中行政許可權(quán)改革的挑戰(zhàn)與發(fā)展方向》，載《中國行政管理》2020 年第1 期。執(zhí)法主體碎片化的問題沒有得到根本解決。

2.協(xié)同效應(yīng)不足

行政管理的固有特點(diǎn)應(yīng)該是整體性強(qiáng)，而部門執(zhí)法往往單打獨(dú)斗，傾向于本行業(yè)的監(jiān)管，部門間信息共享程度低。某行政相對(duì)人剛被某部門處罰后，可能又被其他部門列為表彰獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)象，或者被再次處罰，表現(xiàn)為執(zhí)法合力的不足?！缎姓幜P法》缺少關(guān)于行政協(xié)助方面的規(guī)定，是導(dǎo)致協(xié)同效應(yīng)不足的制度因素。

（二）該放的沒有放開、放到位，該管的沒有管住、管好

1.地方行政處罰立法權(quán)限不足

《行政處罰法》規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。根據(jù)《立法法》，設(shè)區(qū)的市可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)或者規(guī)章。但設(shè)區(qū)的市能夠設(shè)置的監(jiān)管措施非常有限，主要是警告和一定數(shù)量的罰款，硬法色彩不足。從過去實(shí)踐來看，行政目標(biāo)的設(shè)定往往與能使用的資源和手段脫節(jié)，或者根本不考慮資源或手段問題，結(jié)果事與愿違?！?〕參見袁曙宏主編：《〈全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要〉讀本》，法律出版社2004 年版，第116 頁。地方行政處罰立法權(quán)限問題，再次凸顯了地方治理手段的不足，即使完全是屬于地方事權(quán)的領(lǐng)域，也沒有完全的治理手段。

2.處罰種類不能滿足實(shí)踐需求

處罰種類之亂，在《行政處罰法》制定之初表現(xiàn)相當(dāng)突出。全國人大常委會(huì)法工委原副主任張春生回憶說：“《行政處罰法》出來之前，國務(wù)院統(tǒng)計(jì)過，各種行政處罰有上百種，罰法五花八門、亂七八糟。你闖紅燈，給你穿上小黃馬褂，你得逮住下一個(gè)闖紅燈的才能走，這不是亂來嗎?”〔6〕參見李國民：《行政處罰法：因處罰“亂象”而生》，載《檢察日報(bào)》2009 年8 月31 日第4 版。需要反思的是，《行政處罰法》以類型強(qiáng)制的方式和法律法規(guī)保留的方式，控制行政處罰的設(shè)置，這是否行得通。比如，我國臺(tái)灣地區(qū)的行政處罰種類有160 多種。如果類型化立法走不通的話，可考慮行政處罰一般化的立法模式，即用概括式的一般條款統(tǒng)一規(guī)范行政處罰?！缎姓幜P法》實(shí)施后，行政處罰不規(guī)范的問題得到較大程度改善，但近年來黑名單、備案、信息披露、不受理行政申請、不予注冊登記、取締、收繳、指定其他機(jī)構(gòu)托管接管等監(jiān)管措施不斷涌現(xiàn)，這些措施是否是行政處罰，如何規(guī)范其設(shè)定與實(shí)施，亟待進(jìn)一步明確?！?〕《行政處罰法》可以明確規(guī)定，特別法在設(shè)定處罰時(shí)，必須在法條中明確設(shè)定了某某處罰，以行政行為名稱法定解決增量處罰定性問題。參見袁雪石：《論行政許可名稱法定》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017 年第3 期。

3.監(jiān)管能力受制于制度漏洞

一是發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)方面?！缎姓幜P法》沒有規(guī)定證據(jù)規(guī)則，證據(jù)類型、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任分配、自認(rèn)等制度設(shè)置都缺失，快速檢測結(jié)果證據(jù)效力存在不確定性，執(zhí)法人員取證能力有限。此外，依靠投訴舉報(bào)等途徑精準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)違法行為的制度建構(gòu)還不足。二是非現(xiàn)場執(zhí)法方面。告知義務(wù)條款不適應(yīng)信息時(shí)代自動(dòng)化執(zhí)法需求。雖然《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020 年）》提出：“改善執(zhí)法條件，合理安排執(zhí)法裝備配備、科技建設(shè)方面的投入”，“ 強(qiáng)化科技、裝備在行政執(zhí)法中的應(yīng)用”，但目前行政執(zhí)法過于依賴現(xiàn)場執(zhí)法，借助互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、自動(dòng)化設(shè)備等科技手段來執(zhí)法的能力還不足。三是法制審核方面?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，“嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度” 。2017 年，《行政處罰法》修改第38 條，增加一款：“在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核。行政機(jī)關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！睆某椴榈那闆r來看，即使在全國百強(qiáng)縣基層行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有法律職業(yè)資格的公務(wù)人員也非常少，除非借助政府采購等途徑，否則該項(xiàng)制度落實(shí)存在較大困難。

（三）執(zhí)法效率不高

第一，執(zhí)法權(quán)威度不高。執(zhí)法權(quán)威與執(zhí)行效果成正比例關(guān)系?；谕乩碚摰母邫?quán)行政，在實(shí)踐中困境重重，表現(xiàn)之一就是執(zhí)法權(quán)威度不高，“眼神執(zhí)法”“下跪執(zhí)法”“鮮花執(zhí)法”等現(xiàn)象屢見報(bào)端。換句話說，在“規(guī)制空間”中，行政執(zhí)法主體和人員可能會(huì)處于弱勢地位，至少是高權(quán)行政的地位被削弱?！?〕規(guī)制空間（regulatory space）隱喻的核心觀點(diǎn)認(rèn)為，要占有規(guī)制權(quán)并有能力實(shí)施規(guī)制，需要有相關(guān)的資源，而資源呈現(xiàn)分散化狀態(tài)或碎片化的樣態(tài)。這些資源不限于由立法或合同演化出的正式國家權(quán)力，還包括信息、財(cái)富和組織方面的能力。參見［英］ 科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，宋華琳校，清華大學(xué)出版社2018 年版，第31 頁。因?yàn)閳?zhí)法沒有權(quán)威，暴力抗法、辱罵執(zhí)法人員等現(xiàn)象高發(fā)，這又反作用于執(zhí)法人員的心理，助長了暴力執(zhí)法，行政處罰的制裁和預(yù)防效果難以發(fā)揮，相對(duì)人是否形成了內(nèi)心對(duì)法律的真實(shí)信仰，是否真正地順從處罰決定，是否知錯(cuò)能改，都不得而知。這里有部分原因與《行政處罰法》有關(guān)。一是行政處罰類型設(shè)置隨著形勢的變化，威懾效力大大遞減，比如部門規(guī)章關(guān)于罰款設(shè)置上限原則不超過3萬元。二是行政處罰決定執(zhí)行周期長，行政處罰決定作出后，因行政強(qiáng)制并未授予絕大多數(shù)行政機(jī)關(guān)，非訴執(zhí)行的制度設(shè)計(jì)司法色彩濃厚，降低了行政效率，行政相對(duì)人逃逸、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒不執(zhí)行執(zhí)法決定現(xiàn)象較多。三是處罰成本低于違法成本，高于守法成本，如果對(duì)違法者的處罰太輕，罰款數(shù)額很小，就會(huì)成為非法行為“合理的許可費(fèi)”，這種處罰也起不到作用?！?〕參見李岳德主編：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社1996 年版，第17 頁。

第二，守法激勵(lì)措施少。徒法不足以自行，行政管理秩序關(guān)鍵還要靠守法。好辦事、成本低是對(duì)守法的最佳激勵(lì)。目前這方面的主要問題是守法成本高，違法成本低，守法難辦事，違法好辦事。一方面，法不夠用、不好用，造就了法外之事。另一方面，守法習(xí)慣或者習(xí)俗不好，違法比守法更容易獲益。類似于民法上的效率違約，從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，不少人會(huì)選擇“效率違法”，行政處罰的威懾效果不能滿足實(shí)踐需求，秩序罰的立命之本已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，更不要說預(yù)防之效。一切有關(guān)人的行動(dòng)的科學(xué)，都必須重視在誘因、結(jié)果以及有利或不利條件的作用下缺少主觀意義的過程和表象。〔10〕參見［德］馬克思·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（第1 卷），閻克文譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2010 年版，第95 頁?！缎姓幜P法》第5 條雖然規(guī)定了處罰與教育相結(jié)合原則，但該條主要是從執(zhí)法者角度來講的，如何從守法者角度進(jìn)一步提倡守法，降低守法成本，《行政處罰法》還需要建立一系列制度，充分發(fā)揮自我規(guī)制、合作規(guī)制的治理作用。

第三，執(zhí)法管理科學(xué)化程度不夠。執(zhí)法是資源的對(duì)抗。西方近年來一直提倡“更好規(guī)制（better regulation）”和“精明規(guī)制（smart regulation）”，〔11〕關(guān)于更好規(guī)制，參見［英］羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康、盧超譯，宋華琳校，上海三聯(lián)書店2017 年版，第十二章。關(guān)于精明監(jiān)管，參見張紅：《證券行政法專論》，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁。背后是成本效益原理。從當(dāng)前執(zhí)法現(xiàn)狀來看，大部分地方和部門的行政執(zhí)法還處于“高成本、低產(chǎn)出”階段，如何建立激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制、如何抓住行政違法的主要矛盾，是一個(gè)值得重視的問題。一是習(xí)慣于運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法、部門執(zhí)法。執(zhí)法方式往往大水漫灌，“一個(gè)人得病，大家吃藥”，執(zhí)法對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的干預(yù)度受熱點(diǎn)事件等影響較大，還不能達(dá)到精準(zhǔn)執(zhí)法，整個(gè)社會(huì)接受檢查的間接成本高，在宏觀上執(zhí)法投入產(chǎn)出嚴(yán)重不成比例，執(zhí)法管理水平亟待提高。二是較少考慮直接成本、機(jī)會(huì)成本。在廣泛推廣“雙隨機(jī)，一公開” 檢查前，有些地方和部門更加強(qiáng)調(diào)行政檢查全覆蓋、無死角，“眉毛胡子一把抓”，在近似無限法定職責(zé)的背景下，不僅行政相對(duì)人受干預(yù)程度被加強(qiáng)，基層執(zhí)法人員被問責(zé)也成為大概率事件。不考慮機(jī)會(huì)成本的典型例子就是“鐵桶陣執(zhí)法”?！?2〕《武漢城管出亂象“鐵桶陣執(zhí)法”引關(guān)注》，來源：https://news.qq.com/a/20100701/000943.htm，2018 年10 月8 日訪問。三是執(zhí)法保障不到位。在街頭執(zhí)法中，違法行為人采取“敵進(jìn)我退，敵退我進(jìn)”的戰(zhàn)術(shù)，行政執(zhí)法主體受制于車輛、設(shè)備、人員、作息時(shí)間等因素，在對(duì)抗中往往處于下風(fēng)。

二、整體主義：《行政處罰法》修改的系統(tǒng)邏輯

《行政處罰法》實(shí)施面臨上述問題的原因之一，是系統(tǒng)治理、綜合治理方面的制度建設(shè)不足，行政組織法與行政行為法割裂發(fā)展。整體主義治理理念是解決上述問題的藥方之一。

（一）理念：以整體主義理念重塑組織法與行為法

再次關(guān)注諸權(quán)協(xié)力的整體主義治理理念，是提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的“形成高效的法治實(shí)施體系”，體現(xiàn)了整體主義治理理念?！饵h和國家機(jī)構(gòu)改革方案》《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》的精義之一是整體主義。

中華法系的一個(gè)基本特點(diǎn)是諸法合體，同時(shí)郡縣的組織機(jī)構(gòu)也是一體化建設(shè)，這體現(xiàn)了諸權(quán)協(xié)力思想。〔13〕參見林紀(jì)東：《行政法新論》，五南圖書出版有限公司1985 年版，第52 頁。過去對(duì)此有很多批判的聲音，但這種治理體系體現(xiàn)了中國哲學(xué)思想，所謂的批判聲音其實(shí)是西方法律認(rèn)知體系的映射。梁治平認(rèn)為，就固有形態(tài)而言，中國古代法業(yè)已足夠成熟，中國古代法自有其統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性植根于文化?！?4〕如果說孕育了羅馬私法同時(shí)又深受其影響的西方文化可以被恰當(dāng)?shù)胤Q為私法文化，中國文化則可以在同樣意義上被說成是禮法文化。參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，序言第4 頁。工業(yè)革命以來，現(xiàn)代行政專業(yè)性、技術(shù)性越來越強(qiáng)?，F(xiàn)代行政已不再局限于傳統(tǒng)的警察、稅收、財(cái)政行政，而廣泛涉及社會(huì)保障、環(huán)境保護(hù)、資金助成、能源規(guī)制等領(lǐng)域，大量的行政案件主要依靠行政機(jī)關(guān)及其工作人員的專業(yè)知識(shí)和技能來解決問題?！?5〕參見高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧與反思》，載《浙江學(xué)刊》2005 年第6 期。這種現(xiàn)代行政直接影響了國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置。從1976 年到1981 年，國務(wù)院工作部門達(dá)到了100 個(gè)，1982 年機(jī)構(gòu)改革后，國務(wù)院所屬部委、直屬機(jī)構(gòu)和辦公機(jī)構(gòu)由100 個(gè)裁并調(diào)整為61 個(gè)?！?6〕《1982 年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革的情況》，來源：http://www.scopsr.gov.cn/zlzx/jgyg/201811/t20181120_326524.html， 2019 年9 月8日訪問。此后大約每十年兩次的機(jī)構(gòu)改革的一個(gè)主要措施是精簡合并機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)代行政的發(fā)展越發(fā)注重部門行政，或者說類型治理。但在強(qiáng)調(diào)類型治理的同時(shí)，需要加強(qiáng)系統(tǒng)論研究，辯證處理整體治理與類型治理之間的關(guān)系。

整體主義治理理念在西方政治學(xué)領(lǐng)域也具有較大程度的共識(shí)。自20世紀(jì)90年代中后期以來，“整體政府”成為當(dāng)代西方國家政府改革的新趨向，整體政府改革是對(duì)部門主義極端擴(kuò)張的一種反應(yīng)，改革重點(diǎn)是從結(jié)構(gòu)性分權(quán)、機(jī)構(gòu)裁減和設(shè)立單一職能的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)向“整體政府”。〔17〕參見曾維和：《“整體政府”論》，載《國外社會(huì)科學(xué)》2009 年第2 期；［挪］Tom Christensen、Per Laegreid：《后新公共管理改革——作為一種新趨勢的整體政府》，張麗娜、袁何俊譯，載《中國行政管理》2006 年第9 期。與政治學(xué)上的整體主義治理理論相對(duì)應(yīng)的是法學(xué)上的行政一體性原則，行政一體性原則首先指在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)盡可能所有之權(quán)限應(yīng)集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或集中于一群由同一的一位首長所指揮的行政機(jī)關(guān)群中，第二個(gè)含義則指所有的國家機(jī)關(guān)應(yīng)該以相同的思考對(duì)外作成決定?！?8〕參見翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009 年版，第328 頁。一國的行政權(quán)力均來自法律授權(quán)，是一個(gè)有機(jī)整體。不同的行政機(jī)關(guān)在行使各自的權(quán)力時(shí)，都應(yīng)當(dāng)寓于相互聯(lián)系、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的權(quán)力體系之中。在我國行政機(jī)關(guān)序列中，實(shí)行下級(jí)服從上級(jí)、部門服從政府、地方服從中央的原則，上述認(rèn)識(shí)即為國家行政權(quán)統(tǒng)一原則。參見汪永清：《行政處罰》，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第90-92 頁。進(jìn)一步而言，整體主義治理理念不僅應(yīng)擴(kuò)展到所有的國家機(jī)關(guān)，還應(yīng)適用于相對(duì)人，職能分離應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)部性，不論立法、行政、監(jiān)察、司法，都是國家機(jī)關(guān)，都代表國家，對(duì)外的命令、決定、裁判等應(yīng)具有一致性，不能自相矛盾。法社會(huì)學(xué)家羅斯科·龐德曾對(duì)權(quán)力分立進(jìn)行過反思：“現(xiàn)在沒有人會(huì)斷言權(quán)力分立是自然法律秩序的一部分，或者說它對(duì)于自由是必不可少的?！薄?9〕［美］凱斯·R. 桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第25 頁。秩序是某種環(huán)境中存在著的某種關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的有序性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性，以及財(cái)產(chǎn)和心理的安全性。行政處罰的本質(zhì)是制裁，并以制裁指望當(dāng)事人因恐懼制裁而自動(dòng)地履行行政法上的義務(wù)，〔20〕參見李岳德主編：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社1996 年版，第7 頁。以促成危險(xiǎn)嚇止、特殊預(yù)防和一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

行政執(zhí)法主體碎片化的制度原因，是執(zhí)法體系設(shè)計(jì)整體主義精神不夠強(qiáng)，在部門與政府的關(guān)系中，有時(shí)候有的部門喧賓奪主，《行政處罰法》對(duì)部門立法的約束度不高?！?1〕長期以來，我國立法是行為規(guī)則立法，基本不涉及編制、財(cái)權(quán)等問題。這依然是本次《行政處罰法》修改面臨的一個(gè)背景。如何既發(fā)揮部門執(zhí)法等專業(yè)特長，又從整體上提升監(jiān)管效能，需要從實(shí)施主體、管轄等制度層面回應(yīng)。我們需要對(duì)深深嵌入既有體制中的部門法學(xué)、部門立法、部門執(zhí)法、部門司法的組織設(shè)置進(jìn)行反思，建立綜合部門、執(zhí)行部門、研究部門等既分工負(fù)責(zé)又互相配合的治理體制，尤其是要發(fā)揮財(cái)政、機(jī)構(gòu)編制、司法行政等綜合部門的大腦作用，克服部門行政的弊端。

（二）事例：在行刑銜接制度中創(chuàng)設(shè)檢察罰、法院罰

《行政處罰法》第46 條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！睘榱素瀼貙?shí)施好行政處罰與刑事司法之間的銜接，國務(wù)院還專門制定了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。上述規(guī)定確立了行政處罰與刑罰二元主義的原則?！?2〕關(guān)于行政處罰與刑罰之間的關(guān)系，有三種代表性的觀點(diǎn)。第一種為互為替代，理論上稱代替主義，認(rèn)為對(duì)違法行為的制裁只能在行政處罰和刑罰中選擇一種。第二種為合并適用，理論上稱為二元主義，主張對(duì)同一違法行為既要適用刑法，又要適用行政處罰。第三種為附條件并科，也稱免除代替，行政處罰與刑罰可以并科，但任何一個(gè)執(zhí)行后，認(rèn)為沒有必要再執(zhí)行另外一個(gè)時(shí)，可以免除執(zhí)行。有的處罰（如能力罰）只能由行政機(jī)關(guān)決定，其作用完全不同于刑法。參見汪永清：《行政處罰》，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第21-23 頁。但就像刑法犯和行政犯的區(qū)別一樣，行政刑罰和秩序罰的區(qū)別也并不是涇渭分明的?！?3〕參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第8 頁。美國等國家也并沒有嚴(yán)格區(qū)分刑事罰金和行政罰款。從實(shí)踐情況來看，我國的二元主義體制存在“有案不移、有案難移、以罰代刑”等問題?！?4〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度，堅(jiān)決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對(duì)接。” 在個(gè)別領(lǐng)域，刑事責(zé)任制裁力度低于行政處罰的制裁力度。此外，還有學(xué)者總結(jié)了公安機(jī)關(guān)移送案件、公安機(jī)關(guān)受理移送案件以及檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件移送的監(jiān)督三個(gè)環(huán)節(jié)銜接不暢的問題。參見張紅、劉航：《執(zhí)法資源有限視角下的行刑銜接程序問題研究》，載《行政管理改革》2019 年第2 期。從整體主義角度來看，上述規(guī)定可以作出以下修改。

1.矯正預(yù)防類行政處罰在移送前作出

從行刑銜接實(shí)踐來看，哪些類型的行政處罰可以先行作出，哪些不能先行作出，存在著一定程度的混亂。不論是行政處罰，還是刑罰，國家制裁的首要目的是制止危害行為。根據(jù)“一事不二罰”規(guī)則，相同種類的制裁不宜由行政機(jī)關(guān)先行作出。從《行政處罰法》第8 條、《刑法》第3 章第1 節(jié)的規(guī)定來看，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，《刑法》沒有對(duì)應(yīng)的制裁類型，先行作出此類處罰決定有利于及時(shí)制止違法行為，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，凸顯處罰的矯正預(yù)防功能。貝卡利亞曾講道：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益?！薄?5〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005 年版，第69 頁。這句話同樣適用于行政處罰，矯正預(yù)防類行政處罰先行作出的目的，就是及時(shí)以制裁矯正違法行為。

2.制裁類行政處罰可改由檢察院或者法院合并處理

處罰是制裁的一種類型，但并不一定專屬行政機(jī)關(guān)，也可以由司法機(jī)關(guān)作出。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)收到檢察建議或者司法建議后，有的需要重新啟動(dòng)行政處罰程序，不僅時(shí)間長、效率低，還面臨證據(jù)保存、移交等方面的問題。在刑事訴訟階段，如果司法機(jī)關(guān)在征求行政機(jī)關(guān)意見的基礎(chǔ)上，綜合考慮行政處罰、刑罰裁量因素，統(tǒng)一作出人身、財(cái)產(chǎn)制裁，行政機(jī)關(guān)不再對(duì)同一違法行為作出處罰，不僅能夠避免對(duì)同一行為二次制裁、增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)監(jiān)管的安定性預(yù)期，而且有利于節(jié)約治理成本、快速解決問題、提高國家治理的體系效應(yīng)。

一是在檢察階段，針對(duì)附條件不起訴類行刑銜接案件，可以借鑒緩起訴處分制度，研究創(chuàng)設(shè)檢察罰。2011 年我國臺(tái)灣地區(qū)修改“行政罰法”，增加了緩起訴處分決定，即第26 條第2 項(xiàng)規(guī)定：“前項(xiàng)行為如經(jīng)不起訴處分、緩起訴處分確定或?yàn)闊o罪、免訴、不受理、不付審理、不附保護(hù)處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務(wù)規(guī)定裁處之?！本徠鹪V處分制度與附條件不起訴制度類似，適用對(duì)象是犯罪嫌疑人犯輕罪類案件，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于適用緩起訴的對(duì)象，確定一年以上三年以下緩起訴期間，為緩起訴處分，并同時(shí)命令犯罪嫌疑人于一定期限內(nèi)履行特定負(fù)擔(dān)或者指示，主要是向公庫支付一定金額與履行勞動(dòng)給付等?！?6〕參見我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第253-1 條、第253-2 條規(guī)定。

從內(nèi)容上來看，緩起訴處分制度規(guī)定的負(fù)擔(dān)，具有行政與民事責(zé)任的綜合性。向公庫支付一定金額，向指定團(tuán)體提供義務(wù)勞動(dòng)，具有處罰性質(zhì)。另外，向被害人支付財(cái)產(chǎn)或精神損害賠償，命令行政相對(duì)人向被害人道歉，也可以認(rèn)為是民事責(zé)任的體現(xiàn)。從手段上來看，緩起訴處分制度以刑事起訴為威懾，以司法契約為媒介，實(shí)現(xiàn)了行政相對(duì)人和國家機(jī)關(guān)之間的合意，這種合意具有民事契約的精神內(nèi)核，可以說，在一個(gè)案件中綜合運(yùn)用了刑事、行政、民事領(lǐng)域的和解制度。對(duì)于行政相對(duì)人來講，雖有脅迫之嫌，但客觀上國家治理實(shí)現(xiàn)了由高權(quán)行為向平權(quán)行為、從剛性治理到柔性治理的轉(zhuǎn)換?？傮w來看，緩起訴處分制度實(shí)現(xiàn)了實(shí)施主體、實(shí)施程序、法律責(zé)任等方面的綜合，以最低成本投入獲得最大治理產(chǎn)出，體現(xiàn)了整體主義治理思維，是行政一體性原則、整體政府理論的應(yīng)用與拓展，是對(duì)社會(huì)生活復(fù)雜性、綜合性的映射，也是對(duì)部門法學(xué)包打天下的反思?！?7〕張樹義教授指出，學(xué)科的劃分只不過是為了研究的需要，但這里隱含著學(xué)科的劃分往往是一個(gè)“陷阱”。中國法學(xué)已被學(xué)科的劃分切割得支離破碎。參見張樹義：《中國社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，自序第7 頁。

但是，緩起訴處分制度可能會(huì)遇到一些困難。比如，有關(guān)機(jī)關(guān)的證據(jù)保存義務(wù)比較重，在1 至3年的緩起訴期間內(nèi)，被告違反緩起訴條件的，檢察官仍然要繼續(xù)偵查或起訴。從實(shí)踐情況來看，行政機(jī)關(guān)前期已經(jīng)查處的涉案證據(jù)比較特殊，如果變賣或者作其他處理后敗訴，會(huì)有國家賠償責(zé)任；證據(jù)保存1 至3 年，有關(guān)機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)或人力資源方面都遇到一些實(shí)際的困難。此外，還有是否對(duì)同一違法行為雙重評(píng)價(jià)等問題。緩起訴處分制度面臨的上述困難，是在行刑銜接采取二元主義國家面臨的普遍問題，創(chuàng)設(shè)檢察罰是一條可以嘗試的路徑。

檢察罰是指在輕罪行刑銜接案件中，檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴決定環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)聽取并考量行政機(jī)關(guān)的意見，在與相對(duì)人簽訂合同后，確定不起訴考驗(yàn)期，作出附條件不起訴決定，行政機(jī)關(guān)不再作出處罰決定。也就是說，通過主體、程序、法律責(zé)任相對(duì)集中，合并檢察程序、行政處罰、民事?lián)p害賠償程序，將不同國家機(jī)關(guān)之間的串聯(lián)程序改為并聯(lián)程序，將公法中的制裁與私法中的損害賠償救濟(jì)合并起來，統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)對(duì)外實(shí)施。這樣就能變外部行為為內(nèi)部行為，降低程序成本，消減刑事不法和行政不法的客觀差異，消除不同國家機(jī)關(guān)對(duì)同一案件處理的不確定性，解決行刑銜接案件程序煩瑣、周期漫長、治理效果低的問題，減輕有關(guān)機(jī)關(guān)的證據(jù)保存負(fù)擔(dān)，為民事、行政、刑事交叉案件難解決問題找到一個(gè)程序路徑，〔28〕在審判階段，河南焦作房地產(chǎn)糾紛案是個(gè)典型案例。參見王貴松主編：《行政與民事爭議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005 年版。此外，《民法總則》第187 條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一實(shí)體規(guī)定的程序支撐不足。充分體現(xiàn)效率原則，提高整體治理深度。

概言之，《行政處罰法》第22 條可以補(bǔ)充規(guī)定：“在刑事訴訟程序階段，人民檢察院認(rèn)為可以不起訴但需要追究死刑、無期徒刑、三年以上有期徒刑之外刑事責(zé)任和行政處罰責(zé)任的，可以在聽取并考量行政機(jī)關(guān)意見的基礎(chǔ)上，與相對(duì)人簽訂包含民事、行政、刑事責(zé)任內(nèi)容的合同，確定不起訴考驗(yàn)期，作出附條件不起訴決定；并在決定生效七日內(nèi)抄送相關(guān)行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人，行政機(jī)關(guān)不再對(duì)同一行為作出行政處罰決定?！?/p>

二是在審判階段，對(duì)于檢察院決定提起公訴的行刑銜接案件，可以考慮創(chuàng)設(shè)法院罰。林紀(jì)東介紹，臺(tái)灣地區(qū)法規(guī)間有將行政上秩序罰之處罰權(quán)歸于法院者。〔29〕參見林紀(jì)東：《行政法新論》，五南圖書出版有限公司1985 年版，第263 頁。世界上許多國家的處罰都是根據(jù)處罰權(quán)的性質(zhì)來確定的，各國具體的行政處罰主體卻不盡一致，除行政機(jī)關(guān)可以作為處罰主體外，法院也可以作為處罰主體。奧地利的處罰主體主要是行政機(jī)關(guān)，在英美法系，處罰主體一般都是法院，具體由行政機(jī)關(guān)向法院提出檢控，再由法院予以審判并予以處罰。這一模式的主要優(yōu)點(diǎn)是既有利于提高行政效能，保證了制裁權(quán)行使的公正，又很好地實(shí)現(xiàn)了不同權(quán)力（利）之間的配合與制約，解決了行政機(jī)關(guān)濫施制裁權(quán)和制裁權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的雙重矛盾?！?0〕參見汪永清：《行政處罰》，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第36、126、127 頁。這種整體主義的立法思路，在我國有立法先例。《民法通則》第134 條除規(guī)定10 種責(zé)任形式之外，還規(guī)定了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得、罰款、拘留等民事懲罰措施，具體適用于故意或者重大過失違法行為，給當(dāng)事人甚至對(duì)國家、社會(huì)造成損失較大的當(dāng)事人?！?1〕這種民事懲罰措施與行政法的規(guī)定有交叉，行政法有規(guī)定的應(yīng)該按照行政法規(guī)定處理。參見孫亞明：《民法通則要論》，法律出版社1991 年版，第247-249 頁。這種懲罰措施可以稱為法院罰，法院在審理行刑銜接案件時(shí)，也可以予以適用，創(chuàng)設(shè)的理由同檢察罰。

概言之，《行政處罰法》第22 條可以補(bǔ)充規(guī)定“在刑事訴訟程序階段，人民法院認(rèn)為需要追究死刑、無期徒刑、三年以上有期徒刑之外刑事責(zé)任和行政處罰責(zé)任的，可以在聽取并考量行政機(jī)關(guān)意見的基礎(chǔ)上，徑行作出裁定或判決，并在裁定或判決生效七日內(nèi)抄送相關(guān)行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人，行政機(jī)關(guān)不再對(duì)同一行為作出行政處罰決定。”

三、放管結(jié)合：《行政處罰法》修改的改革背景

政府與市場、政府與社會(huì)、中央與地方，是深化行政管理體制改革的核心問題。如果這三對(duì)關(guān)系處理不好，則監(jiān)管會(huì)面臨一系列問題?！缎姓幜P法》修改的一個(gè)時(shí)代背景是，中國政府持續(xù)推進(jìn)“放管服”改革，取消下放了大量行政許可，但如何加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，二十年來一直沒有完全解決。如何避免“一放就死，一管就亂”，《行政處罰法》能發(fā)揮很大作用。

（一）理念：《行政處罰法》也要體現(xiàn)放管結(jié)合

放管結(jié)合是在總結(jié)1982 年以來歷次機(jī)構(gòu)改革等實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提煉的中國行政改革的基本原則，其核心是轉(zhuǎn)變政府職能?！胺拧敝傅氖墙o地方、市場、社會(huì)放權(quán)，不僅僅是取消和下放行政許可項(xiàng)目、優(yōu)化簡化程序，也是輔助性原則在中國的另一種實(shí)踐；“管”則是聚焦于完善監(jiān)管方式、機(jī)制，加強(qiáng)事中、事后監(jiān)管，健全維護(hù)秩序。在規(guī)制緩和改革的中國版本中，行政處罰作為中國最重要的事后監(jiān)管手段，也當(dāng)然要在這兩個(gè)維度有所體現(xiàn)。

據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，2013 年以來，國務(wù)院已取消和下放710 多項(xiàng)行政許可事項(xiàng)，〔32〕《國務(wù)院2013 年以來取消下放了哪些“審批權(quán)”？》，來源：http://www.gov.cn/xinwen/2017-02/10/content_5166968.htm，2019年10 月6 日訪問。該統(tǒng)計(jì)截至2017 年，目前尚無最新的官方統(tǒng)計(jì)。保留的行政許可還通過告知承諾、〔33〕以行政許可告知承諾制為例，在許可條件實(shí)施申請人承諾、行政機(jī)關(guān)不予核查的背景下，行政檢查、行政處罰都需要隨之調(diào)整，《上海市行政審批告知承諾管理辦法》對(duì)此作了初步建構(gòu)。學(xué)界極少數(shù)文章對(duì)此進(jìn)行了研究，但筆者認(rèn)為，其中的理論和實(shí)踐問題仍未得到根本解決。學(xué)界代表作參見張力：《先證后核、消極許可與規(guī)制工具試驗(yàn)》，載《中國行政管理》2019 年第5 期。容缺受理等方式柔性實(shí)施，這對(duì)事中事后監(jiān)管提出了更高的要求。從國外情況看，在放松規(guī)制改革中，事前規(guī)制的緩和、撤銷和廢除，在引發(fā)了擔(dān)保這些規(guī)制效力的罰則非犯罪化的同時(shí)，也導(dǎo)致以擔(dān)保事后規(guī)制的效力為目的的罰則的強(qiáng)化成為必要。〔34〕參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第2 頁。除非被取消的行政許可本身就是冗余無效的，否則一定要加強(qiáng)處罰、備案等非許可類監(jiān)管措施。從地方權(quán)責(zé)清單來看，處罰占據(jù)當(dāng)前行政權(quán)力數(shù)量的絕大多數(shù)，是最主要的監(jiān)管措施。據(jù)此，《行政處罰法》的修改要回答如何加強(qiáng)和改善行政處罰、如何預(yù)防和矯正失序行政違法行為、如何優(yōu)化營商環(huán)境等問題，下文從“放”和“管”兩個(gè)層面舉例闡述。

（二）事例一：放松行政處罰的設(shè)置權(quán)限

關(guān)于修改《行政處罰法》第8 條，創(chuàng)設(shè)行政處罰行為的概念條款、分類條款、兜底條款和責(zé)任條款的觀點(diǎn)，是可行的?！?5〕參見熊樟林：《論〈行政處罰法〉 修改的基本立場》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第1期；熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020 年第3 期。但也有若干問題需要繼續(xù)討論，下面重點(diǎn)討論行政處罰的設(shè)置權(quán)限。

1.賦予地方更多的處罰類型設(shè)置權(quán)限

地方政府只能設(shè)置警告和罰款，這與地方治理需求相悖。國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)表明，國家要治理好，就要同時(shí)發(fā)揮好中央和地方的積極性。因?yàn)橹R(shí)的地方性，地方獲取信息更加準(zhǔn)確及時(shí)，容易通過地方法治競爭，探索出富有成效的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)。美國前總統(tǒng)克林頓執(zhí)政時(shí)曾講道：“大政府的時(shí)代已經(jīng)終結(jié)”，“在邁入21 世紀(jì)的時(shí)候，我們正在意識(shí)到，鐘擺已經(jīng)搖得太遠(yuǎn)，我們不得不以來自州和地方的人民的主動(dòng)性、創(chuàng)造性、果斷與決定，來承擔(dān)美國的大量負(fù)擔(dān)?！薄?6〕［美］奧利·洛貝爾：《新新政：當(dāng)代法律思想中管制的衰落與治理的興起》，載羅豪才、畢洪海編：《行政法的新視野》，成協(xié)中譯，商務(wù)印書館2011 年版，第122、123 頁。這是美國放松規(guī)制改革在處理中央和地方關(guān)系的一個(gè)闡述。毛澤東同志曾講道：“應(yīng)當(dāng)在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，擴(kuò)大一點(diǎn)地方的權(quán)力，給地方更多的獨(dú)立性，讓地方辦更多的事情?！薄?7〕毛澤東：《毛澤東文集》（第5 卷），人民出版社1996 年版，第275 頁。鄧小平同志曾講道： “解決中央和地方的關(guān)系，就要靠下放權(quán)力”，“地方各級(jí)也都有一個(gè)下放權(quán)力的問題?！薄?8〕鄧小平：《鄧小平文選》（第3 卷），人民出版社2001 年版，第229 頁。這些領(lǐng)導(dǎo)人的講話往往會(huì)體現(xiàn)在政策、立法中，是實(shí)踐行政法的總綱?！?9〕中國行政法學(xué)研究的一個(gè)弱點(diǎn)在于，學(xué)者很難介入實(shí)踐，因此，學(xué)術(shù)研究成果往往是邏輯的、比較的。由于行政訴訟披露資料較多，行政訴訟法學(xué)的研究水平高于行政過程的研究水平。也有學(xué)者對(duì)此作出反思，地方政府才是社會(huì)治理的中堅(jiān)力量，只有他們才深知新型規(guī)制工具的“出場時(shí)間”和“大小尺寸”。因此，在此次《行政處罰法》修改中，應(yīng)當(dāng)允許一定程度的授權(quán)，設(shè)計(jì)更為開放的分類條款和兜底條款，授權(quán)規(guī)章在處罰種類上的創(chuàng)設(shè)權(quán)?！?0〕參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3 期。這一認(rèn)識(shí)具有相當(dāng)程度的可行性。從行政處罰立法實(shí)踐情況來看，需要盡快改變《立法法》下放了立法領(lǐng)域，但《行政處罰法》沒有下放監(jiān)管措施制定權(quán)的現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)事權(quán)與治理手段的匹配。

行政處罰類型的設(shè)置權(quán)限，是否一下子都放到規(guī)章層面，這首先是一個(gè)事實(shí)判斷，其次是一個(gè)立法技術(shù)問題。從實(shí)踐情況來看，即使要堅(jiān)持中央保留，也要有條件地保留，要給地方留個(gè)口子。從地方治理需要來看，除了限制人身自由和有礙統(tǒng)一市場的，包括吊銷證照等在內(nèi)的處罰類型都可以賦予地方立法權(quán)，以體現(xiàn)放權(quán)精神。我國臺(tái)灣地區(qū)有類似規(guī)定：“直轄市法規(guī)、縣規(guī)章、市規(guī)章得對(duì)于違反行政義務(wù)者科以制裁。制裁方式有罰鍰（最高10 萬元，得連續(xù)處罰）、勒令停工、停止?fàn)I業(yè)、扣吊執(zhí)照、禁止在一定期間內(nèi)為特定行為。”〔41〕黃異：《行政法總論》，三民書局2001 年版，第56 頁。這些開放性的規(guī)定適應(yīng)了治理需求。實(shí)踐證明，除了限制人身自由和有礙統(tǒng)一市場的處罰權(quán)，其他處罰權(quán)設(shè)置都可以普遍授予地方政府。從立法技術(shù)上考慮，如果認(rèn)為現(xiàn)階段普遍交給各級(jí)地方不成熟，可以考慮先賦權(quán)給省、自治區(qū)、直轄市，或者只給省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)。賦權(quán)地方后，為了防止地方濫用處罰設(shè)置權(quán)限，可以考慮要求地方立法涉及吊銷證照等行政處罰時(shí)，在立法說明和備案環(huán)節(jié)要進(jìn)行特別闡述，同時(shí)備案審查監(jiān)督機(jī)關(guān)也可以重點(diǎn)加強(qiáng)這方面的審查。

2.廢除或提高規(guī)章設(shè)定罰款上限的規(guī)定

《行政處罰法》第12 條規(guī)定：“罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定?！卑凑铡秶鴦?wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，部門規(guī)章對(duì)非經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款最高不得超過30000元，沒有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過10000 元；超過上述限額的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。從實(shí)施情況來看，部門規(guī)章設(shè)置超過3 萬元以上的，可謂鳳毛麟角。從行為心理學(xué)的角度來看，部門因設(shè)置3 萬元以上罰款報(bào)國務(wù)院審批的動(dòng)力很低，即使在金融領(lǐng)域也是如此。比如，規(guī)范第三方支付的部門規(guī)章《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，設(shè)定罰款的數(shù)額僅僅是3 萬元，這對(duì)于違法的財(cái)大氣粗的第三方支付主體根本起不到矯正和預(yù)防的作用，屬于典型的處罰失靈。據(jù)此，這個(gè)立法權(quán)限可以放給國務(wù)院部門。地方政府規(guī)章設(shè)定處罰上限的問題，可以做類似處理。

此外，也可以增加行政處罰適用的彈性。如，引入易科罰，賦予行政機(jī)關(guān)一定的手段，如果行政相對(duì)人拒不履行行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)可選擇更重的行政處罰種類。美國密歇根州對(duì)拒不繳納違反道路交通法行為罰款的，可以吊銷其駕駛資格。德國秩序違反法規(guī)定，如果被處罰人拒不繳納罰款，可以對(duì)其科處強(qiáng)制拘禁，強(qiáng)制拘禁是由負(fù)責(zé)執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)提出請求，由法院進(jìn)行裁判。〔42〕參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第28 頁。放松行政處罰的設(shè)置權(quán)限，能提高監(jiān)管效果，負(fù)面影響也能被法治體系消解。

（三）事例二：規(guī)定依職權(quán)行政行為的一般條款

當(dāng)前行政法治的一個(gè)缺陷是，缺少依職權(quán)行政行為的一般規(guī)則，這也是“管”的法治弱點(diǎn)。一方面，雖然有《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》，但是何為行政處罰、強(qiáng)制，具體判斷還存在諸多困難，給立法、執(zhí)法、司法、守法帶來諸多困擾。《行政處罰法》沒有明確什么是行政處罰，不同法律法規(guī)之間的規(guī)定也不盡一致。另一方面，其他依職權(quán)行政行為的基本規(guī)則也不甚明確。比如，其他依職權(quán)行政行為的相對(duì)集中或者下放沒有法定的渠道，管轄、送達(dá)、生效、執(zhí)行、層級(jí)監(jiān)督等缺少一般性規(guī)定。而有的改革措施是對(duì)這些行政權(quán)力的相對(duì)集中或者下放，除了暫停實(shí)施或者修改法律法規(guī)，沒有類似行政處罰、許可、強(qiáng)制措施相對(duì)集中的法定渠道。在特別法模糊的情況下，對(duì)于如何設(shè)定、適用法律，如何把握行政行為的界限，執(zhí)法人員心里打鼓，涉及改革措施畏首畏尾，執(zhí)法時(shí)傾向于自我保護(hù)，影響了行政管理的效率、經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。

因此，亟需建構(gòu)“一般化+類型化”的依職權(quán)行政行為制度體系。從立法規(guī)劃來看，尚無出臺(tái)一部行政法總則或者通則的計(jì)劃，行政程序法尚屬于條件不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項(xiàng)目?！?3〕參見潘波：《制定行政法總則時(shí)機(jī)已成熟》，載《法制日報(bào)》2019 年11 月8 日第5 版。近年來，學(xué)界注意力從行政程序法轉(zhuǎn)向行政法總則，但從立法的周期來看，像行政程序法、行政法總則這類大的立法項(xiàng)目，非短時(shí)間能完成的。因此，從實(shí)踐需要來看，有必要借助《行政處罰法》修改契機(jī)，參考日本等國的規(guī)定，明確依職權(quán)行政行為的一般條款：〔44〕此種概括規(guī)定法律構(gòu)成要件和法律效果的立法模式，在侵權(quán)法領(lǐng)域較為常見，如《法國民法典》第1382 條。我國民法學(xué)界關(guān)于一般條款的最早闡述參見張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001 年第4 期。《德國民法典》采用了“一般條款+類型侵權(quán)”的立法模式，我國《侵權(quán)責(zé)任法》借鑒了此種立法模式。參見楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003 年第1 期?！肮?、法人或者其他組織違反行政管理的法定義務(wù)且不具備違法阻卻事由，而應(yīng)被行政機(jī)關(guān)處以財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)、行為、能力等方面制裁的，適用本法?！薄靶姓幜P之外的其他依職權(quán)行政行為的設(shè)定與實(shí)施，準(zhǔn)用本法有關(guān)規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！睋Q句話說，就是將《行政處罰法》打造成依職權(quán)行政行為的一般法，同時(shí)“但書”為特別法進(jìn)一步完善征收、征用等特別行為的適用規(guī)則留下空間，在特別法規(guī)定不健全的情況下，行政、司法等都可以通過該“轉(zhuǎn)介條款”引入法理，為法律適用、解釋留下巨大空間。這樣，既能夠在“一般化+類型化”的立法框架下逐步完善依職權(quán)行政行為制度體系，又能填補(bǔ)我國依行政行為類型立法留下的制度漏洞，為下一步行政程序法或者行政法總則、通則立法打下基礎(chǔ)。

當(dāng)然，《行政強(qiáng)制法》也具有成為依職權(quán)行政行為一般條款的基礎(chǔ)。之所以選擇《行政處罰法》，主要是立法時(shí)機(jī)問題，同時(shí)，《行政強(qiáng)制法》的法律保留規(guī)定色彩濃于行政處罰，其他依職權(quán)行政行為準(zhǔn)用空間較小。

四、高效便民：《行政處罰法》修改的“行政”基礎(chǔ)

執(zhí)法效率不高等問題的原因之一恐怕是《行政處罰法》沒有體現(xiàn)高效便民要求。熊丙萬提出，經(jīng)濟(jì)效率觀念常常被民法學(xué)說、道德觀念、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)慣性思維或長官意志等因素所稀釋、掩蓋或替代，一直未能獲得中國當(dāng)代民法學(xué)的系統(tǒng)關(guān)注和精細(xì)表達(dá)，以至于在不少情形出現(xiàn)不經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)判斷?！?5〕參見熊丙萬：《中國民法學(xué)的效率意識(shí)》，載《中國法學(xué)》2018 年第5 期。這個(gè)判斷同樣適用于《行政處罰法》?！缎姓幜P法》只有兩處明確規(guī)定了“及時(shí)”，立案、指定管轄、告知、陳述申辯、送達(dá)、作出決定、行刑銜接案件移送等重要環(huán)節(jié)的時(shí)限都沒有明確規(guī)定?！?6〕但在特別法領(lǐng)域，一直以來，制定法持續(xù)不斷地向行政機(jī)關(guān)提出效能要求，代表機(jī)關(guān)和行政系統(tǒng)內(nèi)部都在加強(qiáng)對(duì)政府效能的監(jiān)督審查，法院對(duì)行政行為合法性的審查判斷也在一定情形中應(yīng)用效率原則。參見沈巋：《論行政法上的效能原則》，載《清華法學(xué)》2019 年第4 期。在理論上，行政法學(xué)面臨著一個(gè)知法律而不知行政的窘境，〔47〕參見羅豪才、畢洪海編：《行政法的新視野》，商務(wù)印書館2011 年版，卷首語V。高效便民、效率、效益、效能原則并沒有成為學(xué)術(shù)通說，與合法原則、合理原則、比例原則等相比，研究成果并不多?！?8〕參見姜明安主編：《公法理論研究與公法教學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第293-321 頁。

（一）理念：以高效便民統(tǒng)率行政處罰規(guī)則

效率是行政權(quán)的生命?！?9〕參見馬懷德主編：《行政法前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，前言第9 頁。行政行為服務(wù)于行政效率，是一種方便的、合理的管理手段，特別適合現(xiàn)在行政規(guī)模過程的控制，在某種程度上是必不可少的?！?0〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第203、204 頁?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)〈全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要〉的通知》（國發(fā)〔2004〕10 號(hào)）規(guī)定，依法行政的基本要求之一是高效便民，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織。該文件依然有效，但現(xiàn)實(shí)拘束力如何，是存在疑問的?！?1〕此后的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)200817 號(hào)）、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)〔2010〕33 號(hào)）等文件，在政策層面?zhèn)戎貜?qiáng)調(diào)“嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法” ，不再強(qiáng)調(diào)高效便民。由于高效便民沒有成為《行政處罰法》的法定原則，對(duì)其的強(qiáng)調(diào)呈現(xiàn)出一定的階段性。政策與立法的不同特點(diǎn)在于，必須及時(shí)回應(yīng)社會(huì)的階段性需求，體現(xiàn)靈活性，也因此政策的實(shí)際適用時(shí)間比法律更短。效率應(yīng)該是行政的最高價(jià)值，沒有效率就沒有行政。行政處罰作為與行政權(quán)相聯(lián)系的一種制裁措施，面對(duì)大量的、經(jīng)常性的違法行為，必須合法高效，才能發(fā)揮作用。貫徹高效便民要求，要實(shí)現(xiàn)以下轉(zhuǎn)變。

1.從粗放執(zhí)法到精準(zhǔn)執(zhí)法

執(zhí)法資源稀缺、執(zhí)法任務(wù)繁重，海量違法行為與行政執(zhí)法資源之間存在不可調(diào)和的矛盾。〔52〕在《行政執(zhí)法程序條例》課題研究過程中，筆者與李洪雷研究員分別從實(shí)踐和理論角度提出過這一判斷。擴(kuò)展到整個(gè)國家治理，資源稀缺和治理任務(wù)之間也存在不可調(diào)和的矛盾。這種矛盾的具體表現(xiàn)，前文已經(jīng)做了闡述。要想應(yīng)對(duì)執(zhí)法的這個(gè)基本矛盾，需要實(shí)現(xiàn)從粗放執(zhí)法到精準(zhǔn)執(zhí)法的轉(zhuǎn)變。

一是從現(xiàn)場執(zhí)法到現(xiàn)場執(zhí)法與非現(xiàn)場執(zhí)法。巡街式執(zhí)法檢查有助于產(chǎn)生威懾力，但問題是效率低下，人員也難以保障，正是基于此，“放管服”改革推廣了“雙隨機(jī)，一公開”檢查，在發(fā)現(xiàn)違法環(huán)節(jié)，用高效便民改革了原有機(jī)制。城管執(zhí)法等領(lǐng)域的非現(xiàn)場執(zhí)法，也有利于減少執(zhí)法沖突；交通領(lǐng)域的現(xiàn)場執(zhí)法常常導(dǎo)致交通擁堵，不少違法行為可以通過非現(xiàn)場執(zhí)法處理。

二是從運(yùn)動(dòng)執(zhí)法到回應(yīng)性執(zhí)法。與主動(dòng)檢查不同，投訴舉報(bào)有助于提升行政機(jī)關(guān)的獲取信息能力，有效實(shí)現(xiàn)政府與民眾的互動(dòng)。國家的能力是有限的，如果將自己的有限能力全面分散到各個(gè)方面，個(gè)人的積極性和主動(dòng)性得不到發(fā)展，缺乏社會(huì)激勵(lì)機(jī)制，國家很難發(fā)揮自己的效率?！?3〕參見陳小文：《行政法的哲學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第13 頁?！缎姓幜P法》在這方面應(yīng)該建立更多的激勵(lì)機(jī)制，既激勵(lì)行政主體積極行政、為公眾謀求更多的公益，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利、參與行政，以增強(qiáng)私人的利益。〔54〕參見羅豪才等：《行政法平衡理論講演錄》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第8-10 頁。公安部《關(guān)于修改〈道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定〉的決定（征求意見稿）》規(guī)定，對(duì)于群眾舉報(bào)的違法行為影像資料，“經(jīng)查證屬實(shí)的，可以作為處罰的證據(jù)”。〔55〕《違章隨手拍倒逼全民守交規(guī)》，來源：http://www.xinhuanet.com//2019-10/31/c_1125174441.htm，2018 年9 月8 日訪問。2004 年，廣州中級(jí)人民法院在判決中認(rèn)定，調(diào)查取證不能委托公民行使，市民拍攝的違章照片不能直接作為交警部門行政處罰的證據(jù)?！稄V州法院認(rèn)定市民所拍違章照片不能作處罰證據(jù)》，來源：http://news.sina.com.cn/o/2004-12-03/09334421244s.shtml，2018 年9 月8 日訪問。類似規(guī)定的推行，將大大減輕執(zhí)法主體的取證負(fù)擔(dān)，提升監(jiān)管效能。

三是從線下執(zhí)法到線上線下執(zhí)法。隨著信息社會(huì)的發(fā)展，相當(dāng)數(shù)量的違法行為難以通過現(xiàn)場執(zhí)法發(fā)現(xiàn)，因此，“互聯(lián)網(wǎng)+行政執(zhí)法”成為推進(jìn)非現(xiàn)場執(zhí)法的一種必要選擇，在證券等領(lǐng)域可實(shí)現(xiàn)在線實(shí)時(shí)監(jiān)測，在交通等領(lǐng)域可實(shí)現(xiàn)自行化執(zhí)法。這一執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)換，在理論和實(shí)務(wù)上達(dá)成了較高程度的共識(shí)。〔56〕參見宋華琳、孟李冕：《人工智能在行政治理中的作用及其法律控制》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第6 期；胡敏潔：《自動(dòng)化行政的法律控制》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第2 期。浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳《關(guān)于深化綜合行政執(zhí)法改革的實(shí)施意見》（浙委辦發(fā)201946 號(hào)）。

總之，精準(zhǔn)執(zhí)法需要以顧客為導(dǎo)向，突出“投訴舉報(bào)制度”+“雙隨機(jī)，一公開”的程序發(fā)生機(jī)制，通過線上線下及時(shí)查處違法行為。

2.從單純依公法執(zhí)法到依公私法執(zhí)法

行政處罰的依據(jù)是否包括民法，這是個(gè)問題。拉德布魯赫1929 年曾經(jīng)預(yù)言：“行政法是社會(huì)的法律，在將來社會(huì)主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會(huì)完全融合在行政法之中?！薄?7〕［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第137 頁。但也有日本學(xué)者認(rèn)為，行政法不過是私法的特別法，只要沒有明文的公法規(guī)定，便應(yīng)該適用私法。但是，問題在于我們的私法并不具有英美普通法那樣的一般法地位，我們必須注意嚴(yán)格區(qū)分公法與私法。誠然，強(qiáng)調(diào)公法的特殊性，有可能超越實(shí)定法，承認(rèn)行政的特權(quán)。但是，我們也得承認(rèn)，當(dāng)行政主體成為法律關(guān)系的一方當(dāng)事人時(shí)，基于目的的公共性原理，即使是私營經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，私法也不能完全適用，而需要修改適用?！?8〕參見［日］南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社1988 年版，第5、6 頁。

吳庚先生曾講道，對(duì)于行政程序之方式，原則上應(yīng)采非正式主義，僅限于行政程序法或其他法律有明文規(guī)定之事件，行政機(jī)關(guān)始有義務(wù)踐行?！?9〕參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第344、345 頁。在筆者看來，這一論斷也適用于《行政處罰法》的法源適用問題。如果“法”可以比喻為“道”，則公法、私法可以比喻為陰陽，這是類似“太極”般的存在，二者你中有我，我中有你，只不過在具體的個(gè)案中，需要明確公私法規(guī)則的具體適用。具體來講，不少私法制度依靠公法得以落實(shí)，民法承擔(dān)著為公權(quán)和私權(quán)劃分界限的功能，行政許可、裁決、調(diào)解等需要直接適用民法，〔60〕參見袁雪石：《民法典物權(quán)編的公私法治理問題思考》，載《中州學(xué)刊》2019 年第7 期。反過來民法能夠補(bǔ)充行政管理的法源漏洞?！?1〕參見王貴松：《民法規(guī)范在行政法中的適用》，載《法學(xué)家》2012 年第4 期。比如，銀行業(yè)監(jiān)督管理法及其配套立法沒有在設(shè)定罰款的同時(shí)設(shè)定沒收違法所得，而違法獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出罰款最高數(shù)額，因?yàn)闊o法沒收違法所得，違法行為人可能從違法行為中獲利。在此情況下，行政機(jī)關(guān)可以以民法為基礎(chǔ)，責(zé)令違法行為人返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失、停止侵害。再如，在《行政訴訟法》引入行政協(xié)議的同時(shí)，可否在《行政處罰法》引入執(zhí)法和解制度。理論認(rèn)為，刑事和解制度的法律價(jià)值不僅表現(xiàn)在關(guān)愛、治療等方面，還體現(xiàn)為社會(huì)關(guān)系的修復(fù)、社會(huì)矛盾的化解，〔62〕參見陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，法律出版社2017 年版，第217 頁。行政罰可以和解?！?3〕參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007 年版，第137 頁。《行政處罰法》第30 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！边@里的“查明事實(shí)”似可構(gòu)成引入行政和解制度的法律障礙。為什么要引入執(zhí)法和解？執(zhí)法和解作為一種執(zhí)法方法，能夠發(fā)揮提高執(zhí)法效率、節(jié)約行政成本、化解執(zhí)法糾紛等重要功能?！?4〕參見方世榮、白云鋒：《行政執(zhí)法和解的模式及其運(yùn)用》，載《法學(xué)研究》2019 年第5 期。但其實(shí)也是不得已而為之，有限的執(zhí)法資源無法完成海量的監(jiān)管任務(wù)，以公私法為基礎(chǔ)的執(zhí)法和解制度有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管任務(wù)，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）事例：通過簡化內(nèi)外部程序推進(jìn)繁簡分流

1.重構(gòu)簡易程序的適用范圍與規(guī)則

從制度層面來看，送達(dá)制度設(shè)計(jì)完全參照《民事訴訟法》，沒有充分考慮效率行政的要求，繁簡分流不夠，當(dāng)場送達(dá)情形規(guī)定落后于時(shí)代，送達(dá)地址確認(rèn)書、電子送達(dá)制度尚未建立?！?5〕參見查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018 年第5 期?！缎姓幜P法》規(guī)定的簡易程序可以從四個(gè)方面修改：一是參考《道路交通安全法》等規(guī)定，統(tǒng)一提高適用罰款金額的上限，對(duì)公民的為200 元，對(duì)法人或者其他組織的為5000 元；二是不同行業(yè)管理需求并不一樣，金融領(lǐng)域的起算點(diǎn)應(yīng)遠(yuǎn)高于治安管理領(lǐng)域，同時(shí)，部委本級(jí)執(zhí)法的簡易程序起算點(diǎn)也可以更高一些，法律行政法規(guī)規(guī)定不明確的，部門規(guī)章可以規(guī)定簡易程序罰款金額的上限；三是部門規(guī)章規(guī)定不明確或?qū)儆诘胤绞聶?quán)的，由省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章細(xì)化本地區(qū)簡易程序罰款金額上限，從縣級(jí)到省級(jí)、從不發(fā)達(dá)地區(qū)到發(fā)達(dá)地區(qū)可以階梯式遞增；四是規(guī)定一般程序轉(zhuǎn)簡易程序的類型，如違法相對(duì)人自認(rèn)違法事實(shí)的，可轉(zhuǎn)為簡易程序，以此加速行政處罰程序，體現(xiàn)效率原則。〔66〕《民事訴訟法》第157 條第2 款規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規(guī)定以外的民事案件，當(dāng)事人雙方也可以約定適用簡易程序。”

2.以電子支付制度革新罰繳分離制度

《行政處罰法》規(guī)定罰款必須到指定銀行〔67〕市場監(jiān)管總局調(diào)查發(fā)現(xiàn)，1995 年，北京市交管局未經(jīng)公開招投標(biāo)等競爭性程序，與工商銀行北京市分行簽署委托協(xié)議，并發(fā)布相關(guān)通告和通知，確定該行作為北京市交通違章罰款唯一代收銀行并延續(xù)至今?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《反壟斷法》相繼實(shí)施后，也未依法依規(guī)進(jìn)行調(diào)整?！秶沂袌霰O(jiān)管總局批北京市交管局：你涉嫌違法！》，來源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=160450877180328854 6&wfr=spider&for=pc，2018 年10 月18 日訪問。繳納，不僅給相對(duì)人增加了困擾，還提高了管理成本。同時(shí)，“到指定的銀行繳納罰款”的規(guī)定，涉嫌與反壟斷法不一致。建議將第46 條和第47 條修改為“作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款，但是能通過電子設(shè)備現(xiàn)場收繳并實(shí)現(xiàn)罰繳分離的除外”，并刪除“指定銀行”等有關(guān)規(guī)定?！?8〕《治安管理處罰法》第104 條規(guī)定，50 元以下罰款的，可以當(dāng)場繳納罰款；《道路交通安全法》第108 條第2 款規(guī)定，對(duì)行人、乘車人和非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说牧P款，當(dāng)事人無異議的，可以當(dāng)場收繳罰款。

3.規(guī)定1 人執(zhí)法的例外情形

視頻監(jiān)控系統(tǒng)、執(zhí)法記錄儀和移動(dòng)支付的引入，以及執(zhí)法決定法制審核制度、執(zhí)法公示制度的推行，強(qiáng)化了執(zhí)法的內(nèi)外部監(jiān)督，同時(shí)，執(zhí)法資源稀缺的問題制約了總體監(jiān)管效益，第37 條中2 人以上執(zhí)法的規(guī)定應(yīng)該明確例外情形，比如，適用簡易程序的，可以實(shí)行1 人執(zhí)法。

五、結(jié)語：行政法治宜聚焦組織、規(guī)范、效能

本文從中國實(shí)踐角度對(duì)《行政處罰法》修改進(jìn)行了初步梳理和總結(jié)。就整體主義而言，行政法作為實(shí)現(xiàn)特定管制目標(biāo)的機(jī)制之一，行政法的管制進(jìn)路不同于其他法律進(jìn)路。〔69〕參見［澳］彼得·凱恩：《作為管制的行政法》，載羅豪才、畢洪海編：《行政法的新視野》，付宇程譯，商務(wù)印書館2011 年版，第105 頁。行政法不同于民法、刑法的一個(gè)突出特點(diǎn)是，行政主體發(fā)揮著核心作用，無論行為法規(guī)定如何科學(xué)，監(jiān)管工具如何豐富而有效，組織法不發(fā)達(dá)，監(jiān)管目標(biāo)也難以達(dá)成。整體主義不應(yīng)限于行政領(lǐng)域，而應(yīng)適用于整個(gè)國家治理體系。這一判斷的基礎(chǔ)是國家治理是一個(gè)系統(tǒng)，要受系統(tǒng)論的調(diào)控。就放管結(jié)合而言，作為“放管服”改革的核心內(nèi)涵之一，其客觀上直接統(tǒng)率著中國行政改革的發(fā)展，與此同時(shí)，放管結(jié)合還是銜接政府與市場、政府與社會(huì)、中央與地方關(guān)系的橋梁，要想避免“一放就死，一管就亂”，必須落實(shí)放管結(jié)合，統(tǒng)籌建立“放”與“管”的制度群，以行政許可和行政處罰為基本模型，構(gòu)建依申請和依職權(quán)行政行為的基本制度框架，在行政處罰一般化認(rèn)定的同時(shí)，不再拘泥于行政處罰名稱數(shù)量多少的價(jià)值判斷，慎用中央保留，豐富行政處罰的類型，以“一般化+類型化”的方式構(gòu)建行政處罰設(shè)定與實(shí)施規(guī)則。就高效便民而言，中國仍處于快速發(fā)展階段，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等為“科技+執(zhí)法”提供了實(shí)現(xiàn)路徑，以高效便民系統(tǒng)梳理、構(gòu)建《行政處罰法》的相關(guān)制度，是中國發(fā)展階段、信息社會(huì)、行政國家等多重元素的共同訴求，高效便民還需要管轄、時(shí)效、執(zhí)行體制等諸多的處罰制度來貫徹。